C-086-2007

23 de marzo de 2007

 

Señor

Allan Flores Moya

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio G-2166-2006 del 04 de diciembre del año anterior,  en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre las siguientes interrogantes:

 

·         ”Si bien es cierto existe un pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República, sobre la teoría del Estado como Patrono Único, también es cierto que existe otro que se refiere al pago de los extremos de preaviso y cesantía a los gerentes de Instituciones Autónomas, así las cosas, ¿Cómo se debería proceder ante lo señalado por ambos pronunciamientos?

·         Derivado de lo anterior, es de interés conocer ¿Si el pago de la cesantía corresponde al patrono anterior o corresponde a la Institución en la cual labora, al estar o haber estado nombrado el colaborador bajo un contrato a plazo fijo?

·         En el caso en que hubiera que cancelar la cesantía con base en el pronunciamiento de Patrono Único, ¿Se deben actualizar los salarios devengados en otra Institución del estado a valor presente?

·         Y por último es también de interés conocer ¿Si el pronunciamiento de Patrono Único es aplicable a los contratos a plazo fijo?”.

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Instituto consultante, en el que se señala lo siguiente:

 

De conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982 (que es una adición a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957) así como el reiterado criterio de los Altos Tribunales y Procuraduría General de la República, todo tiempo laborado en cualquier institución del Estado, debe ser considerado a los efectos del pago de los aumentos anuales, vacaciones, auxilio de cesantía, pensión o jubilación, y todos aquellos derechos que se adquieren en razón de su antigüedad.

No obstante, y tomando como referencia los principios de la hermenéutica jurídica, por medio de los cuales las normas deben interpretarse de una forma armónica, se debe analizar lo anteriormente indicado en consonancia con los artículos 26, 28, 29 y 86 del Código de Trabajo, en los cuales se establece claramente que en los contratos a plazo determinado no se deben pagar indemnización alguna por concepto de preaviso y cesantía.

Es así que, al aceptar un funcionario proveniente de instituciones del sector público una nueva relación contractual a plazo determinado, el servidor debe considerar que por el periodo en que se mantenga dicha relación convencional, no se podría aplicar ninguna remuneración indemnizatoria por los conceptos regulados en los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo.

Esto no significa que no se le pueda realizar dicha indemnización tomando en cuenta los periodos laborados con anterioridad a la realización del contrato de empleo por tiempo determinado y los salarios promedio devengados durante los periodos necesarios para la realización del cálculo de la indemnización.

Por ello considera esta Asesoría Legal que, al Gerente de la Institución no se le puede pagar indemnización alguna por el periodo de tiempo laborado como tal.  No obstante, partiendo del principio de Estado como Patrono Único, se le pueden aplicar los periodos anteriores a dicho nombramiento junto con el salario promedio devengado en las instituciones donde laboró, para efectos de cálculo de la indemnización por cesantía que tendría derecho el citado funcionario”

 

I.       SOBRE EL CARGO DE  GERENTE DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.

 

Los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, Ley 1917 del 30 de julio de 1955, señala en lo que se refiere al Gerente de la Institución, lo siguiente:

 

Artículo 30.- La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo con la ley y con las instrucciones que le imparta la Junta. En casos de ausencia o impedimento temporal del Gerente, nombrará de la misma manera un Gerente pro-témpore, el cual tendrá las mismas atribuciones, facultades y deberes del titular.

El Gerente y quien le sustituya temporalmente, deberá reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de la Junta Directiva.

Artículo 31.- El Gerente queda sujeto a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 14 a 24 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de su cargo y el origen de su nombramiento. Dicho funcionario será nombrado por un período de cinco años y podrá ser reelecto. Será inamovible, salvo el caso de que, a juicio de la Junta y previa información, se hubiere comprobado que no cumple debidamente su cometido.

Su remoción deberá acordarse con el mismo número de votos requerido para su nombramiento.

 

Las disposiciones anteriores fueron modificadas tácitamente con la promulgación de la Ley 4646 del 20 de octubre de 1970, cuyos artículos 4 y 6 señalan, en lo que a este estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:…”(el resaltado no es del original)

 

“Artículo 6º.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva.”

 

De la lectura de las normas anteriores, se desprende la existencia de una antinomia normativa en lo que respecta al plazo de nombramiento del gerente del Instituto Costarricense de Turismo, antinomia que debe ser resuelta a favor de lo establecido por la Ley 4646, en atención a la pretensión de generalidad que contiene dicha norma, que la hace privar como norma posterior a pesar de ser una norma general^[1]. 

 

Aclarado el punto anterior, es posible concluir a partir de las normas transcritas, que el Gerente del Instituto Costarricense de Turismo es un funcionario con un nombramiento a plazo determinado por la ley, por lo que al término de su relación de empleo con la institución, no le corresponde el pago del preaviso o el auxilio de cesantía, tal y como lo establece el artículo 86 inciso primero, del Código de Trabajo.

 

En este punto, resulta importante recordar que los nombramientos por plazos establecidos por la ley, han sido asimilados por la jurisprudencia judicial y administrativa, a los contratos a plazo definido.   Al respecto, hemos señalado que:

 

“en lo que toca al nombramiento, por más que se quiera ligar la gestión de los Presidentes Ejecutivos al respectivo período de Gobierno, no se les puede equiparar con los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes o Subgerentes), quienes se rigen por diferentes reglas. Así, en lo relativo al plazo de nombramiento, éste está expresamente fijado en la ley (v. gr. Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas -artículo 6° de la citada ley N° 4646-; o de los bancos estatales -numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1956, reformado por aquella otra ley- nombramientos que rigen por seis años). Y en lo que toca a la libertad de remoción, también la situación de quienes ocupan los llamados "puestos gerenciales" resulta muy particular, por la simple razón de que sus ocupantes tienen garantizada la estabilidad durante el período que abarca su nombramiento; o sea, que el funcionario no está sujeto a ser "removido libremente", lo que implica que goza de aquella estabilidad, aunque ésta sea temporal; es decir, limitada al indicado período de seis años fijado expresamente por la ley. En ese sentido, el numeral 39 de la citada ley N° 1644, en forma categórica expresa que los Gerentes y Subgerentes "Serán inamovibles" (el término correcto debió ser "gozarán estabilidad" durante el respectivo período). Desde luego que lo anterior no es óbice para que el órgano directivo de que se trate, pueda proceder a la remoción si quien venía ocupando el puesto gerencial, incurre en alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior puede ser calificado como un híbrido entre lo que, según se ha expuesto, ocurre con las presidencias ejecutivas y los llamados "puestos gerenciales". Y precisamente, fue a esa figura a la que la Sala Constitucional dedicó su análisis en el fallo N° 1119-90 de14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, …

A manera de resumen, en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que "es permanente la naturaleza de los trabajos", lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código De empleo. La Sala dejó allí establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (de hecho, la principal violación constitucional allí alegada fue la del artículo 192, que consagra el principio de la estabilidad).

Igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado. Ello se deriva de lo sostenido allí por la Sala, cuando al referirse a la posibilidad de contratos a plazo fijo en el servicio público (a través de una ley especial), expresó: "…existen muchas otras situaciones distintas a las del artículo 81 del Código de Trabajo, que justifican la extinción del contrato, sin que las causas puedan ser imputables al patrono de ningún modo (lo que no generaría la obligación de indemnizar). Y menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre precisamente con los contratos a plazo fijo, que no pueden entenderse proscritos en el servicio público. (obsérvese que se estaba haciendo referencia al nombramiento por cuatro años del entonces Ejecutivo Municipal) Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado (con lo que surge el derecho a las indemnizaciones previstas en sus artículos 28 y 29) cuando al vencer el plazo subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación del plazo es de origen legal…" (el subrayado y los comentarios que aparecen entre paréntesis no son del original).

De lo anterior se desprende que la situación de ese tipo de funcionarios, a quienes una ley especial les fija expresamente un plazo de nombramiento, encasilla claramente dentro de lo establecido por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, "Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo”  (Criterio C-262-2002 del 07 de octubre del 2002, el subrayado es del original, no así el resaltado en negrita)

 

“Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la de empleo emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.”  (Dictamen C-232-2005 del 23 de junio del 2005)

 

De los criterios expuestos, es claro que el cese de la relación de empleo del Gerente del Instituto Costarricense de Turismo por el vencimiento del plazo para el que fue nombrado, no genera responsabilidad alguna para la Administración, en virtud de encontrarnos ante un contrato a plazo determinado por ley. 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

           

A partir de los conceptos expuestos anteriormente, procederemos a dar respuesta a las preguntas formuladas en la consulta que se nos remite.   Debemos advertir que hemos variado el orden en que las preguntas nos fueron remitidas, con el afán de lograr una mayor claridad en la explicación. 

 

¿Si bien es cierto existe un pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República sobre la teoría del Estado como Patrono Único, también es cierto que existe otro que se refiere al pago de los extremos de preaviso y cesantía a los gerentes de Instituciones Autónomas, así las cosas, ¿Cómo se debería proceder ante lo señalado por ambos pronunciamientos?

 

Como se apuntó en el apartado primero de esta consulta, el Gerente del Instituto Costarricense de Turismo forma parte de los denominados funcionarios de periodo, siendo que su contrato de trabajo ha sido asimilado al contrato por plazo determinado. 

 

Bajo esta inteligencia, y de conformidad con lo que señala el artículo 86 del Código de Trabajo, al término del plazo definido en la ley respectiva para el nombramiento del Gerente, el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad patronal.    Señala el artículo en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 86.  El contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes por las siguientes causas:

 

a)      Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…”

 

En virtud de lo dispuesto por el artículo transcrito, no existiría un fundamento legal para reconocer el pago de los extremos de preaviso o cesantía al Gerente,  criterio que como bien lo señala la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, ha sido sostenido en reiterados pronunciamientos de este Órgano Asesor y que resulta de aplicación para el caso en consulta. 

 

¿Si el pronunciamiento de Patrono Único es aplicable a los contratos a plazo fijo?

 

La teoría del Estado como patrono único parte de la premisa de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, independientemente del ente u organismo específico en el cual desarrolla su actividad productiva el trabajador, por lo que al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación de empleo para efectos del reconocimiento de un mínimo de beneficios que la ley contempla para cada caso en particular.

 

Esta teoría había sido desarrollada por la jurisprudencia administrativa de este órgano y posteriormente fue recogida en el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuya letra señala, en lo que interesa:

 

“Artículo 12.  Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo a las siguientes normas:…

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.” (el subrayado no es del original)

 

Sobre esta teoría, hemos señalado que:

 

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia de empleo en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia de empleo, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

(…)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

( S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)”  (Dictamen C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006)

 

A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se ha sostenido que al trasladarse un funcionario de un puesto a otro dentro del Sector Público, la relación de empleo que mantiene dicho funcionario en las diferentes dependencias públicas, debe computarse como una sola, a efectos de proceder al reconocimiento de los derechos laborales que le correspondan.

 

Ahora bien, la regulación anterior no hace diferencia alguna en cuanto al tipo de contratación de empleo que ostente el trabajador público, ya que la única condición que se impone para su aplicación es precisamente el carácter de empleado estatal, por lo que en nuestro criterio, y como regla de principio, la aplicación de la teoría del Estado como único centro de imputación de obligaciones laborales resulta de aplicación también para aquellos trabajadores contratados por un plazo determinado.

 

En este punto nos parece importante recordar que el ordenamiento jurídico de empleo establece dos tipos de contratos de trabajo en atención al tiempo de duración de los mismos: los contratos a tiempo indefinido, que son la regla general, y los contratos a plazo definido, que son de naturaleza excepcional. 

 

A partir de esta distinción, el Código de Trabajo establece también una diferencia en cuanto a las consecuencias económicas por la terminación de cada uno de los contratos señalados.  En el caso de los contratos a plazo, al vencer el término estipulado para la realización de la obra o trabajo, la ruptura de la relación de empleo no da derecho al trabajador a recibir ninguna indemnización, al tenor de lo preceptuado por el artículo 82 de aquel cuerpo normativo; en el tanto que al término de la relación de empleo en los contratos a plazo indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del trabajador el derecho a percibir el auxilio de cesantía y el preaviso, según lo estipulado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

 

Como se puede desprender de lo expuesto, las diferencias existentes entre el contrato de trabajo a tiempo indefinido y el contrato de trabajo a plazo fijo, están referidas a aspectos concretos en cuanto a la duración del contrato y los efectos de la terminación de los contratos, siendo que los demás elementos de la relación de empleo se mantienen, por lo que podemos indicar que en ambos tipos de contratos, los  trabajadores mantienen su condición de empleados estatales y por ende, se encuentran cubiertos por el principio del Estado como Patrono Único.

 

No obstante lo señalado, debe advertirse que el principio del Estado como unidad de imputación de obligaciones laborales,  está referido a un grupo determinado de derechos mínimos cuya existencia previa será derivada de las diferentes normativas que regulen las relaciones de empleo específicas de los trabajadores.  Bajo esta inteligencia y ante la ausencia de una norma que permita el reconocimiento de determinados derechos o beneficios laborales, no podrá considerarse la aplicación de  esta norma para extender los derechos contemplados en una relación de empleo a otra que no los contemple. 

 

Con lo anterior queremos señalar, en lo que se refiere al caso bajo análisis, que con la aplicación de esta teoría, no será posible considerar que se pueden cancelar los extremos laborales de preaviso y cesantía a un funcionario con motivo del término de su nombramiento como Gerente del Instituto Costarricense de Turismo, cuando éste haya laborado en otras dependencias estatales, ya que, como indicamos, dicho pago no encuentra ningún sustento legal.

 

¿Si el pago de la cesantía corresponde al patrono anterior o corresponde al Instituto en la cual labora, al estar o haber estado nombrado el colaborador bajo un contrato a plazo fijo?  En caso de que hubiera que cancelar la cesantía con base en el pronunciamiento de Patrono Único, ¿Se deben actualizar los salarios devengados en otra Institución del estado a valor presente.?

 

De los antecedentes que se remiten junto con la presente consulta y las aclaraciones realizadas telefónicamente, entendemos que la inquietud que se formula, está referida al supuesto en el que un funcionario que había desempeñado cargos dentro de la Administración Pública, es nombrado inmediatamente como Gerente del Instituto Costarricense de Turismo.   Bajo estas circunstancias, se nos consulta si al término de su relación como Gerente, le asistiría el derecho al cobro por el auxilio de cesantía que podría haberse generado por el rompimiento de la relación de empleo desempeñada antes de su nombramiento como Gerente del Instituto Costarricense de Turismo.   

 

El artículo 586 del Código de Trabajo establece una prohibición general para los trabajadores estatales que reciben el pago de prestaciones laborales para volver a ocupar cargos remunerados dentro del Estado, hasta por un periodo igual al importe de las prestaciones recibidas.  Dicha prohibición puede ser levantada si el trabajador reintegra al Tesoro Público los dineros que percibió por este concepto, situación en la que se encontraría habilitado nuevamente para ocupar cargos públicos remunerados dentro de la Administración. 

 

Señala el artículo 586 de comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.

…

b.  Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “

 

El artículo anterior tiene por finalidad proteger al trabajador estatal que es despedido, obligando a reconocer a su favor un pago en carácter de auxilio de cesantía al perder su trabajo por causas imputables al Estado-Patrono.  Como lo indica la norma, este pago deberá devolverse si el trabajador reingresa al servicio de la Administración, toda vez que en este caso el funcionario dejaría de tener la condición de cesante, y por lo tanto, no se cumpliría el presupuesto de hecho que origina el pago. 

 

En este sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado señalando lo siguiente:

 

“…el reintegro de las sumas pagadas por indemnización, cuando el servidor es contratado nuevamente por el Estado, a excepción de los montos que corresponden al plazo en que sí estuvo cesante,   encuentra justificación en la teoría del Estado como único patrono; teoría que debe recordarse surgió para corregir la situación los servidores que se trasladaban a laborar a una entidad o administración pública distinta,  sin que se les reconociera el tiempo servido con anterioridad, en detrimento de los beneficios derivados de la antigüedad en el servicio, para el Estado como patrono. La natural evolución del concepto de Estado como patrono único justifica plenamente el reintegro proporcional del dinero pagado por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupó otro cargo remunerado en la Administración Pública….      

VIII.- DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR AUXILIO DE CESANTIA QUE SURGE DEL ARTÍCULO 63 CONSTITUCIONAL.- (…) Como ya se dijo, el artículo 586 del Código de Trabajo cuestionado en su inciso b), incorporó el derecho a la indemnización a favor de los servidores públicos que cesan su relación sin justa causa; supuesto que si bien es difícil de suponer por la prevalencia de la garantía de estabilidad en el servicio para los servidores públicos en que dispone el texto constitucional en su artículo 192, no por ello riñe con el enunciado constitucional que establece el deber de pagar la indemnización por desocupación cuando el despido no fuere justificado. Mas, por el contrario, advierte la Sala que en los casos en que pudiere darse el supuesto de despido sin justa causa, el pago del auxilio de cesantía a favor del servidor se justifica, ajusta y complementa plenamente con las normas contenidas en los artículos 585 y 586 en relación con los artículos 28, 29 y 31 todos del Código de Trabajo, que dan fundamento a la indemnización por desempleo y buscan   proteger el derecho de todo trabajador de ser indemnizado a la terminación de su relación con el patrono, independientemente de que sea o no el Estado.   (…)

X. DEL EXAMEN DE RAZONABILIDAD DEL ARTÍCULO 586 INICSO B) DEL CODIGO DE TRABAJO CUESTIONADO.- Por su pertinencia y ser un tema que plantean la Procuraduría General de la República y la SUGEF en sus respectivos informes, no así el accionante, la Sala procede a realizar el examen de razonabilidad de la norma que contiene el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, que regula los términos en que debe darse la devolución de lo percibido por auxilio de cesantía por los ex funcionarios públicos que reingresan a trabajar para el Estado y sus instituciones. Como bien dicen los informantes, el derecho a la indemnización por desocupación elevado a rango constitucional, denominado auxilio de cesantía, no es un derecho ilimitado, sino que corresponde al legislador regular la forma y los parámetros dentro de los cuáles se pagará tal indemnización.   Es en ese sentido que este Tribunal mediante la sentencia 2754-95 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dijo: “No existe un derecho fundamental del ciudadano a recibir el auxilio de cesantía de manera ilimitada.   El Estado optó por una determinada forma de regular tal indemnización, contribuyendo al bienestar de los ciudadanos y desarrollando en lo que corresponde el mandato del artículo 50(…)”. Desde esta perspectiva se infiere que, resulta conforme al texto constitucional que la persona reempleada por el Estado conserve el derecho a la indemnización que percibió por haber sido despedida por el Estado, bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley.   Tal afirmación   conduce a   analizar si el mecanismo utilizado, en cuanto limita   el derecho del servidor empleado nuevamente a disponer del monto total percibido por concepto de auxilio de cesantía, se ajusta al   parámetro de razonabilidad constitucional. (…) Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo   percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía,   en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.   De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo   cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación.   También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.   En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta   apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,   a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible   percibir a cargo del   mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.   Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por   concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización   evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado. En definitiva, el cambio de la condición de funcionario desempleado a servidor   justifica el procedimiento de reintegro que se cuestiona, que lo que busca es que el servidor devuelva los montos por cesantía, para el período en que ya no tiene la condición de cesante.   Finalmente, estima la Sala que la disposición cuestionada es proporcionada, puesto que no priva al trabajador de su fuente de ingresos y tampoco le exige devolver la parte de la indemnización que corresponde al período en que sí estuvo cesante.   Consecuente con lo anterior, llevan razón la Procuraduría General de la República y la ARESEP al señalar que no existe el quebranto al parámetro de razonabilidad constitucional. “  (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado y resaltado no es del original)

 

De la extensa cita es posible concluir que el trabajador público tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.

 

En sentido similar, este Órgano Técnico Consultivo ha sido conteste en afirmar la obligación de devolver los dineros recibidos como importe por el auxilio de cesantía cuando el trabajador desee reingresar al servicio del Estado, independientemente de si la nueva relación del trabajador es a plazo fijo o a plazo indefinido. 

 

Al respecto, en el dictamen C-317-2006 del 09 de agosto del 2006, se indicó:

 

“Cabe señalar que la justificación de las anteriores condiciones obedece a que el auxilio de cesantía es una indemnización que debe conceder el patrono a sus trabajadores cuando sin justa causa da por finalizada la relación de empleo; y la debe reconocer con el fin de que el trabajador no quede desprovisto de un ingreso que le permita atender sus necesidades por un tiempo prudencial, mientras consigue otro trabajo.

En función de ello es que se considera que, siguiendo la llamada “teoría del Estado como patrono único”, si una persona a quien se indemnizó con el auxilio de cesantía por una institución estatal, reingresa a trabajar a corto plazo con el mismo patrono (Estado), desaparece en parte la razón por la que se le indemnizó.  Y fue precisamente por ello que el legislador ideó la solución contenida en el citado numeral 586, en el sentido de que si no ha transcurrido el tiempo equiparable al auxilio de cesantía recibido, debe proceder al reintegro proporcional en los términos establecidos en dicha norma...

Ha de reiterarse aquí que como el pago del auxilio de cesantía tiene un carácter indemnizatorio -por el perjuicio que el patrono público causa al servidor con privarle de su medio de subsistencia- al reincorporarse a trabajar con el mismo patrono Estado, desaparece la causa que dio origen al resarcimiento…

 De los términos en que se formula la pregunta, entiende esta Procuraduría que la duda sobre la eventual devolución surge con motivo de la naturaleza especial -excepcional- de la contratación que se debe adoptar (a plazo fijo); o sea, que no se estaría ante el supuesto del vínculo a plazo indefinido que es el más común -ya sea que se trate de empleo público o privado-.

Al respecto estima este Órgano Consultivo que en el caso de la contratación por tiempo determinado, que se debe adoptar, la solución debe ser la misma a seguir que si se contratara a ese personal por tiempo indefinido.  Ello por cuanto el numeral 586 del Código de Trabajo no hace ninguna distinción en cuanto a si la  nueva contratación se hace por tiempo indefinido o por tiempo determinado. “

 

Aplicando los criterios anteriores a los supuestos bajo análisis, debemos señalar que el trabajador estatal que ha terminado su relación de empleo con responsabilidad patronal e inmediatamente es nombrado por el Estado bajo una relación con plazo definido por ley, no tiene derecho a solicitar el pago del auxilio de cesantía por el rompimiento de la primera relación de empleo, toda vez que no operó en la especie el supuesto de hecho que justifica el pago, es decir, nunca tuvo la condición de desempleado del Estado. 

 

Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía. 

 

Ahora bien, la ausencia de la condición de desempleado es una situación que despoja de justificación jurídica al reconocimiento del auxilio de cesantía, por lo que resulta indiferente que la situación sea analizada inmediatamente después de que se ha producido ese despojo, -en el caso que nos ocupa sería al inicio de la nueva relación como Gerente- o en un momento posterior como podría ser la finalización de la relación de empleo en un contrato a plazo determinado por la ley.  

 

Lo anterior, por cuanto el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció con la nueva contratación por parte del Estado y ese hecho no se revierte con el cese de la relación de empleo a plazo definido por ley.   Debe concluirse entonces, que en ambos momentos el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permite su pago.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación.   En el caso concreto, como estamos frente a un contrato a plazo definido por ley, al vencimiento de dicho plazo, no se genera a favor del trabajador el derecho a percibir prestaciones legales, de conformidad con lo analizado líneas atrás.

 

Aquí debe llamarse la atención sobre la singularidad del caso sometido a nuestro análisis, por cuanto la anterior solución no resulta de aplicación a otros casos similares que pueden presentarse, aunque como veremos, la diferenciación en cuanto al tratamiento obedece a las particularidades de las relaciones laborales subyacentes y no a que el artículo 586 se aplique de forma diversa en unos u otros casos. 

 

Así, por ejemplo, supongamos que un funcionario interino es cesado en su contrato a plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente después de su cese es reincorporado al servicio del Estado en otra relación a plazo indefinido.  En estos casos, si el trabajador es cesado nuevamente con justa causa de la segunda relación de empleo, le asiste el derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo de servicio prestado en la primera relación de empleo.  

 

Como se ve, la solución jurídica es diferente a la señalada para el caso objeto de consulta, más la diferencia no se origina en una diversa aplicación del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, sino en la diferente regulación existente en los contratos a plazo indefinido y los contratos con plazo definido legalmente.

 

En el caso de ejemplo, al igual que en el de estudio, el presupuesto de hecho para el pago de las prestaciones legales luego del primer cese desaparece al ser reincorporado al servicio del Estado, y por lo tanto, desaparece también la posibilidad del trabajador de cobrar ese auxilio de cesantía en ese momento –artículo 586 del Código de Trabajo-.  No obstante, en aplicación de la teoría del Estado como patrono único que analizamos líneas atrás, en nuestro ejemplo ambas relaciones de empleo deben ser computadas como una sola relación, por lo que al término con responsabilidad patronal de la segunda relación es posible contabilizar el tiempo servido en el sector público como antigüedad a efectos del cálculo del auxilio de cesantía, incluyendo por supuesto, el tiempo servido en la primera relación.

 

Similar situación ocurre cuando el trabajador con una relación a plazo indefinido en propiedad es nombrado en otro puesto a plazo determinado por ley.  En estos casos, el funcionario por lo general solicita un permiso sin goce de salario en su relación a plazo indefinido para ocupar el cargo a plazo definido por ley, por lo que al finalizar el plazo legal del nombramiento, el trabajador se reincorpora a su relación a plazo indefinido.   Si se diera un rompimiento de la relación de empleo a plazo indefinido imputable al Estado Patrono después de su reincorporación, sí asistiría al trabajador el derecho al pago del auxilio de cesantía, por la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único que permitiría computar la totalidad del tiempo acumulado al servicio del Sector Público –menos la que ocupó en el cargo de periodo- para el pago del auxilio de cesantía.     Otra vez, la diferencia de tratamiento se da aquí, no en razón de la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo que debe interpretarse en el sentido que lo hemos indicado, sino en razón de las diferencias existentes entre la relación a plazo definido por ley y los contratos a plazo indefinido. 

 

Por supuesto, el razonamiento anterior resulta de aplicación para aquellos casos en que exista un rompimiento de la relación imputable al Estado, ya que si el rompimiento de la primera relación de empleo se da sin responsabilidad patronal, no surgiría en ningún momento el derecho a percibir el auxilio de cesantía.

 

A partir de lo expuesto, es claro que no existe un fundamento jurídico que autorice al Estado para pagar el auxilio de cesantía al trabajador en el supuesto consultado por el Instituto Costarricense de Turismo.

 

Por último, se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica OJ-067-2002 del 2 de mayo de 2002, en el tanto establece la posibilidad de reconocer prestaciones laborales en el caso de que un oficial mayor que desempeñó dicho cargo por espacio de dos años, fuera cesado en su puesto, y pasó inmediatamente a desempeñar el puesto de Viceministro. 

 

 

III.       CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que:

 

1.      La relación de empleo del Gerente del Instituto Costarricense de Turismo es una relación por plazo determinado legalmente, por lo que al vencimiento de dicho plazo legal, no se genera responsabilidad alguna para la Administración Pública, y  por lo tanto, no procede el reconocimiento de las llamadas prestaciones legales.

 

2.      El principio del Estado como patrono único resulta de aplicación tanto a las relaciones de empleo por tiempo indeterminado como a las relaciones de empleo a plazo fijo, por cuanto el elemento determinante para la aplicación de esta teoría será la condición de empleado estatal que ostente el trabajador, aspecto que no se desvirtúa en uno u otro tipo de contratación.  No obstante lo expuesto, deberá tomarse en cuenta al aplicar dicha teoría que sólo podrán ser considerados aquellos derechos laborales que se encuentren reconocidos en ambas relaciones de empleo. 

 

3.      De conformidad con lo que establece el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, no es posible pagar el auxilio de cesantía al trabajador que es despedido de una relación que le daba derecho a tal reconocimiento e inmediatamente después es nombrado en un cargo a plazo fijado por ley, toda vez que el supuesto de hecho para el reconocimiento de esa indemnización referido a la condición de desempleado del Estado, no se cumple al reincorporarse como trabajador estatal.

 

4.      Se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica OJ-067-2002 del 2 de mayo de 2002, en el tanto establece la posibilidad de reconocer prestaciones legales en el caso de que un oficial mayor que desempeñó dicho cargo por espacio de dos años, fuera cesado en su puesto, y pasó inmediatamente a desempeñar el puesto de Viceministro.

 

Sin otro particular, atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm