C-078-2007

15 de marzo de 2007

 

Licenciado

Olman Segura Bonilla

Rector

Universidad Nacional de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio R-339-2007 de 15 de febrero último, mediante el cual consulta sobre el Fondo Institucional de Auxilio de Cesantía, creado como reserva para enfrentar las obligaciones derivadas del pago de prestaciones legales a los trabajadores.

 

            Señala Ud. que el Consejo Universitario aprobó para el año 2007, un 0.5% de la planilla como monto que se destinará para el Fondo, el cual se incrementará de acuerdo con una tabla porcentual.  El Consejo autoriza a la Rectoría a suscribir los compromisos y acuerdos con las organizaciones autorizadas para administrar fondos de cesantía. Ante lo cual surge la duda de cuáles organizaciones se encuentran facultadas para administrar dichos recursos. Anota Ud. que existen criterios legales divergentes ante la posibilidad de que el Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional, creado mediante Ley N° 7673 y establecido en la IV Convención Colectiva de Trabajo de la UNA pueda administrar dichos fondos, en concordancia con la Cooperativa Universitaria de Ahorro y Crédito R.L: (COOPEUNA) y la Asociación Solidarista de Trabajadores de la Universidad Nacional ( ASOUNA), así como sobre la forma de regulación para la administración y manejo del Fondo por la organización autorizada. Por lo que consulta si “es posible a la Universidad trasladar los fondos del Fondo de Cesantía al Fondo de Beneficio Social”.

 

Adjunta Ud. el oficio AJ-D-84-2007 de 12 de febrero anterior de la Asesoría Jurídica de ese Ente. Opina la Asesoría que la cesantía debe ser analizada antes y después de la Ley de Protección al Trabajador. Antes de dicha Ley, las instituciones y empresas crearon fondos de cesantía o reserva de cesantía, como provisión económica que el patrono acumula en el tiempo para hacer frente al pago del auxilio de cesantía a los empleados que finalizan la relación de trabajo. Fondo que puede ser trasladado temporalmente a entidades privadas, como las asociaciones solidaristas, cooperativas y organizaciones sociales creadas para tal efecto. Después de la Ley de Protección al Trabajador, la cesantía se descompone en un 3% que se deposita en un Fondo de Capitalización Laboral. Aporte que es mensual y se debe hacer durante toda la relación laboral, sin límite de años, por lo que se convierte en un verdadero derecho adquirido por parte del trabajador, independientemente de que se le despida con justa causa. La entidad que administra ese fondo, traslada un 1.5% al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias y el otro 1.5% junto con los rendimientos acumulados se trasladan a las entidades autorizadas como ahorro laboral.  Por lo que los fondos de cesantía no pueden seguir alimentándose de un 8.33%, sino de un 5.33%. Porcentaje que sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador, salvo la existencia de un régimen diferente. En cuanto a la cotización de la UNA se indica que cotiza el 3% del FCL en las operadoras o entidades financieras autorizadas. Agrega que en orden al 5.33%, este debe ser utilizado para cancelar la cesantía a los trabajadores que hayan sido cesados sin justa causa. Si el patrono decide crear un fondo de cesantía y trasladarlo a un ente privado para su administración debe existir normativa expresa que permita el traslado de fondos públicos para estos efectos. Agrega que las cooperativas están autorizadas por la Ley N° 7391, artículo 23, inciso ch) para administrar la cesantía de sus asociados. En el caso de las asociaciones solidaristas, la autorización deriva de la Ley N° 6970, artículo 3. En cuanto al Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional, se indica que este se financia, entre otros por el monto que la UNA presupueste anualmente para preaviso y auxilio de cesantía. En criterio de la asesoría, más que de un fondo de cesantía se trata “de un movimiento transitorio de dinero, correspondiente al año en curso y estimado que contempla únicamente a los funcionarios, que según la proyección institucional tendrán derecho al pago de cesantía para este período, a contrario de la filosofía del fondo de cesantía que representa el monto por auxilio de cesantía que le corresponde a los funcionarios con nombramientos a plazo indefinido y no solo por un período o año, sino hasta que finalice la relación laboral de estos empleados en los términos apuntados”. Por lo que considera que la normativa que regula el financiamiento del Fondo de Beneficio Social no representa un fondo o reserva de cesantía. Criterio que, agrega, comparte la Contraloría Universitaria, según oficio C.4802005 de 28 de octubre de 2005. Por lo que considera ilegítimo trasladar al Fondo de Beneficio Social los fondos públicos con el fin de que administren la cesantía de los funcionarios. Lo contrario violentaría el principio de legalidad contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. En cuanto al acuerdo del Consejo Universitario de crear un Fondo Institucional de Auxilio de Cesantía, opina que al acordarse un aporte de un 1% el ahorro de 3% obligatorio del Fondo de Capitalización Laboral deja de ser tal para convertirse en auxilio de cesantía, pasando a formar parte del 5.33%, lo que refuerza el artículo 8 de la Ley N° 7983.  Estima que no lleva razón ASOUNA al indicar que tanto las cooperativas como otras entidades autorizadas deben constituirse como operadoras de pensiones para administrar el fondo de cesantía porque este requisito se aplica a la administración del FCL. Respecto del Fondo de Beneficio Social reafirma que es el único ente que no cuenta con una disposición normativa que lo faculte a administrar el fondo de cesantía. Concluye que las entidades facultadas jurídicamente para administrar el fondo de cesantía son la COOPEUNA y la ASOUNA. El Fondo de Beneficio Social no tiene la posibilidad legal para llevar a cabo esa administración.

 

Se ha adjuntado copia del oficio FBS-JD-2257-2005 de 26 de septiembre de 2005, en el cual el Fondo de Beneficio Social solicita la aplicación del artículo 2 de la ley N° 7673, a efecto de que se trasladen los recursos que la UNA presupueste por concepto de fondo de cesantía. Administración que, afirma, es reafirmada en el artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador. El fundamento de esa administración sería la ley especial y la convención colectiva. Por lo que descarta que dichas normas establezcan un supuesto movimiento transitorio de dinero. El artículo 18 de la Ley de Asociaciones Solidaristas extiende a las otras organizaciones la disposición relativa al financiamiento de las asociaciones solidaristas con recursos de cesantía. En ambos casos, las organizaciones se encuentran en la obligación de tener a disposición el dinero girado como auxilio de cesantía para el momento en que la parte patronal lo requiera. Agrega que históricamente el Fondo de Beneficio Social surge para administrar un fondo de cesantía que garantice el derecho al auxilio de cesantía y enfrentar las jubilaciones de la Institución. Por lo que el giro de dinero por parte de la Institución  ingresa como recurso para el financiamiento de la organización y los recursos deben estar a disposición del patrono. Estima que los recursos del Fondo y los de las Asociaciones Solidaristas comparten la misma naturaleza jurídica. Opina que el derecho del Fondo es reafirmado por la “jerarquía de las normas jurídicas”. El ordenamiento establece la prevalencia de las leyes especiales sobre las generales, artículo 1 del Código Civil, 6 de la Ley General de la Administración Pública y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Ley del Fondo es una ley especial que dentro de la jerarquía de las normas “es superior” ante la Ley de Asociaciones Solidaristas y Ley de Asociaciones Cooperativas, por lo que es obligatoria. El giro de esos recursos al Fondo de Beneficio Social es un compromiso voluntario y autónomo que la Universidad asumió desde el año 1981, mediante la convención colectiva. Lo cual ha sido ratificado en convenciones posteriores. La convención colectiva es anterior a la Ley de Asociaciones Solidaristas y a la Ley de Asociaciones Cooperativas y a la Ley de Protección al Trabajador, ninguna de las cuales la ha derogado. Por el contrario, el Fondo se encuentra entre los casos especiales establecidos en el artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador, sobre las organizaciones legitimadas para administrar el fondo de cesantía. Por lo que concluye que la UNA está obligada a crear un fondo de cesantía, que fue ideado con la negociación de la convención colectiva de trabajo. La organización que ostenta el derecho de administrar el fondo de cesantía es el Fondo de Beneficio Social de los Trabajadores de la Universidad Nacional. Este Fondo debe crear las condiciones, que ya tiene, para administrar correctamente el fondo de cesantía y asegurarles a la UNA y a los trabajadores el buen uso y administración de los recursos que se le giren.

 

Adjunta Ud., asimismo el oficio FBS-JD-138-2007 de 18 de enero del presente año. Oficio que reafirma la posición del Fondo de Beneficio Social en orden a su derecho de administrar los recursos de cesantía.

 

El oficio N° ASOUNA-017-2006 de 14 de diciembre de 2006, dirigido al Vicerrector de Desarrollo de la UNA, también adjuntado, señala que el artículo 8 en relación con los numerales 3, 5, 30, 37 y 74 de la Ley de Protección al Trabajador establece que las asociaciones solidaristas, los sindicatos y las cooperativas pueden administrar recursos provenientes de los aportes de cesantía realizados por los patronos siempre que constituyan operadoras de fondo de capitalización laboral autorizadas por la SUPEN. La Ley de Protección al Trabajador modificó sustancialmente la normativa que regulaba la administración de la cesantía por parte de sindicatos y cooperativas. Ratificó la posibilidad de que las asociaciones solidaristas administren fondos de capitalización laboral.  El dictamen C-264-2006 determinó que pueden administrar la cesantía otras organizaciones sociales de trabajadores en los términos del párrafo tercero del artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador. Lo que significa que deben constituir una operadora de pensiones. Considera la organización que si COOPEUNA o el Fondo de Beneficio Social realizan actividades relativas a la administración de la cesantía sin la debida autorización de la SUPEN pueden ser sancionados por la Superintendencia de Pensiones. Ello por no constituir operadoras de pensiones. En cuanto al Fondo de Beneficio Social, ASOUNA hace referencia al criterio de la Asesoría Jurídica en cuanto a que la normativa que lo rige no plantea una reserva de prestaciones. Asimismo, hace referencia al criterio de la Contraloría de la Universidad en cuanto a que no existe norma que autorice a la Universidad para crear un fondo de cesantía en el Fondo de Beneficio Social.  Agrega que el artículo 74 no autoriza a la Universidad para crear una operadora de pensiones por medio del FBS. Por el contrario, el Consejo Universitario de la Universidad aprobó la constitución del Fondo Institucional del Auxilio de Cesantía y la posibilidad de su administración por la Asociación Solidarista de Funcionarios de la Universidad Nacional. Considera ASOUNA que es la única entidad autorizada para manejar la cesantía de sus afiliados. Es interés de dicha Asociación el administrar el fondo de cesantía que corresponde a sus afiliados a partir de enero de 2007. Además, considera que COOPEUNA y el Fondo de Beneficio Social deben comprobar que están facultados para administrar la cesantía que corresponda a sus afiliados.

 

A efecto de determinar la organización que puede administrar el fondo de cesantía de la Universidad es necesario diferenciar entre el citado fondo y el fondo de capitalización laboral. Ello nos permitirá determinar si la administración corresponde exclusivamente a las organizaciones reguladas por la Ley de Protección al Trabajador. Lo que nos permitirá determinar si el Fondo de Beneficio Social puede administrar el fondo de cesantía que la Universidad cree.

 

 

A.-       LOS FONDOS DE CESANTIA

 

            Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. Una indemnización que, de acuerdo con la jurisprudencia, constituye una expectativa de derecho, no un derecho real (Sala de Casación N° 24 de las 16 hrs. de 28 de marzo de 1980). Fuera de los supuestos previstos en la Ley 5173, el principio es que el derecho a la indemnización de cesantía surge sólo en caso de que el patrono decida unilateralmente poner fin a la relación de trabajo, sin que haya ocurrido una de causales previstas por la legislación laboral, sea un despido sin causa.

 

En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.

 

No obstante lo anterior, y dada la dinámica de las relaciones obrero-patronales, en algunos casos los trabajadores ostentan un derecho más amplio en tratándose del auxilio de cesantía. Se ha considerado que el citado derecho puede ser extendido por regulación expresa de una Convención Colectiva, lo que permite que el patrono asuma la obligación de cancelarle a los trabajadores el auxilio de cesantía cuando se rompe el vínculo laboral independientemente del motivo que haya dado origen a dicho rompimiento. En este caso específico, los trabajadores ostentan un derecho que surge simultáneamente de la ley y de la respectiva convención colectiva. Se trata de un derecho del trabajador frente al patrono independientemente de los mecanismos que se hayan acordado para el pago del mismo. Sobre este instituto ha dicho la Sala Constitucional:

 

“En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000.

 

            De conformidad con el texto original del artículo 29 antes citado, el otorgamiento del auxilio de cesantía para quien hubiere laborado más de un año será igual al importe de un mes de salario por cada año de trabajo o fracción no menor de seis meses, con un tope de ocho meses. Esta disposición fue sensiblemente modificada con la aprobación de la Ley de Protección al Trabajador.

 

El texto vigente del artículo mantiene la relación entre auxilio de cesantía y despido injustificado, presencia de las causas previstas por el artículo 83 del Código u otra razón ajena a la voluntad del trabajador. Pero se modifica la fórmula de cómputo para cuando se ha trabajado en forma continua por un tiempo mayor de un año. Dispone el referido numeral:

 

“Artículo 29.-

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

 

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

 

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

 

a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.

 

b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

 

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono”.

 

Se mantiene el tope de los últimos 8 años de la relación laboral.

 

El auxilio de cesantía puede ser pagado en forma adelantada. Además, respecto de este instituto, el legislador estableció mecanismos que autorizan la administración por terceros y que tienden a hacer el auxilio un derecho real.

 

En efecto, la Ley de Asociaciones Solidaristas establece en su artículo 18 que las asociaciones solidaristas contarán con los recursos económicos provenientes del ahorro mensual mínimo de los asociados, el aporte mensual del patrono a favor de sus afiliados, los ingresos por donaciones, ingresos o legados y cualquier otro ingreso lícito que se perciba con ocasión de las actividades que realice la asociación. No obstante lo anterior, el mismo artículo 18 regula expresamente el tratamiento que recibirá el aporte mensual del patrono, regulación que impide considerar que ese aporte constituya un ingreso propiedad de la asociación. Dispone el artículo:

 

"Artículo 18:

 

Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

(…)

 

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

 

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

(…)”.

 

No se está en presencia de un aporte patronal para sufragar parcialmente los gastos en que pueda incurrir la asociación en el cumplimiento de sus fines. Por el contrario, se trata de un traslado para que en su momento se haga efectivo el derecho de cesantía que corresponde al trabajador. Precisamente por ese destino, además de las condiciones específicas que consagra la Ley para el traslado de los fondos del patrono a la asociación, los cuales se traspasan únicamente con fines de custodia y administración, también se establece la obligación de que las asociaciones solidaristas no comprometan los pagos del auxilio de cesantía, para lo cual deben constituir un fondo de reserva (artículos 4, 19 y 23), y apegarse al destino específico del fondo de conformidad con los requerimientos de la ley. Interesa lo establecido en el artículo 21 de dicha Ley:

 

"ARTÍCULO 21.-

Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

 

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

 

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

 

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

 

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

 

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.

 

Como puede observarse, la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido -con o sin justa causa-, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.

 

Por su parte, conforme la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito se encuentran autorizadas para realizar diferentes operaciones de confianza, entre las que se encuentra el "administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se haga una reserva para pagar la cesantía, si tal es la voluntad expresa del trabajador" (artículo 23 inciso ch).

 

En la resolución antes citada, la Sala Constitucional aclaró que la Constitución no prohíbe que se otorga y reconozca jurídicamente un tipo de auxilio de cesantía en cualquier caso de despido. Por lo que el legislador cuenta con un espacio de discrecionalidad, el cual sólo podría ser censurado si sus disposiciones son irrazonables o desproporcionadas. Cabría decir, entonces, que en ejercicio de la potestad legislativa el legislador podía regular la cesantía en los términos en que lo hizo tanto en la Ley de Asociaciones Cooperativas como en la Ley de Cooperativas de ahorro y crédito.

 

Al igual que sucede con las asociaciones solidaristas, las cooperativas carecen de un derecho de propiedad respecto de los recursos correspondientes al auxilio de cesantía, lo que se dobla con la carencia de un derecho irrestricto en la administración de esos fondos, ya que deben ajustarse a las siguientes disposiciones:

 

"Para administrar los recursos del auxilio de cesantía se establecen las siguientes disposiciones:

 

i) Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse solamente en préstamos para los trabajadores depositantes de los fondos, o en títulos o valores del Estado y depositarse en una central de valores de un banco del Sistema Bancario Nacional, como garantía de devolución de las inversiones y sus rendimientos para los trabajadores inversionistas.

 

ii) Cuando un asociado renuncie a la cooperativa, pero continúe laborando para el mismo patrono o la misma institución, tendrá derecho a decidir en cuál organización desea que se deposite, en custodia y administración, su reserva para el pago del auxilio de cesantía.

 

iii) Si, por cualquier causa, el asociado deja de laborar para el patrono o la institución, recibirá el auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes.

 

iv) En los casos de disolución y liquidación o dificultades financieras de las entidades receptoras de los fondos de cesantía, ninguna persona física o jurídica, podrá alegar derechos sobre los fondos de cesantía ni sus rendimientos, pues los únicos dueños serán, en toda circunstancia, los trabajadores depositantes." (el énfasis no es del original) (artículo 23 inciso ch).

 

Además de las regulaciones específicas que establece esta Ley para la administración del fondo correspondiente al auxilio de cesantía, también se genera una ampliación del derecho de los trabajadores al referido auxilio en los mismos términos de la Ley de Asociaciones Solidaristas. En efecto, se reconoce el derecho del asociado de percibir el monto correspondiente al auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes, cuando finalice la relación laboral independientemente de la causa de dicha finalización. Es clara la Ley en cuanto a que el aporte que el patrono realiza no es propiedad ni de éste ni de la cooperativa, ya que corresponde exclusivamente al trabajador respecto del cual se deposita y ello aún cuando éste no pueda disponer de dichas sumas.

 

Conforme lo expuesto, tanto en el caso de la asociación solidarista como de las cooperativas de ahorro y crédito, la ley respectiva autoriza el manejo de fondos de cesantía. Resulta claro que los fondos se transfieren con base en una autorización ley. Es la ley la que autoriza a la entidad pública a transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan. Se está en presencia de recursos de origen público. Sobre este punto indicamos en la Opinión Jurídica N° OJ-042-2001 de 20 de abril de 2001:

 

“Una vez que los recursos públicos son trasladados a entidades privadas e ingresan en su patrimonio, los mismos dejan de ser públicos para ser considerados fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley Orgánica). El propietario de esos fondos pasa a ser el beneficiario de ellos, en este caso los trabajadores, ya que como se evidenció las asociaciones solidaristas o cooperativas sólo tienen una facultad de administración y de custodia.

 

Ahora bien, como se señaló líneas atrás, tanto las asociaciones solidaristas como las cooperativas de ahorro y préstamo son sujetos de derecho privado. De allí, precisamente, que la Ley de Asociaciones Solidaristas indique expresamente que el gobierno y administración de las asociaciones compete de forma exclusiva a los trabajadores y afiliados, y que la Ley de Asociaciones Cooperativas, Ley No. 4179 del 22 de agosto de 1968, disponga que las cooperativas no se encuentran sujetas a regulación o control de ningún tipo, excepto que la ley así lo disponga de forma específica:  

(…).

 

Y es debido a la naturaleza privada de estas entidades que la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas indica que los únicos dueños de los fondos correspondientes al auxilio de cesantía son los trabajadores depositantes, por lo que a las cooperativas únicamente les compete administrar estos fondos (artículo 23 inciso ch). En el mismo sentido, la Ley de Asociaciones Solidaristas señala que el fondo correspondiente a la cesantía es dado a la asociación para su custodia y administración (artículo 18), en el entendido de que los propietarios del fondo lo son los afiliados a favor de los cuales los dineros han sido depositados. Y la administración de los fondos en cuestión debe realizarse con estricto apego a las disposiciones específicas establecidas en la ley que rija a la correspondiente entidad privada. Dado que los fondos corresponden a los trabajadores y que éstos son los dueños de las asociaciones solidarista o cooperativa, se sigue necesariamente que los trabajadores no deberían desatenderse del funcionamiento de su respectiva asociación y, por ende, más allá de los controles públicos, los mismos trabajadores deberían estar atentos al manejo que del fondo de retiro haga la asociación. Lo cual nos conduce al problema de la fiscalización”.

 

Sobre esa fiscalización se indicó que los fondos que se trasladen a las asociaciones solidaristas y a las cooperativas de ahorro y crédito, a fin de que administren los fondos del auxilio de cesantía de sus trabajadores, se encuentran sujetos a la fiscalización de la de la auditoría interna de la entidad que traslada los recursos y de la Contraloría General de la República.

 

La protección del trabajador que deja de laborar se completa con lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador, que crea un fondo de naturaleza diferente: el fondo de capitalización laboral. Fondo que se administra por reglas específicas.

 

B.-       EL FONDO DE CAPITALIZACION LABORAL: UN AHORRO LABORAL

 

El fondo de capitalización laboral es un fondo propiedad de los trabajadores, que se define como:

 

“a) Fondos de capitalización laboral. Los constituidos con las contribuciones de los patronos y los rendimientos o productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones por administración, para crear un ahorro laboral y establecer una contribución al Régimen de Pensiones Complementarias” (artículo 2).

 

            Definición que es completada por lo dispuesto en el artículo 3 de la misma Ley:

 

“ARTÍCULO 3.-

Creación de fondos de capitalización laboral. Todo patrono, público o privado aportará,  a un fondo de capitalización laboral, un tres por ciento (3%) calculado sobre el salario mensual del trabajador. Dicho aporte se hará durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años.

 

Para el debido cumplimiento de esta obligación por parte de la Administración Pública, ningún presupuesto público, ordinario ni extraordinario, ni modificación presupuestaria alguna podrá ser aprobado por la Contraloría General de la República, si no se encuentra debidamente presupuestado el aporte aquí previsto. El Ministro de Hacienda estará obligado a incluir, en los proyectos de ley de presupuesto nacional de la República, los aportes previstos en este artículo. Se prohíbe la subejecución del presupuesto en esta materia.

 

Del aporte indicado en el párrafo primero, las entidades autorizadas indicadas en el artículo 30 deberán trasladar anualmente o antes, en caso de extinción de la relación laboral, un cincuenta por ciento (50%) para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, en las condiciones establecidas en esta ley.

 

El restante cincuenta por ciento (50%) del aporte establecido y los rendimientos, serán administrados por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral conforme a esta ley”.

 

            El Fondo de Capitalización Laboral es ahorro laboral financiado con el aporte de los patronos. Estos devienen obligados a aportar el 3% sobre el salario mensual del trabajador. No obstante, el ahorro laboral está referido al 50% de ese aporte obligatorio y de sus rendimientos. El restante cincuenta por ciento se traslada al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias establecido por la citada Ley.

 

            Respecto del ahorro laboral, el artículo 4 dispone que los recursos se depositarán a nombre de los trabajadores en cuentas individuales. Dado que tiene relación con las prestaciones sociales en caso de cese de la relación laboral, se establece en dicho numeral que es un derecho de naturaleza no salarial. Un derecho que se define como de “interés social”, debiendo entenderse que es un derecho social, de tutela de las condiciones de vida del trabajador ante el cese de la relación laboral. Por lo que debe ser utilizado en beneficio exclusivo de los trabajadores y sus familias en caso de que se rompa dicha relación.

 

            No obstante dicho objetivo, el legislador ha autorizado el retiro anticipado de los recursos del ahorro laboral. En efecto, el artículo 6 prevé el retiro no sólo por el cese de dicha relación, sino que se permite retirar el ahorro durante la relación laboral. El legislador otorga un derecho al trabajador, consistente en la posibilidad de que durante la relación laboral, aún cuando no haya un rompimiento de ésta, pueda retirar el ahorro. Derecho que puede ejercer periódicamente, puesto que cada cinco años durante la relación laboral puede retirar el ahorro laboral acumulado en ese período. Empero, el interés es que se retire cuando se extinga la relación laboral por cualquier causa o en caso de fallecimiento del trabajador. En estos supuestos surge el deber de las operadoras de pensiones, entidades autorizadas en los términos del artículo 5 de la Ley de poner a la disposición de los trabajadores el monto correspondiente, a efecto de que este los retire.

 

            Definido el fondo de capitalización laboral en los términos indicados, se sigue como lógica consecuencia que el referido fondo no constituye un auxilio de cesantía. Aspecto que la Sala Constitucional expresamente aclaró al evacuar la consulta legislativa sobre el proyecto de Ley de Protección al Trabajador. En la citada resolución, la Sala expresó que el fondo de capitalización no constituye:

 

“ … un adelanto de la indemnización de cesantía. Es únicamente una carga social que debe pagar del patrono para desarrollar el "Fondo de Capitalización Laboral", carga de toda forma disimulada o atenuada a través de la reducción tantas veces comentada, aplicando un sistema de balances entre sacrificios y ventajas para los sujetos que intervienen en el proceso de producción, que de toda forma tiene reconocimiento constitucional a través de lo que dispone el artículo setenta y cuatro”.

 

            Agregando expresamente que “su naturaleza jurídica es distinta a la de la indemnización por cesantía”.

 

Consecuentemente, las disposiciones referidas a este fondo no son aplicables al auxilio de cesantía. Precisando, las normas relativas a la administración del fondo de capitalización no son aplicables a los fondos de cesantía que los patronos hayan constituido por norma especial y cuya administración haya sido otorgada a organizaciones sociales con base en las disposiciones antes referidas. 

 

Lo anterior es importante en razón de las disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador relativas a la administración del fondo de capitalización laboral. De acuerdo con el artículo 5 de esta Ley, los fondos de capitalización laboral solo pueden ser administrados por las operadoras de pensiones, creadas en el artículo 30 de la misma Ley. No obstante, la exclusividad de las operadoras de pensiones para administrar los fondos de capitalización laboral se quiebra con lo dispuesto en ese último artículo. En efecto, el segundo párrafo del numeral 30 autoriza que los fondos de capitalización laboral sean administrados por las cooperativas en los términos de la Ley N° 7849, las operadoras creadas por los sindicatos y las previstas en el artículo 74. Además, se les otorga a las asociaciones solidaristas la facultad de pleno derecho para administrar los fondos de capitalización laboral. Empero, el interés en que sean administrados por las organizaciones sociales queda patentizado por cuanto se autoriza a dichas organizaciones sociales a delegar la administración de los fondos en operadoras, “conservando  la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino”.

 

Conforme lo expuesto, el fondo de cesantía que llegue a constituir el patrono no tiene que ser administrado por una operadora de pensiones en los términos de los artículos 3 y 30 de la Ley de Protección al Trabajador y, salvo disposición en contrario, tampoco por otros organismos facultados para administrar el Fondo de Capitalización Laboral. No obstante, es factible que se presente una confusión sobre la naturaleza entre el auxilio de cesantía y el fondo de capitalización laboral, por el hecho de la Ley de Protección al Trabajador en el mismo capítulo que regula este fondo, se refiere al aporte de cesantía. Además, por cuanto las asociaciones solidaristas y las cooperativas están autorizadas para administrar fondos de cesantía.

 

Es por ello que resulta relevante referirse al artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador. Dicha disposición establece:

 

“ARTÍCULO 8.- Aportes de cesantía en casos especiales. Los aportes de cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito, regulados por lo dispuesto en la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998, así como los anteriores a la vigencia de esta ley que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de esta ley y estarán regulados por todas sus disposiciones. Si los aportes son insuficientes para cubrir el porcentaje señalado en ese artículo, el patrono deberá realizar el ajuste correspondiente.

 

El aporte patronal depositado en una asociación solidarista, en cuanto supere el tres por ciento (3%), mantendrá la naturaleza y la regulación indicadas en el inciso b) del artículo 18 de la Ley No. 6970. El aporte patronal depositado en una cooperativa de ahorro y crédito se regulará por lo dispuesto en la Ley No. 7849, cuando supere el tres por ciento (3%). En los demás casos, los aportes que superen el tres por ciento (3%) referido continuarán rigiéndose por las condiciones pactadas por las partes.

 

Los empleadores que antes de la vigencia de esta ley tengan la práctica de pagar, anualmente o durante la relación laboral el auxilio de cesantía, podrán continuar pagándolo conforme al artículo 29 del Código de Trabajo, pero deberán cumplir con el aporte referido en el artículo 3 de esta ley”.

 

            Se establece que los aportes realizados con anterioridad por parte de los patronos a las asociaciones solidaristas y cooperativas y los que se hayan otorgado en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, tendrán el carácter de aportes al fondo de capitalización laboral. Lo cual significa que se modifica la naturaleza de ese aporte. Una modificación que está referida al 3% establecido en el artículo 3.

 

            En el tanto en que el aporte patronal por auxilio de cesantía supere el 3%, no se tiene como parte del fondo de capitalización laboral y por ende, no se le aplican las disposiciones propias de dichos fondos. Guarda su naturaleza de fondo de cesantía.

 

Para ese supuesto en que el aporte patronal excede el 3% se aplica el segundo párrafo del artículo 8, del cual se deriva que ese aporte de cesantía que excede el 3% se sigue administrando de la misma forma que se venía haciendo. Así, si lo administraba una asociación solidarista, a los recursos se les aplica el inciso b) del artículo 18 de la Ley N 6970 antes citada. Si ha sido depositado en una cooperativa de ahorro y crédito se aplica lo dispuesto por la Ley N. 7849 y en otros supuestos se rige por las condiciones pactadas por las partes.

 

Se sigue de lo expuesto que el tercer párrafo del artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador, en cuanto establece:

 

“Para el efecto del párrafo anterior, las asambleas generales de las organizaciones sociales podrán delegar la administración de estos fondos en operadoras, conservando la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino. Los contratos respectivos deberán ser autorizados previamente por el Superintendente de Pensiones”

 

Está referido a la administración del fondo de capitalización laboral por parte de las organizaciones laborales que indica el párrafo segundo del mismo artículo. Por consiguiente, no puede considerarse que las asambleas generales de las cooperativas de ahorro y crédito o de las asociaciones solidaristas puedan delegar la administración de los fondos de cesantía en operadoras de pensiones. El objeto social de esas sociedades es el de administrar los aportes y los fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones correspondientes. No forma parte de ese objeto social la administración de fondos de cesantía, según resulta de los artículos 2 y 31 de la Ley de Protección al Trabajador. Este último artículo dispone:

 

“ARTÍCULO 31.- Objeto social. Las operadoras tendrán como objeto social prioritariamente las siguientes actividades:

 

a) La administración de los planes.

 

b) La administración de los fondos.

 

c) La administración de los beneficios derivados de los sistemas fijados en esta ley.

 

d) La administración de las cuentas individuales.

 

e) La administración por contratación, en los términos indicados en los reglamentos respectivos, de fondos de pensiones complementarias creados por leyes especiales, convenciones colectivas, acuerdos patronales y los que contrate con asociaciones solidaristas.

 

f) Prestar servicios de administración y otros a los demás entes supervisados por la Superintendencia.

 

g) Cualesquiera otras actividades análogas a las anteriores o conexas con ellas, autorizadas por la Superintendencia”.

 

            La administración de los fondos de cesantía que ha sido tradicional en las asociaciones solidaristas y las cooperativas de ahorro y crédito no podría evidentemente ser considerada una actividad análoga a la administración de los planes y fondos de pensiones y el fondo de capitalización laboral a efecto de su delegación a una operadora de pensiones. Por consiguiente, corresponde aclarar el dictamen N° C-264-2006 de 29 de junio de 2006, en tanto sus conclusiones 7 y 8 condicionan el traslado de un aporte de cesantía a una asociación solidarista, a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador, antes citado. En su lugar deberá entenderse que las asociaciones solidaristas y las cooperativas podrán administrar los fondos de cesantía en los términos de su ley respectiva. Aspecto que reafirma el segundo párrafo del artículo 8  de la referida Ley 7983.

 

            Por consiguiente, debe extenderse a las cooperativas de ahorro y crédito autorizadas para administrar fondos de cesantía, lo concluido en el dictamen  C-128-2003 de 13 de mayo de 2003, respecto de las asociaciones solidaristas:

 

"Las asociaciones solidaristas no pueden dar en administración el fondo de cesantía a una operadora de pensiones”.

 

Por otra parte, la circunstancia de que el último párrafo del artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador autorice a las asociaciones solidaristas, cooperativas de ahorro y crédito y sindicatos a constituir operadoras de pensiones se explica por el hecho de que se autoriza a estas entidades a administrar fondos de capitalización laboral. Pero de ese hecho no puede derivarse, repetimos, que dichas organizaciones sociales tengan que constituirse como operadoras de pensiones para realizar actividades para las cuales han sido autorizadas por una norma legal, como sucede con la cesantía.

 

Definido que las asociaciones solidaristas y las cooperativas de ahorro y crédito pueden administrar fondos de cesantía de entidades públicas y que esa administración tiene lugar en los términos de las leyes que regula ese tipo de organizaciones,  resta analizar la situación de la Universidad Nacional.

 

 

C.-       LA ADMINISTRACIÓN DEL FONDO DE CESANTÍA EN LA UNA       

 

De acuerdo con la información remitida, la Universidad ha constituido un Fondo Institucional de Auxilio de Cesantía como reserva para enfrentar las obligaciones derivadas del pago de prestaciones legales a sus trabajadores. Para este fin, se destina en el año 2007 un 0.5% de la planilla, el cual se incrementará de acuerdo con una tabla porcentual. Se trata de un fondo de cesantía que, consecuentemente, debe regirse por las reglas correspondientes. En ese sentido, se indica que el Consejo Universitario ha autorizado a la Rectoría para suscribir los acuerdos correspondientes con las organizaciones facultadas para administrar fondos de cesantía, manteniendo el derecho del trabajador universitario de escoger la organización de preferencia. En ese contexto surge la duda de si el Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional puede administrar dichos fondos junto con la Cooperativa Universitaria de Ahorro y Crédito R. L y la Asociación Solidarista de Trabajadores de la Universidad Nacional, así como sobre la forma de regulación en que debe manejarse y administrarse el fondo.

 

Como se ha indicado en el primer parágrafo, el ordenamiento autoriza a las asociaciones solidaristas y a las cooperativas de ahorro y crédito a administrar fondos de cesantía. Una administración que se hace en los términos en que la respectiva ley que autoriza lo dispone. Bajo los términos de las respectivas leyes, el criterio que se aplica para confiar la administración es el de facultad del trabajador. Es el trabajador el que puede decidir a qué organización social debe el patrono aportar los recursos de cesantía. Sobre el punto hemos indicado:

 

“…. En segundo término, para el supuesto de que un asociado renuncie a la cooperativa, se le reconoce que puede decidir en cuál organización desea que se deposite su reserva para el auxilio de cesantía. De lo anterior se deduce que el legislador tuvo un interés particular en retener la voluntad del trabajador como determinante del organismo encargado de administrar y custodiar los recursos depositados para efectos de cesantía. Aspecto que es más visible en el artículo 2 de la Ley N° 7949 de cita, a cuyo tenor:

 

"El Estado y sus instituciones que hagan una reserva para el pago de cesantía quedan autorizados para girar los montos correspondientes a aquella, a la cooperativa de ahorro y crédito o la entidad autorizada que el trabajador, libremente, escoja o indique para administrar su cesantía".

El artículo reitera que corresponde al trabajador decidir si una cooperativa de ahorro y préstamo administra los fondos correspondientes a la cesantía o bien, cuál otra entidad financiera puede realizar esa administración.

 

(.…). En ausencia de un derecho consolidado de significado económico que permita hablar de un derecho adquirido, estamos -por el contrario- ante una facultad, que otorga la posibilidad de escoger quien administra la cesantía. Ciertamente, esa facultad tendrá una consecuencia que es el hecho de que la voluntad del trabajador va a determinar una conducta administrativa: girar los montos correspondientes por concepto de cesantía a la cooperativa de ahorro y crédito o entidad que el trabajador ha elegido”. OJ-105-99 de 31 de agosto de 1999.

 

            Ante ello surge la duda en orden al Fondo de Beneficio Social. Está dicho ente autorizado para administrar dicha cesantía? En su caso, dicho ente ostenta la exclusividad de la administración del fondo de cesantía de la UNA?

 

El Fondo de Beneficio Social encuentra su origen en la Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad Nacional, cuyo artículo 137 señala que el Fondo se destinará a realizar actividades que promuevan el bienestar de los trabajadores de la Universidad y sus familias. Artículos siguientes enumeran el ámbito de acción social del referido Fondo. En orden a su financiamiento se dispone:

 

“Artículo 147:

El Fondo será financiado por los siguientes recursos:

 

a)      2.5% sobre los salarios totales pagados mensualmente, aporte de la Universidad.

 

b)      2.5% sobre el salario total mensual, aporte voluntario mínimo de los trabajadores.

 

c)       Monto correspondiente al preaviso y cesantía que anualmente presupueste la Universidad para tal fin. Esta partida estará a disposición de la Universidad cada vez que esta deba efectuar erogaciones por dichos conceptos.

 

d)      Donaciones o cualquier otro ingreso que logre conseguir el Fondo”.

 

Creado mediante convención colectiva, el Fondo adquiere personalidad jurídica por la Ley N° 7673 de 3 de junio de 1997, artículo 4. Dicha Ley no sólo reafirma al Fondo como organización social, dirigida al bienestar socioeconómico de los trabajadores de la Universidad Nacional y sus familias, sino que dispone en orden a los recursos:

 

“ARTICULO 2.- Recursos

El Fondo será financiado con los siguientes recursos:

 

 

a) El monto correspondiente al dos y medio por ciento (2.5%) mensual que aportará la Universidad Nacional del total de salarios pagados mensualmente a sus trabajadores.

 

b) El aporte voluntario mínimo del dos y medio por ciento (2.5%) mensual del salario total afiliado.

 

c) El monto que la UNA presupueste anualmente para preaviso y auxilio de cesantía. Esta partida estará a disposición de la Universidad, cada vez que deba efectuar erogaciones por dichos conceptos.

 

d) Las donaciones u otros ingresos que el Fondo logre.

 

e) Las actividades comerciales sin fines de lucro, que estén reguladas y amparadas por el ordenamiento jurídico, y se orienten a fomentar y consolidar el bienestar socioeconómico de los afiliados y sus familias.

 

El Fondo realiza actividades de carácter social en beneficio de sus afiliados”.

 

Se ha afirmado que el artículo 2, inciso c) no autoriza la constitución de un fondo de cesantía, sino que autoriza un traslado temporal de los recursos.

 

Descarta la Procuraduría que los recursos que aporta la Universidad por concepto de cesantía constituyan un “movimiento transitorio de dinero, correspondiente al año en curso y estimado que contempla únicamente a los funcionarios, que según la proyección institucional tendrán derecho al pago de cesantía para ese período”. En primer término, está el aspecto de la administración de recursos. La Universidad Nacional es un ente público, sujeto a las disposiciones de la Hacienda Pública que regulan la administración de los fondos públicos. Transferir los recursos públicos a una entidad para que los gestione en un año no se ajusta a las reglas y principios que rigen esa administración. La administración de sus recursos es competencia del ente público titular de estos. Corresponde a dicho ente definir, dentro del marco del ordenamiento, la administración de sus recursos. Parte de esa administración puede implicar la colocación de los recursos ociosos en entidades financieras, lo que implica una inversión financiera. Lo que no es concebible es que la entidad se descargue de la administración de una parte de los recursos, pasándolos a un ente privado para que sea este el que se encargue de gestionarlos. Nótese que si el traslado de fondos fuese un movimiento transitorio, tendríamos que el legislador ha expresamente autorizado el traslado de fondos y su administración. Por lo que se estaría ante una instancia, el Fondo, autorizada para administrar, al menos en forma transitoria, recursos públicos. Interpretación que no se ajusta al ordenamiento ni a la lógica del funcionamiento del Fondo creado.

 

Dado el fin social del Fondo, de creación de bienestar socioeconómico y protección al trabajador, reafirmado a lo largo de la ley 7673, no está permitido considerar que ese ente tiene como único objeto colocar financieramente los recursos de la Universidad, recursos considerados anualmente. Nota la Procuraduría que ni en la Ley N° 7673 ni en la IV Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad, se ha dispuesto que se trata exclusivamente del traslado de los recursos que corresponda a funcionarios cuya relación laboral pueda terminar en el año de que se trate. Por el contrario, los términos de las normas en cuestión –que están vigentes- permiten considerar que el traslado de recursos se autoriza para constituir un fondo de cesantía que corresponda a los funcionarios con nombramiento a plazo indefinido y que los aportes se harán hasta que finalice la relación de servicio de dichos trabajadores. En ese sentido, la Universidad presupuesta cada año recursos para el pago del auxilio de cesantía y de preaviso y que estos recursos son administrados por el Fondo, el cual en caso de ser necesario deberá tenerlos a la disposición de la Universidad.

 

Observa la Procuraduría que a la época en que se adopta la Convención Colectiva que nos ocupa, se crearon diversos fondos dirigidos a promover el bienestar de los trabajadores. Algunos de estos fondos tienen origen en una Ley, sin embargo en muchos casos el legislador se limitaba a autorizar el aporte de la entidad pública, sin establecer otras normas más detalladas de la administración de esos recursos, permitiendo, empero, que parte de esos recursos se destinara a cesantía. Incluso en el caso del Fondo Patrimonios y Jubilaciones Universidad de Costa Rica, Ley N° 2076 de 15 de noviembre de 1956, reformada por la N° 4273 de 6 de diciembre de 1968, el legislador no establece que el aporte de la Universidad tendrá como objeto la constitución de un fondo de cesantía. No obstante, del Transitorio I se deriva que uno de los objetos del Fondo era la cesantía. Ello por cuanto se dispone que si el servidor no quiere cotizar para el Fondo, puede solicitar la devolución del capital aportado por él. El aporte de la Universidad queda hasta que termine el contrato de trabajo y se aplicará al pago de las prestaciones sociales, sea la cesantía. La regulación de otros fondos del sector público, producto en varios casos de normas distintas de la ley, tampoco presentan la rigurosidad técnica que se encuentra en la Leyes 6970 y 7391, pero eso no impide considerar que el aporte del ente público concernido no tenía como objeto el reconocimiento de cesantía.

 

La circunstancia de que el artículo 2 de la Ley 7673 utilice el término “financiado” no permite llegar a concluir que se trata de un movimiento transitorio. Obsérvese que igual sentido tiene la expresión “contar” con los recursos económicos provenientes del aporte por concepto de auxilio de cesantía, utilizado en el artículo 18 de la Ley N° 6970. En ambos casos, los recursos se trasladan  a efecto de cubrir las prestaciones a cargo de la entidad. Lo que permite al organismo beneficiado (FBS) o asociación solidarista gestionar esos recursos, a efecto de aumentarlos. No obstante, en el caso de la asociación solidarista, el recurso transferido  pierde la naturaleza de fondo público, propiedad del patrono, para pasar a pertenecer al trabajador beneficiado. Se trata, entonces, de fondos privados de origen público.

 

            Lo anterior nos lleva a concluir que el Fondo de Beneficio Social puede administrar los recursos del fondo de cesantía. Empero, diversos aspectos deben ser precisados. Se ha afirmado que la Universidad está obligada a depositar los recursos del fondo de cesantía en el Fondo de Beneficio Social. Lo que implicaría que sólo el Fondo de Beneficio Social podría administrar dichos recursos, con prescindencia de la asociación solidarista o de la cooperativa universitaria.

 

            Al efecto, estima la Procuraduría que dicha interpretación no es procedente. Como es sabido, el principio que rige en materia de fondos de cesantía es el de la libertad. Una libertad que faculta al trabajador a decidir qué organización administra los recursos en lo que le concierne. Libertad que le permite, incluso, trasladarse de una organización a otra.

 

            Esa libertad sólo puede ceder cuando una disposición expresa así lo establece. Tal sería el caso cuando los trabajadores están obligados a pertenecer a una organización creada para administrar tales fondos. Una hipótesis que sería excepcional. Nótese que la obligación de pertenecer a una organización privada constituye una restricción a la libertad de asociación. Por consiguiente, dicha limitación sólo puede ser impuesta por el legislador por motivos constitucionalmente válidos. Es el caso del establecimiento de un régimen de seguridad social especial para un grupo de trabajadores, supuesto que no es el que nos ocupa.

 

            En lo que aquí nos interesa lo cierto es que de la Ley N° 7673 no es posible derivar que los trabajadores de la Universidad Nacional están obligados a pertenecer, necesariamente, al Fondo de Beneficio Social. Por el contrario, de sus disposiciones se deriva que la pertenencia al Fondo se origina no en una disposición legal coactiva, sino en la decisión del trabajador de afiliarse al Fondo, a efecto de disfrutar de los beneficios que ese Fondo puede generar. Afiliación voluntaria que es reafirmada por el artículo 2, inciso b) de la Ley. El aporte del trabajador al Fondo no es producto de una imposición, sino del hecho de que al afiliarse al Fondo, el trabajador decide voluntariamente aportar una suma de dinero, equivalente al menos a un dos y medio por ciento de su salario total mensual. Este aspecto (afiliación voluntaria) está presente en las consideraciones de la resolución de la Sala Constitucional sobre el referido artículo 2 (resolución N° 10049-2004 de 14:49 hrs. del 13 de septiembre de 2004). Para la Sala, el Fondo es una especie de fondo de mutualidad, que tiende a mejorar las condiciones de los trabajadores y satisfacer los requerimientos del Estado Social de Derecho. De ese hecho se justifica que la Universidad Nacional aporte un porcentaje de sus recursos, calculado sobre la planilla total de ese Ente. Pero, ese hecho no significa que todo funcionario de la Universidad tenga que pertenecer al Fondo y, por ende, que cotice para él. Por el contrario, expresamente se ha indicado que el aporte es voluntario. Por consiguiente, ese aporte es consecuencia de la afiliación.

 

Por consiguiente, no solo no puede imponerse la afiliación al Fondo, sino que tampoco puede pretenderse que dicha organización, que no necesariamente agrupa la totalidad o mayoría de trabajadores, asuma la administración de todo el fondo de cesantía de la Universidad. Respecto de los trabajadores que no forman parte del Fondo, ello significaría una violación a su derecho de escoger quién administra el fondo de cesantía que le podría beneficiar. Una facultad que la Ley N° 7849 de 20 de noviembre de 1998 reconoce expresamente a los trabajadores de los entes públicos. Es el trabajador público “libremente” el que escoge o indica cuál es la organización que administra su cesantía. Por consiguiente, los funcionarios de la Universidad Nacional gozan de esa facultad, que debe entenderse como una manifestación del derecho de libertad y de la libertad de asociación.

 

            Debe aclararse que esa pretensión de administrar la totalidad del fondo de cesantía de la Universidad no encuentra apoyo en el principio de jerarquía de las normas jurídicas. Como ya se indicó, la Ley N° 7673 no crea un derecho del Fondo a administrar la totalidad del fondo de cesantía que la Universidad decida crear. Luego, diversas Leyes han otorgado a organizaciones sociales el derecho de administrar los referidos fondos. Este derecho aplica en relación con los patronos públicos. Las normas que crean ese derecho tienen el mismo rango jurídico que la Ley N° 7673. Asimismo, procede señalar que nuestro ordenamiento constitucional no establece el principio de jerarquía de las leyes generales sobre las leyes especiales ni este puede derivarse del artículo 1 del Código Civil y mucho menos del 6 de la Ley General de la Administración Pública. El criterio que relaciona ley especial-ley general constituye un criterio de interpretación hermenéutica, dirigido a esclarecer la prevalencia de una norma sobre otra en un caso concreto. Criterio que en modo alguno implica que la ley especial deba prevalecer necesariamente sobre la general. Por el contrario, el orden público y las exigencias mismas de la aplicación de la ley general pueden determinar la necesidad de que se aplique la ley general por sobre leyes especiales. Es este el caso de la Ley General de la Administración Pública, en relación con las leyes especiales que establecen procedimientos administrativos y que no fueron contempladas en el 367 o el desarrollo del numeral 371. La necesidad de uniformar la acción administrativa determina la aplicación de la Ley General sobre leyes especiales. Y así sucede siempre que la no aplicación de la ley general impida el cumplimiento de su fin.

 

            Por consiguiente, no puede sostenerse que la Ley que crea el Fondo de Beneficio Social es una ley jerárquicamente superior a la Ley de Asociaciones Solidaristas y a la Ley de Asociaciones Cooperativas, como apoyo a la pretensión de que solo el primer ente administre el fondo de cesantía de la UNA.

 

            Por otra parte, se hace alusión al artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador. Dicho artículo regula los aportes de cesantía realizados por los patronos en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas. Es de advertir que dichos aportes se contemplan, tal como antes se indicó, a efecto de establecer que se tendrán como aportes al Fondo de Capitalización Laboral. Sólo en el tanto en que el aporte del patrono exceda el 3% se tendrá como cesantía. Fuera de ese supuesto (porcentaje), el objeto de la norma es mantener las  condiciones anteriormente establecidas. Y, como ya se indicó, de los artículos 1 y 2 de la Ley 7673 no se deriva que el único ente facultado para administrar la cesantía sea el Fondo de Beneficio Social. Por consiguiente, del mantenimiento de las condiciones no puede derivarse la referida exclusividad.

 

            En el primer parágrafo se hizo referencia a las normas de la Ley de Asociaciones Solidaristas y, en su caso, a la Ley de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas relativas a la administración de los fondos de cesantía. En cuanto a la fiscalización de estos fondos, debe estarse a lo señalado en la Opinión Jurídica N° 042-2001 de 20 de abril de 2001. En dicho pronunciamiento se puso de manifiesto que los fondos  y actividades privados  de origen público se encuentran bajo la competencia facultativa de la Contraloría General de la República y, además están sujetos al control interno a cargo de la propia entidad y particularmente de su auditoría interna. En ese sentido se indicó:   

 

“1. Los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas o cooperativas están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores. Estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho sobre ellos.  

 

2. El origen público de los fondos transferidos determina el régimen jurídico correspondiente, aún cuando hayan sido transferidos a los particulares. Es ese origen el que permite las funciones de fiscalización y control de parte de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna. En efecto, conforme se deriva de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna están obligados a ejercer fiscalización sobre los dineros trasladados a las asociaciones solidaristas y a las asociaciones cooperativas por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. Fiscalización que debe tender a verificar su correcta utilización así como su adecuación a los fines establecidos en la ley.  

 

3. La ausencia de fiscalización entraña un incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre dichos órganos. Incumplimiento que puede generar daños y en dicha medida, comprometer la responsabilidad de la Administración activa. No puede desconocerse que tanto la gestión de los citados recursos como el control sobre ellos deben conducir al pleno disfrute del fondo de cesantía por parte de los trabajadores, que son sus "propietarios". 

 

4. En caso de pérdida de los dineros en cuestión debido al colapso financiero de las entidades privadas, el Banco será responsable ante los trabajadores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, deberá reponer las sumas que sean necesarias para cubrir los derechos de cesantía de los trabajadores”.

 

            En relación con el Fondo de Beneficio Social, cabe recordar que la Ley N° 7673 no establece disposiciones similares a las que establecen las Leyes N° 6970 y 7391 para el fondo de cesantía. Las únicas disposiciones que se contemplan son las referidas al deber de tener a disposición de la Universidad los recursos del fondo para cuando se necesiten, artículo 2 y la sujeción a la supervisión y fiscalización por la Contraloría de la Universidad Nacional y la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículo 8.

 

Estima la Procuraduría que en ausencia de una disposición en la Ley  7673 que señale que los fondos de cesantía pertenecen al trabajador beneficiado, los recursos que así se administren mantienen la naturaleza de fondos públicos. En consecuencia, en caso de que la Universidad transfiera los recursos de cesantía al Fondo deberá establecer las condiciones en que dicha administración se efectuará.  Es claro, además, que sobre esos fondos operan de pleno derecho los mecanismos de control interno aplicables a los fondos públicos. Asimismo, debe ser claro que dichos recursos están sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      El Fondo de Capitalización Laboral es un fondo de ahorro laboral, por lo que su  naturaleza es substancialmente diferente a la de un fondo de cesantía.

 

2.      De lo anterior se sigue que las reglas sobre administración del Fondo de Capitalización Laboral no son aplicables a los fondos de cesantía.

 

3.      Consecuentemente, para administrar un fondo de cesantía no se requiere constituir una operadora de pensiones. Más aún, debe señalarse que no es parte del objeto social de las operadoras de pensiones el administrar fondos de cesantía.

 

4.      En consecuencia, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas no requieren constituir una operadora de pensiones para administrar los fondos de cesantía.

 

5.      Las asociaciones solidaristas y las cooperativas de ahorro y crédito están habilitadas para administrar los fondos de cesantía de sus afiliados. Por consiguiente, de existir organizaciones de este tipo en la Universidad Nacional Autónoma podrán asumir la administración del fondo de cesantía de sus afiliados.

 

6.      El Fondo de Beneficio Social puede asumir la administración del fondo de cesantía correspondiente a sus afiliados. Dicha administración se hará de acuerdo con las condiciones que establezca la Universidad Nacional.

 

7.      En ausencia de una norma en contrario, los recursos de cesantía que administra el Fondo de Beneficio Social son fondos públicos, propiedad de la UNA. El afiliado no adquiere un derecho sobre esos recursos como es el caso de la asociación solidarista y de la cooperativa de ahorro y crédito. El derecho surgirá una vez que el funcionario se retire de la Institución.

 

8.      En todos los casos, debe entenderse que la gestión de los fondos de cesantía está sujeta a las normas de control propias de la Hacienda Pública. Consecuentemente, esa gestión está sometida a las normas de control interno derivadas de la Ley General de Control Interno y a la competencia de la Contraloría General de la República.

 

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc