C-080-2007

19 de marzo de 2007

 

 

Lic. Gilberth Quirós Solano

Auditor Interno

Municipalidad de Aguirre

 

 

Estimados señores:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio número AI-PGR-002-2005, mediante el cual esa Auditoría planteó seis interrogantes en relación con el Paradero Turístico Nahomí, sobre el particular nos permitimos indicar lo siguiente.

 

            En los antecedentes que acompañan constan oficios números R-DAGJ-668-2004 del 1° de noviembre de 2004 y R-DAGJ-712-2004 del 16 de noviembre de 2004, suscritos ambos por tres integrantes de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República mediante a los cuales se anuló en firme el procedimiento de licitación pública N° 01-2004 promovida por esa Municipalidad, estimando que las obras de interés conforme al criterio del Instituto Geográfico Nacional se encuentran fuera del perímetro de la ciudad de Quepos y dentro del litoral afectado por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, requiriéndose al efecto un plan regulador y demarcatoria de la zona pública.

 

Asimismo, conforme al análisis de nuestros registros, se aprecia que mediante el oficio AAA-585-2002 del 17 de octubre de 2002, la oficina a mi cargo le indicó a ese Concejo en lo de interés lo siguiente:

 

“Los límites de las ciudades litorales han de entenderse restringidos a la extensión de las mismas cuando entró a regir la Ley 6043, sin posibilidad de ampliación, puesto que las áreas no abarcadas por ese perímetro quedaron afectas al dominio público. El Instituto Geográfico Nacional es el órgano competente para suministrar esas coordenadas conforme a su Ley constitutiva, N° 59 de 1936, artículos 1, 2 y 3 (Dictamen C-0002 de 5 de enero de 1999).-

 

Conforme al oficio N° 222 de 2 de setiembre de 1980, suscrito por el entonces Director del Instituto Geográfico Nacional, Fernando M. Rudín, el límite sur de la ciudad de Quepos esta determinado por la coordenada horizontal 375.160 y la vertical 444.490. Según el plano catastrado P-592954-85, que describe la explanada Naomí, dicho terreno se localiza más al sur, entre las coordenadas horizontales 374 y 375. Bajo ese supuesto, estaría fuera del perímetro de esa ciudad, y en consecuencia dentro de la zona marítimo terrestre.-

Al aplicarse las disposiciones de la Ley 6043 al terreno en mención, a esa municipalidad le corresponde dictar las medidas necesarias para conservar y evitar perjuicio a la zona costera. La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a sus funcionarios en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículos 3, 13, 17, 20, 34, 35, 60 y 63; Código Penal, artículo 330; Sala Constitucional, sentencias números 5559-96 de 10:24 hrs. del 18 de octubre de 1996, 12777-2001, dictámenes número 28-PA-77 de 2 de mayo de 197, 32-PA-77 de 5 de mayo de 1977, C-289-80 de 22 de diciembre de 1980, C-066-81 de 31 de marzo de 1981, C-214-81 de 18 de setiembre de 1981, C-003-85 de 4 de enero de 1985, C-313-85 de 4 de diciembre de 1985, C-127-96 de 31 de julio de 1996 y C-230-97 de 4 de diciembre de 1997).-“

 

            El anterior razonamiento es concordante con el esgrimido por el Tribunal de Casación Penal en la sentencia N° 109 del 11 de febrero de 2000, donde estableció:

 

"En resumen, se indica que no es posible aplicar la Ley de la Zona Marítimo Terrestre en lugar alguno del Distrito Primero del Cantón de Aguirre.   El reclamo se rechaza .   En el recurso de casación por el fondo no es posible desconocer o modificar para beneficio de la impugnación el cuadro fáctico fijado en sentencia.   A partir de la intangibilidad de los hechos, debe el recurrente formular su reclamo, a efecto de examinar si el asunto fue resuelto conforme con la ley sustantiva.   En la especie se desconoce abiertamente el cuadro fáctico en el tanto que debidamente acreditado en el hecho diez de fallo que en el lugar donde se realizó la construcción ilegal se encuentra fuera de las coordenadas que limitan la ciudad de Quepos y por lo tanto a la especie fáctica juzgada si le es aplicable la Ley de la Zona Marítimo Terrestre 6043. Por su parte si bien el 6 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre N- 6043 establece que" Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las arreas de la ciudades situadas en los litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes", en la sentencia se establece de manera clara que se tiene como zona desafectada donde no se aplica la indicada ley, el litoral comprendido en la ciudad de Quepos entre las coordenadas 376 700- 444 750 en el Estero Boca Vieja y las coordenadas 375 160 – 444 490 en el muelle de Quepos que se extiende de la primeras con rumbo general   al sureste a lo largo del estero hasta la carretera y de ahí con rumbo suroeste se sigue por el litoral y la carretera hasta el muelle.   Dichos límites fueron fueron fijados desde mil novecientos ochenta por el Instituto Geográfico Nacional, siendo dicho aspecto el determinante al permitir concluir como lo tiene por cierto el a quo las construcciones objeto de la litis se encuentran afectas por la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.” (Recurso por el fondo, punto 1°)

 

            En la sentencia citada se rechazó el recurso de casación interpuesto por Jose Antonio Zúñiga Morales, entre otros, y se confirmó la sentencia de las 15:00 hrs. del 29 de junio de 1999, dictada por el Tribunal de Juicio de Puntarenas, Sede Aguirre y Parrita, y en cuyo Por Tanto se lee:

 

“De acuerdo al mérito de la prueba evacuada, reglas de la Sana Crítica racional, artículos 35, 39 y 41 de la Constitución Política, ordinales 1, 198, 392, 393, 395, 396, 399, 400, 412, 415, 542 y 543 del Código de Procedimientos Penales de 1973 vigente por Ley de Reorganización Judicial, transitorio I, así como los numerales 1 2, 4, 11, 16, 18 a 20, 24, 31, 45, 50, 71 incisos a) a d), 76 del Código Penal, 1 al 13, 22 y 62 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley 59 que crea al Instituvo Geográfico Nacional, este Tribunal declara a JOSE ANTONIO ZUÑIGA MORALES autor único y responsable del delito de INFRACCION A LA LEY DE ZONA MARITIMO TERRESTRE EN SU ARTICULO 62 en cuanto a construcción ilegítima en zona pública, cometido en perjuicio del ESTADO , por lo que se le impone una pena de DOS AÑOS DE PRISION, que deberá descontar en el centro penitenciario que los reglamentos y leyes carcelarias estipulen previo abono de la prisión preventiva y leyes carcelarias estipulen previo abono de la prisión preventiva si la hubiera.   En cuanto a las construcciones habidas en el terreno discutido aquí, se ordena la demolición de las construcciones con sus remodelaciones e instalaciones, excluyendo el muelle, a costo del dueño de la construcción, para lo cual se remitirá testimonio de piezas de esta resolución de la Municipalidad de Aguirre para que proceda conforme al artículo 13 de la ley de la materia…”

 

Por otra parte, en sentencias números 6922 de las 16:07 hrs. del 8 de agosto de 2000 y 7035 de las 09:28 hrs. del 11 de agosto de 2000, la Sala Constitucional respaldó la decisión del Alcalde de esa Municipalidad, que con fundamento en la citada orden del Tribunal de Juicio de Puntarenas, y confirmada por la del Tribunal Superior de Casación Penal, los días 10 y 11 de junio de 2000, dispuso el ingreso de tractores para el desalojo de los ocupantes de las citadas obras.

 

Las interrogantes a evacuar son las siguientes:

 

1- ¿Qué uso le podemos dar a las instalaciones del Paradero Turístico Nahomí?

 

De acuerdo con los criterios judiciales firmes ya expuestos, hay obligación de esa Municipalidad para demoler las construcciones ilegales en el citado centro turístico.

 

Por ende, no hay uso posible para las edificaciones que se ordenaron demoler.

 

2- ¿Se le puede cambiar de uso original al Paradero?

 

De acuerdo con los antecedentes el centro turístico en mención se localiza en la zona pública.  El destino de los terrenos en qué se asientan o estuvieron las construcciones ilegales está establecido por ley, según el cual no puede ser objeto de ocupación y debe dedicarse al uso público y libre tránsito de las personas, con las excepciones muy calificadas que ella misma establece (Ley 6043, artículo 20). Cualquier cambio de destino requiere modificación de igual rango, siendo improcedente al efecto disposiciones reglamentarias, sentencias judiciales, actos administrativos o convenios.

 

3- ¿Se puede reconstruir el Nahomí?, ¿Quién lo pude hacer?

 

A la luz de las sentencias reseñadas no hay posibilidad de reconstruir instalaciones que por mandato judicial, con apego a la ley, han de demolerse.  Los funcionarios que hagan nugatoria la orden de demolición incurren en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículos 13 y 63).

 

4- ¿Se pueden demoler las actuales instalaciones del Nahomí y construir otras?

 

La demolición de las instalaciones del Nahomí no es una facultad, es una obligación legal respaldada por decisión judicial firme.

 

La zona pública por tesis de principio, como ya indicamos, debe estar dedicada al uso público.

 

5- ¿ La Municipalidad podrá formar una alianza estratégica con una Organización no Gubernamental, con una empresa privada, etc., para reconstruir y  explotar el supracitado Paradero?

 

Por las razones expuestas en los primeros tres ítems evacuados, la respuesta es negativa.  El Municipio tiene conocimiento de la orden de demolición dictada en el seno de la jurisdicción penal hace más de siete años.

 

6- ¿Para poder explotar el Nahomí se requiere corregir todo el procedimiento que el I.C.T., la Contraloría y posiblemente la misma Procuraduría, la primera no observó, la segunda y la tercera no objetaron, en el momento que se construyó el Paradero?

 

Conforme a los antecedentes acreditados en la sede penal, las instalaciones del Paradero Turístico Nahomí se realizaron sin la obtención de permisos. Este Despacho no ejerce atribuciones de Administración activa, ni es parte en el procedimiento tendiente al otorgamiento de autorizaciones para construir en la zona marítimo terrestre.

 

Como las instalaciones del Nahomí hay que demolerlas, no es viable corregir ningún procedimiento para su explotación.

 

7- El Paradero Turístico Nahomí está ubicado en la zona pública de la zona marítimo terrestre. ¿Qué requisitos se deben cumplir para poder explotar ese lugar?

 

Ya se dijo que este lugar, por tesis de principio, no es susceptible de explotación. El cuanto al uso especial de la zona pública, de carácter excepcional y riguroso complemento de requisitos adicionales ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 18 y 21 de la Ley 6043, y garantizarse siempre el uso público y al libre tránsito de las personas (Ley 6043, artículo 20 in fine), pues no pueden admitirse privilegios discriminatorios, ni privatizaciones de hecho, como se anotó en el dictamen C-026-01 del 7 de febrero del 2001, que elencó como presupuestos al efecto: 1. Áreas bajo administración municipal; 2. La garantía de uso común como fin prioritario de la zona pública; 3. La excepción de uso privativo por impedimento de uso común de la zona pública; 4. Autorizaciones habilitantes; 5. El requisito de la concesión demanial para ocupar o aprovechar la zona pública; 6. Prohibición de enajenar; 7. Obligación de establecer una zona libre de tránsito, para el uso y disfrute de áreas públicas, y de resguardar la seguridad de los peatones; 8. Prohibición de ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios colindantes; 9. La protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de títulos habilitantes; 10. Cancelación de la concesión si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública.

 

            Corresponde a los diversos órganos técnicos de la Administración Pública, previo los estudios técnicos que el caso amerite, identificar si el sector de la zona pública en comentario cumple las condiciones necesarias para el régimen excepcional previsto por la Ley 6043.

 

Previo al otorgamiento de cualquier concesión, está claro que debe contarse con el amojonamiento de la zona pública por parte del Instituto Geográfico Nacional, y su respectiva publicación en La Gaceta (artículos 62 y 63 del Reglamento a la Ley 6043, y dictamen C-264-2004 del 9 de setiembre del 2004).

 

Asimismo, debe contarse con la declaratoria de aptitud turística o no turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo, para lo cual tomará en cuenta, entre otros factores, el acceso a la zona, sus atributos naturales, las características sociales y culturales de los pobladores y cualesquiera otros que esa Institución estime convenientes (Ley 6043, artículos 6, 19 y 27; 2 inciso i) y 15 de su Reglamento; dictámenes C-123-96 de 29 de julio de 1996, C-097-97 del 13 de junio de 1997).

 

            Imprescindible igualmente contar el instrumento de planificación costera (Ley 6043, artículos 31, 33 y 38; 15 de su Reglamento), que establezca el ordenamiento de uso del suelo, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, y sujeto a un proceso de viabilidad ambiental, sin incursionar en otros bienes demaniales sujetos a administración diversa, como sucede por ejemplo con el Patrimonio Natural del Estado, bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía en los términos de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (dictamen C-074-2007 del 7 de marzo de 2007).

 

Además, toda construcción a realizarse dentro de la zona marítimo terrestre debe observar, las restricciones de la Ley 6043, artículos 12, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 24-26, 31, 33, 37-39, 41, 43 y 62, su Reglamento, artículos 3, 8, 11, 12, 14, 15, 17, 20, 22, 54, 56, 58, 62, 65, 66, 73, 74, 84 y 98; y demás disposiciones jurídicas vigentes aplicables.

 

            Entre ellas, la “Reforma al Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre”, Decreto Ejecutivo N° 29059-MP-MEIC-TUR del 3 de noviembre del 2000 (La Gaceta N° 219 del 15 de noviembre del 2000, Alcance 77-A), que para el otorgamiento de concesiones y permisos de construcción modificó los artículos 15, 20, 27, 31, 32, 42, 43, 46, 65, 66 y 84 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestres, y derogó el inciso 6 del artículo 54 y el artículo 16.

 

Asimismo, el “Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre”, Decreto Ejecutivo N° 29307 del 26 de enero del 2001 ( La Gaceta N° 36 del 20 de febrero del 2001), que determina los requisitos de visado de planos para construir en la zona marítimo terrestre, con base en los establecidos en las leyes: de la Zona Marítimo Terrestre (artículos 12, 15, 18, 19, 21, 22, 26, 31, 33, 37, 38, 39), Planificación Urbana N° 4240 (artículos 10, inciso 2, 33, 34, 38, 56 y 58 inciso 2), General de Salud N° 5395 (artículos 276, 287, 289, 309, 312, 323), General de Caminos públicos N° 5060 (artículo 19), de Aviación Civil N° 5150 (artículo 18), Forestal N° 7575 (artículos 33 y 34), del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados N° 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas (artículo 21), de Adquisiciones y Expropiaciones y Constitución de Servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad N° 6313 (artículo 23), de Construcciones N° 883 de 4 de noviembre de 1949 (artículos 2, 18, 28 y 83), Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos N° 3663 (artículo 54), del Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación N° 7800 (artículo 79), Orgánica del Ambiente N° 7554 (artículo 17), de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad, N° 7600 (artículos 41, 42, 43, 44, 45, 48 y 49).

 

Las obras deben ajustarse al “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, Decreto N° 31849 del 24 de mayo del 2004 ( La Gaceta N° 125 del 28 de junio del 2006), artículo 3.57; sin perder de vista que la zona marítimo terrestre es catalogada como un área ambientalmente frágil donde el régimen de uso antrópico requiere control especial para la evaluación de impacto (Anexo 3, punto 10, ibídem), tomando en cuenta también, entre otros factores, la afectación al paisaje (artículo 3, inciso 5º, Anexo 2, punto 4º, paso 2).

 

Además, conforme al Decreto N° 29307, artículo 3, para edificar en la zona marítimo terrestre, definida según el artículo 9° de la Ley 6043, toda persona debe contar con un contrato de concesión aprobado e inscrito en el Registro Nacional. En similar sentido, ver el artículo 15 del Reglamento a la Ley 6043, reformado por Decreto N° 29059 del 3 de noviembre del 2000.  

Con respecto a los requisitos a cumplir en el trámite de la solicitud de concesión hemos indicado:

 

"Es de interés pasar revista, aunque sea en forma sucinta, a los requisitos para obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, tema que se ha abordado en varios pronunciamientos de la Procuraduría, como son los dictámenes C-144-93, C-100-95, C-123-96, C-097-97, C-006-98, C-011-99 y O. J.- 096-2000, entre otros.

 

Esos requisitos están dispersos en la Ley 6043 y su Reglamento, exhibiendo una reprochable falta de sistematización.  Los básicos, son: declaratoria de aptitud turística o no turística de la zona por parte del Instituto Costarricense de Turismo, a publicar en la Gaceta (artículo 27 de la Ley); demarcación de la Zona Pública por el Instituto Geográfico Nacional, publicada en el Diario Oficial (artículos 62 y 63 del Reglamento); Plan Regulador debidamente aprobado por el ICT, INVU y la Municipalidad, y publicado en la Gaceta, al que ha de supeditarse el uso del inmueble (arts. 31 y 38 de la Ley; 17 y 19, del Reglamento); avalúo de la Tributación Directa, base del canon a fijar (artículos 28 y 48 de la Ley y 48 a 50 del Reglamento).  

 

Con anterioridad, era preciso la aprobación del anteproyecto por el ICT, INVU y la Municipalidad, acompañando los documentos exigidos por el artículo 54 del Reglamento, comprensivos de los estudios de factibilidad, requisitos que suprimieron los Decretos números 29059-MP-MEIC-TUR del 3 de noviembre del 2000 (art. 2°) y 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR del 26 de enero del 2001 (art. 13).  Este rige el trámite de visados de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre.

 

La solicitud debe seguir el trámite previsto y la concesión está sujeta al plazo y demás condiciones legales establecidas (artículos 31, 41, 43, 45, 57, 58 y 65  de la Ley; 26 ss., 56, 58 ss., 66 ss del Reglamento, entre otros).

 

La Ley prohibe otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre a los funcionarios que intervienen en su otorgamiento, o ejercen el gobierno municipal y a sus parientes próximos, hasta segundo grado, por consanguinidad o afinidad (art. 46), y a las personas físicas o jurídicas extranjeras o sociedades anónimas al portador, en los supuestos del artículo 47.

 

Las entidades extranjeras pueden intervenir en desarrollos turísticos, siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo capital pertenezca  en más de un cincuenta por ciento a costarricenses.  Además, quienes se propusieren realizar explotaciones turísticas en la zona marítimo terrestre deben rendir ante la Municipalidad garantía, previamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo,  de la debida ejecución de sus proyectos (arts. 31 y 33 ibid).

 

Es obligatorio también ofrecer hasta una cuarta parte en concesiones, para fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, a las organizaciones sociales mencionados en el artículo 58, inciso c, de la Ley 6043; requisito del que debe revisarse su acatamiento.   El terreno se calcula sobre el área neta a otorgar en concesión, lo que significa excluir los espacios destinados a usos públicos, y con una calidad promedio al resto de la zona (art. 66 de su Reglamento).

 

Por  remisión del artículo 48 de la Ley 6043, el trámite de la solicitud de concesión se pauta en el Reglamento (arts. 26 y sigts.).  Las etapas principales, a partir de su debida presentación en fórmula oficial, con aporte de plano catastrado del inmueble (artículo 44 del Reglamento a la Ley del Catastro) y cumpliendo los demás requisitos; la inspección de campo para constatar las características del inmueble y ajuste del uso al Plan Regulador; publicación del edicto en la Gaceta, otorgando a los interesados el plazo de treinta días hábiles para formular oposiciones; citación de comparecencia en caso de suscitarse éstas, en la que se evacuarán las pruebas que se aporten; confección del proyecto de resolución sobre el otorgamiento o denegatoria de la concesión, por el Alcalde, hayan o no oposiciones, el que se elevará al Concejo Municipal.

 

Va sobreentendido que la Municipalidad no puede conocer del mérito de la solicitud sin resolver, en forma razonada, la suerte de la oposición.  Al otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del contrato, aprobación, depósito de la primera anualidad del canon y la inscripción registral.

 

Para su aprobación, el original del contrato de concesión y copia del expediente, con todos los documentos que sirvieron de base, deben enviarse al Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, o la Asamblea Legislativa, en las solicitudes de concesión de islas o islotes marítimos (arts. 43 y 46 del Reglamento a la Ley 6043, reformados).

 

En los artículos 46 y 65 del Reglamento a la Ley 6043, textos actuales, se enumeran los requisitos que debe contener el contrato de concesión y las dimensiones de los lotes en zonas declaradas turísticas." (OJ-061-2001 de 29 de mayo de 2001).

 

Finalmente, se recuerda una vez más, que la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, no tienen aplicación dentro de los límites de la ciudad de Quepos, descritos por el Instituto Geográfico Nacional en su oficio N° 222 del 2 de setiembre de 1980, entre las coordenadas 376 700 - 444 750 (Estero Boca Vieja) y las coordenadas 375 160 - 444 490 (carretera hasta el Muelle).

 

Atentamente,

 

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                                              Licda. Silvia Quesada Casares

    Procurador Adjunto                                                     Área Agraria y Ambiental

 

 

ci:   Concejo Municipal de Aguirre

 

      Junta Directiva

      Instituto Costarricense de Turismo

 

      Licda. Rocío Aguilar Montoya

      Contralora General de la República