C-060-2007

27 de febrero de 2007

MBA

Javier González Castro

Auditor General

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio Nº AU-404-2006 de 21 de diciembre de 2006, por medio del cual se consulta si la Dirección Nacional de Pensiones debe acogerse a lo indicado, de forma reiterada, por distintos dictámenes de la Procuraduría General de la República (C-136-2004 de 5 de mayo de 2004, C-165-2004 de 28 de mayo de 2004 y C-359-2005 14 de octubre de 2005), pese a que están dirigidos a otras entidades y organismos públicos; o cuál sería la forma en que aquella Dirección Nacional debe proceder en ciertos casos atinentes al régimen contributivo especial de Comunicaciones.

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio del órgano consultante.

I.- Sobre el fondo.

            En lo que interesa a la función consultiva de la Procuraduría General de la República y a la fuerza vinculante de los dictámenes y jurisprudencia administrativa, en los que se materializa aquella función, estimamos oportuno referir los siguientes criterios externados al respecto:

“(...) de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia –Nº 6739 de 28 de abril de 1982-, la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, que si bien ubicado dentro del Ministerio de Justicia, goza de independencia funcional, administrativa y de criterio en el desempeño de sus atribuciones; y entre éstas, una de las principales es la función consultiva o de asesoramiento de la Administración Pública costarricense, que es la que ahora interesa.

En ese orden de ideas, se nos puede clasificar como un típico órgano consultivo de carácter permanente y técnico, que ejerce una función de asesoramiento técnico-jurídico de los órganos de la administración activa, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

Esa función consultiva se materializa, formalmente, a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas, que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Y como bien lo hemos advertido, tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

"La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste."

Como regla genérica, la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). Pero en razón de previsión normativa expresa y especial, en principio los criterios técnico–jurídicos emitidos por la Procuraduría General son vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio, para la administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quien constituye jurisprudencia administrativa, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan, cuando de ellos se derive un criterio reiterado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989).

Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública).

Conviene reiterar aquí, para los efectos de nuestro análisis, que nuestro dictamen es un acto preparatorio, sin efectos propios, y que sirve para la adopción del acto final, según se señaló. De ahí que no cabe la impugnación independiente de un dictamen (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública), y que la Sala Constitucional haya resuelto:

"ÚNICO. El recurrente impugna un dictamen jurídico de la Procuraduría General de la República, en asunto de su interés. Pero lo cierto es, como dice el Procurador General Adjunto en el informe rendido a la Sala, que se trata de un dictamen vertido en ejercicio de la función consultiva de aquél órgano, materia que por carecer por sí sola de efectos inmediatos de cara a los administrados, no es idónea para ser combatida por la vía del recurso de amparo. Por consiguiente, el recurso ha de desestimarse". (Voto 2000-0860 de 15:18 hrs. del 26 de enero de 2000. En el mismo sentido, véase Voto 2001-10627 de las 9:46 hrs. del 19 de octubre de 2001).

Y volviendo, por último, a la posible responsabilidad del funcionario público que forma parte de la Administración Activa de que se trate, en el supuesto de que indebidamente haya inobservado lo establecido en un dictamen que le resulta vinculante, no puede obviarse su eventual responsabilidad personal (arts. 199, 210, 211 y 213 de la Ley General de la Administración Pública), que en uno u otro caso variaría en cuanto a la gravedad de la falta cometida (Dictamen C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003. Y en sentido similar, entre otros varios, los dictámenes C-233-2003, C-364-2003, C-158-2006 y C-233-2006. Asimismo remítase a la resolución de Corte Plena, de fecha 3 de mayo de 1984, publicada en el Boletín Judicial Nº 104 de 31 de mayo del mismo año).

            Y más recientemente, hemos sido enfáticos en advertir aquella inexorable sujeción, por parte de las Administraciones Públicas, a nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 “El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica señala, en forma expresa y contundente, que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si de los pronunciamientos del Órgano Asesor, en forma reiterada -al menos tres en el mismo sentido [1]-, se extrae una regla objetiva, los operadores jurídicos debe acatarla, no por los argumentos jurídicos por los cuales se ha llegado a esta, sino por expreso mandato de ley.

Vista así las cosas, cuando ello acontece, no es posible, jurídicamente hablando, plantearse ningún dilema entre lo que ha resuelto el Órgano Asesor y lo que opina una Asesoría Jurídica de un ente que conforma la Administración Pública, pues, en tales casos, el ordenamiento jurídico no ofrece esta discrecionalidad, por la elemental razón de que la Administración Pública debe necesariamente aplicar la regla objetiva que se extrae de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, so pena de incurrir en las responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales que el ordenamiento jurídico contempla.

Por consiguiente, si el Órgano Asesor se ha pronunciado, en forma reiterada (...) no puede ninguna Administración Pública, ni aun amparándose a un criterio de su Asesoría Jurídica, sostener una postura contraria. Todo lo anterior significa, ni más ni menos, que la Administración Pública (...) debe actuar con base en nuestra jurisprudencia administrativa, y no conforme con ningún otro criterio, a pesar de que esté elaborado por su Dirección Jurídica”. (Dictamen C-232-2005 de 23 de junio de 2005).

Aún cuando en la actualidad se encuentra pendiente la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 06-15946-0007-CO, promovida en contra de los artículos 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica, que reconocen la fuerza vinculante de la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, a sabiendas de que la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende, salvo excepcionalmente (supuestos previstos por los artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que no se dan en el presente caso), la eficacia ni la aplicabilidad de la ley cuestionada (Dictámenes C-286-2002 y C-325-2003), defendemos y propugnamos su validez jurídica, pues elevar nuestra jurisprudencia administrativa a la categoría de fuente directa o material del derecho, representa desde diversos puntos de vista importante aporte al ordenamiento jurídico. Desde luego, el que casos análogos o semejantes reciban el mismo tratamiento por las autoridades administrativas, implica un reconocimiento al derecho de la igualdad ante la ley y a su derivado de igualdad ante la justicia, y con ello se refuerza la seguridad jurídica, por cuanto las personas involucradas con las decisiones precedentes, pueden predecir las futuras decisiones; es decir, se logra uniformar la actividad de las Administraciones Públicas, pues ante iguales situaciones y circunstancias, se adoptan iguales decisiones.

Así las cosas, por la inequívoca identidad entre aquél contexto en que surgieron los dictámenes transcritos y el presente caso, podemos sin más hacer una traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto en lo que respecta al inexorable sometimiento de las Administraciones Públicas, incluida entre ellas, por supuesto, la Dirección Nacional de Pensiones, tanto a nuestros dictámenes concretos, como a nuestra jurisprudencia administrativa.

Por último, debemos ser enfáticos en señalar que a partir del dictamen C-165-2004 de 28 de mayo de 2004, nuestra jurisprudencia administrativa ha expuesto claramente no sólo los alcances normativos del régimen contributivo especial de Comunicaciones -distinguiendo tres períodos en los que los potenciales beneficiarios pudieron haber consolidado su derecho a la jubilación o pensión, pero con base en previsiones normativas sustancialmente diversas-, sino que también en él se ha analizado puntualmente la incidencia de la Ley Nº 7302 (Marco de Pensiones) en dicho régimen pensionístico, especialmente en lo que respecta al cómputo de tiempo servido en otras instituciones de la Administración Pública originariamente no cubiertas por ese sistema; aspecto éste último que parece ser el que interesa, a fin de cuentas, al consultante.

Conclusión:

Por lo expuesto, al existir en el fondo una innegable identidad entre los aspectos ahora consultados y anteriores consultas atinentes al régimen contributivo especial de Comunicaciones, que de por sí invitan hacer una traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto por nuestra jurisprudencia administrativa, se reiteran en todos sus extremos los criterios vertidos en los dictámenes C-136-2004 de 5 de mayo de 2004, C-165-2004 de 28 de mayo de 2004 y C-359-2005 14 de octubre de 2005; criterios doctrinales reiterados que, sin lugar a dudas, constituyen jurisprudencia administrativa vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas, incluida la administración activa consultante y la propia Dirección Nacional de Pensiones, al tenor del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica; y de los cuales esa administración puede inferir sin mayor esfuerzo, y bajo su entera responsabilidad, su legítimo proceder al respecto.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv