C-103-2007

10 de abril de 2007

 

Licenciado

Eugenio Padilla Bonilla

Alcalde Municipal

Municipalidad de Naranjo

S. D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio n.° AÑC-MN-MS-488-06 del 17 de octubre de 2006, emitido por el señor Mario Bolívar Solís Rojas, quien en ese momento ocupaba el cargo de Alcalde Municipal de Naranjo.  Mediante ese oficio, nos remitió el expediente administrativo que se tramitó con ocasión del procedimiento encaminado a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo materializado en el oficio n.° ALC-MN-MS-13-2005, relativo al nombramiento de la señora xxx en el puesto de asistente de Auditoría de ese Municipio.  Se nos solicitó rendir dictamen favorable a efecto de proceder a declarar la nulidad correspondiente.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.         Mediante los acuerdos n.° 4 y 5° de la Sesión Ordinaria n.° 21 del 3 de setiembre de 2004, el Concejo Municipal de Naranjo fijó los requisitos para el cargo de Asistente de Auditoría, modificando en lo atinente el manual de puestos de esa Municipalidad.  Entre los requisitos para ocupar el puesto mencionado destaca el contar como mínimo con un Bachillerato en Contabilidad. (Ver folios 76 y 77 del expediente administrativo). 

 

2.         Mediante el acuerdo n.° 4 de la Sesión Ordinaria n.° 39 celebrada el 27 de setiembre de 2004, el Concejo Municipal de Naranjo giró instrucciones al Alcalde Municipal para que realizara el nombramiento del asistente de Auditoría en coordinación con el Auditor, y para que comunicara lo pertinente a la Contraloría General de la República. (Ver folios 1 y 2 del expediente administrativo).

3.         El 19 de noviembre de 2004, mediante circular interna, se comunicó a todos los funcionarios de esa Municipalidad la apertura del Concurso Interno n.° 01-2004, para el puesto de Asistente de Auditoría, medio tiempo.  (Ver folios del 5 al 8 del expediente administrativo).  En esa oportunidad, se recibió únicamente una oferta que, al no cumplir con los requisitos, fue rechazada.  (Ver folio 14 del expediente administrativo).

 

4.         Según consta a folio 16 de expediente administrativo, el 23 de diciembre de 2004, mediante oficio n.° ALC-MN-MS-140, esa Municipalidad solicitó al Párroco de Naranjo, publicar en el Boletín Parroquial la apertura de un concurso externo para ocupar el puesto mencionado.  El plazo de recepción de ofertas concluía el 7 de enero de 2005.  En esa ocasión se recibieron 4 ofertas, entre ellas, la de la señora xxx. (Ver folio 18 del expediente administrativo).

 

5.         A los oferentes se les realizó una serie de pruebas, cuyos resultados se encuentran visibles a folios 24 y 25 el expediente administrativo.

 

6.         Mediante oficio n.° ALC-MN-MS-13-2005 del 7 de febrero de 2005, el señor Mario Solís Rojas, quien ocupaba en ese momento el cargo de Alcalde Municipal de Naranjo, nombró en el puesto de asistente de Auditoría a la señora xxx.  (Ver folio 140 del expediente administrativo). 

 

7.         La señora xxx está incorporada al Colegio de Contadores como contadora privada –ver folio 73 del expediente administrativo– y de su curriculum vitae se aprecia que su grado académico es diplomado en Contabilidad. (Ver folio 79 del expediente administrativo).

 

8.         Mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2005, una de las oferentes al cargo, señora xxx, presentó ante el Concejo Municipal, recurso de revocatoria y apelación contra el nombramiento de la señora xxx alegando, entre otras cosas, que no contaba con el grado académico exigido para el puesto.  (Ver folio 29 y 30 del expediente administrativo).

 

9.         El recurso mencionado en el punto anterior fue rechazado ad portas por el Concejo, por haber sido presentado ante un órgano distinto al competente para resolverlo.  (Ver folios 36 y 37 del expediente administrativo).

 

10.      Mediante nota anónima recibida en la Contraloría General de la República el 20 de julio de 2005, se planteó una denuncia contra el nombramiento de la señora xxx en el puesto de Asistente de Auditoría.  En dicha denuncia se solicitó investigar si dicho nombramiento cumplió los requisitos establecidos en el manual de puestos de ese Municipio. (Ver folio 50 del expediente administrativo).

 

11.      El 9 de agosto de 2005, la Contraloría General de la República, emitió el oficio n.° FOE-STD-0893 en el que solicitó a la Municipalidad de Naranjo integrar una comisión para investigar la situación denunciada. (Ver folio 52 del expediente administrativo).

 

12.      Mediante Acuerdo J de la Sesión Ordinaria n.° 33 de 12 de agosto de 2005, se integró la comisión de investigación.  (Ver folio 126 del expediente administrativo).  Esa comisión rindió un informe, sin número, de fecha 17 de octubre de 2005, visible a folios 61 al 64 del expediente administrativo, en el que recomendó rechazar la denuncia interpuesta, pues consideró que el nombramiento cuestionado era conforme a derecho.  Dicho informe indica que aun cuando la señora xxx no contaba con el grado académico exigido, esa carencia no invalidaba su oferta, sino que únicamente le reducía el puntaje del concurso que correspondía a ese rubro.  El informe rendido fue acogido por el Concejo Municipal mediante Acuerdo n.° 6 de la Sesión Ordinaria n.° 43 del 24 de octubre de 2005. (Ver folios 67 y 68 del expediente administrativo).

 

13.     Mediante oficio ALC-MN-MS-212-06 del 26 de junio de 2006, el Alcalde comunicó al Concejo Municipal que, a su juicio, el nombramiento de la señora xxx era inválido, toda vez que ella no contaba con el grado académico de Bachiller en Contaduría Pública, por lo que procedería a cesarla a partir del 30 de julio de 2006. (Ver folios del 54 al 60 del expediente administrativo).

 

14.      Con base en ese informe, el Concejo Municipal le recomendó al Alcalde –según consta en el Acuerdo n.° 5 inciso q) de la Sesión Ordinaria n.° 25 del 26 de junio de 2006– abrir un procedimiento administrativo tendiente a investigar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese nombramiento. (Ver folios 80 y 81 del expediente administrativo).

 

15.      Mediante oficio n.° ALC-MN-MS-249D-06 del 20 de julio de 2006, el Alcalde contrató y nombró, de forma directa, al Lic. Alonso Núñez Quesada, como órgano director unipersonal del proceso administrativo referido. (Ver folio 85 del expediente administrativo).

 

16.      Mediante resolución sin número de las 11:00 horas del 27 de julio de 2006, el Lic. Alonso Núñez Quesada, instaurado como órgano director, dio inicio al procedimiento administrativo n.° 2006-01.  En ese acto, señaló el objeto del procedimiento, indicó los derechos con los que contaba la señora xxx y fijó la audiencia oral y privada para ser realizada a las 10:00 horas del 24 de agosto de 2006.  Asimismo, indicó que en esa audiencia se recibirían los testimonios del Lic.xxx y la xxx, quedando programada para las 11:30 horas y 12:00 horas, respectivamente.  La resolución de apertura le fue notificada a la señora xxx, en forma personal, el 28 de julio de 2006.  (Ver folios 86 al 87 del expediente administrativo).

 

17.      A través del oficio n.° ALC-MN-MS-302-06, del 28 de julio de 2006, el Alcalde y el Asesor Legal de ese Municipio, hacen constar que el expediente administrativo le fue facilitado a la señora xxx para ser fotocopiado íntegramente.  (Ver folio 94 del expediente administrativo).

 

18.      El 1° de agosto de 2006, la señora xxx solicitó por escrito que se le permitiera revisar y fotocopiar de nuevo el expediente.  Esa Alcaldía, mediante oficio ALC-MN-MS-304-06 del 1° de agosto de 2006, rechazó su petición. (ver folio 99 del expediente administrativo).

 

19.      En virtud de la situación descrita en el punto anterior, la señora xxx interpuso un recurso de amparo por violación a su derecho de acceso al expediente administrativo. (Ver folios 111 y 112 de expediente administrativo).

 

20.     El 14 de agosto de 2006, la Sala Constitucional notificó al Municipio la interposición del recurso de amparo mencionado, y solicitó al Alcalde Municipal rendir un informe sobre el caso concreto. Ese mismo día, el Alcalde facilitó a la señora xxx el expediente administrativo, según consta en el oficio n.° ALC-MN-MS-323-06 del 14 de agosto de 2006.  (Ver folio 114 del expediente administrativo).

 

21.      El 22 de agosto de 2006, la señora xxx solicitó la admisión de la prueba testimonial de los señores xxx, Auditor Municipal y xxx. (Ver folio 120 del expediente administrativo).  Ese mismo día, mediante resolución de las 11:00 horas, el órgano director del procedimiento aceptó la inclusión de esa prueba al procedimiento, señaló las 14:00 horas del día en que se realizaría la audiencia para recibir ese testimonio, y emitió las citaciones correspondientes para que fuesen diligenciadas por la señora xxx. (Ver folios del 115 al 117 del expediente administrativo).

 

22.      La audiencia oral a que se ha hecho alusión dio inicio a las 10:00 horas del 24 de agosto de 2006.  Durante ella, el representante legal de la señora XXX interpuso un incidente de nulidad contra el nombramiento del órgano director de ese procedimiento, alegando, entre otras cosas, que no se había abierto un concurso para ello.  Ese incidente fue declarado sin lugar en el acto.   Posteriormente, a partir de las 13:15 horas de ese día, se recibió la prueba testimonial. (Ver folios del 129 al 138 del expediente administrativo).

 

23.      La señora xxx, mediante escrito presentado a ese Municipio el 28 de agosto de 2006, realizó una serie de alegatos, entre los cuales destaca la reiteración del incidente de nulidad del nombramiento del órgano director y la solicitud a esta Procuraduría de rendir dictamen negativo en el caso en estudio. (Ver folios 145 y 146 del expediente administrativo).

 

24.      El 20 de setiembre de 2006, el Alcalde  emitió un documento en el que hace constar que el 24 de agosto de ese año se juramentó verbalmente, como órgano director del procedimiento administrativo n.° 2006-01, al Lic. Alonso Núñez Quesada. (Ver folio 150 del expediente administrativo).

 

25.      Mediante resolución de las 9:00 horas del 25 de setiembre de 2006, notificada el 26 de ese mismo mes, el órgano director del procedimiento le confirió a la señora xxx el plazo de 24 horas para referirse a la prueba para mejor resolver visible a folios del 140 al 144 y 150 del expediente.  Esa prueba se refiere al acta de juramentación indicada en el punto anterior y a la certificación de los Acuerdos n.° 4 y 5 de la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal n.° 21 del 3 de setiembre de 2004, y del Acuerdo n.° 3 de la Sesión  Extraordinaria n.° 14 del 4 de julio de 2003. (Ver folio 154 del expediente administrativo).

 

26.      La señora xxx respondió la audiencia a que se refiere el punto anterior mediante nota, sin número, recibida en el despacho del Alcalde Municipal, el 27 de setiembre de 2006. (Ver folios del 157 al 162 del expediente administrativo).

 

27.      El 29 de setiembre de 2006, el órgano director recomendó “… declarar la Nulidad manifiesta y evidente del oficio ALC-MN-MS-13-2005, en la que se nombra como asistente de Auditoría a la Sra. xxx”. (Ver folios 163 al 174 del expediente administrativo).

 

28.      Mediante oficio n.° ALC-MN-MS-488-06, el Alcalde de esa Municipalidad solicitó el dictamen favorable de esta Procuraduría, a fin de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto cuestionado.

 

II.-       SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, la cual está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar que se extralimitara esa potestad, fue restringir su ejercicio a sólo ciertos órganos administrativos.

 

III.-  EXPEDIENTE CARENTE DE ORDEN CRONOLÓGICO Y FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR

 

            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que antes de declarar la nulidad de un acto por medio del procedimiento previsto en esa norma, es necesario que se haya seguido un procedimiento administrativo ordinario, en el cual se hayan cumplido los principios constitucionales de debido proceso y de defensa.  La Sala Constitucional ha mencionado los principales elementos del derecho a un debido proceso y defensa, en los siguientes términos:

 

“Este Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha examinado los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir de la sentencia Nº 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que:

<... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de ‘bilateralidad de la audiencia’ del ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’ (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. (…)... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...>”. (Resolución n.° 2005-7272 de las 9:11 horas del 10 de junio de 2005).

 

            La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado.

 

            Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

 

            El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.

 

            En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden cronológico al que hemos hecho referencia.  Basta observar que la relación de hechos formulada en el punto primero de este dictamen, no mantiene un orden consecutivo de foliatura.  A manera de ejemplo, el oficio n.° ALC-MN-MS-13, mediante el cual se realizó el nombramiento que se pretende anular, se encuentra visible a folio 140, cuando lo correcto sería que estuviese al inicio del expediente.  Igual suerte corre, por ejemplo, la certificación del los Acuerdos n.° 4 y 5 de la Sesión Ordinaria n.° 21 del 3 de setiembre de 2004, por medio del cual se establecieron los requisitos del puesto y se modificó el manual de puestos: se encuentra a folios 143 y 144 del expediente.  Otro caso lo constituye el curriculum vitae de la señora xxx ya que se aprecia a folios del 69 al 79 del expediente, y no al inicio de éste, como corresponde. 

 

            Por otra parte, como complemento de la obligación de mantener un expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel.  Sin ese requisito, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto. 

 

            Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen n.° C-060-2001 del 6 de marzo de 2001).

 “Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006.  En el mismo sentido pueden consultarse el C-211-2004 del 29 de junio de 2004 y el C-161-2001 del 30 de mayo de 2001).

 

            En el caso que nos ocupa, si bien es cierto, cada uno de los folios de la copia del expediente que se nos reenvió cuenta con el sello que indica “ALCALDIA MUNICIPAL SECRETARIA MUNICIPALIDAD DE NARANJO”, ello no equivale a una certificación.  Dentro del expediente remitido no se encuentra documento alguno que certifique que esas fotocopias son fieles y exactas a los documentos originales que conforman el expediente administrativo.

 

V.-       CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendente a la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo emitido por el Alcalde Municipal de Naranjo, n.° AL-C-MN-MS-13-2005, referente al nombramiento de la señora xxx en el puesto de asistente de Auditoría.  Lo anterior debido a que el expediente que se nos remitió no atiende el orden cronológico de los documentos que constan en él; y, además, porque  está conformado por simples fotocopias sin certificar. 

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento, el cual consta de 174 folios.

 

            Del señor Alcalde de la Municipalidad de Naranjo, atentos se suscriben,

 

 

MSc. Julio Mesén Montoya                        Msc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría

 

 

Adjunto lo indicado

Jcmm/ibs/dahs