C-093-2007

27 de marzo de 2007

 

Señores

Concejo Municipal de Santa Cruz

S. D.

 

Estimados señores:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al acuerdo adoptado en su sesión extraordinaria No. 08-2006, artículo 2, inciso 02, del 6 de abril del 2006, según transcripción hecha en el oficio No. SM-453-Ext.-08-2006 suscrito por la señora Doris Viales Viales, cuyo original ingresó a nuestras oficinas el 18 de octubre del año anterior.

 

            En la sesión se acuerda aprobar el informe presentado por una comisión especial, la cual, después de efectuar una inspección, dictamina, según lo transcrito:

 

            -Respecto del camino que conduce a la playa pasando frente al mojón 11:  que no se autorice el ingreso de vehículos.

 

-Con relación a un relleno o levantamiento con lastre, postes de cemento o concreto y construcción de un edificio en áreas de manglar y humedal sin amojonar: “enviar a la Procuraduría General de la Republica [sic] para que como abogado del Estado realice una investigación exhaustiva y sentar las responsabilidades respectivas INVU, I.C.T. y MINAE; por haberse aprobado un Plan Regulador [del sector costero de Playa Blanca y Arbolito] que no contempla la existencia de manglar y humedal en esa playa.  Así como advertir, no autorizar mas [sic] permisos de construcción hasta tanto se haya pronunciado la Procuraduría General de la Republica, [sic] se adjunta el criterio del Asesor Legal” (lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

 

            -Acerca de una posible edificación (bodega con materiales de construcción, acumulación de piedra blanca y arena y huecos para levantar una cerca y cerrar la zona) en un sector donde no hay Plan Regulador:  no autorizar ningún tipo de permiso para construcción, e instar al Alcalde y al Departamento de construcciones “estar alerta para cualquier tipo de irregularidades”.

 

Aunque no se adjuntó el criterio legal, ni documentos o insumos como allí se indica, se hacen algunas observaciones en ejercicio de las competencias de defensa y control jurídico sobre la zona marítimo terrestre, asignadas por los artículos 3°, inciso i), de la Ley Orgánica de la Procuraduría, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, y 4° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977:

 

• La zona pública, como su nombre lo indica, está dedicada al uso público (libre y gratuito), al servicio de todas las personas, al disfrute colectivo, recreación, práctica de deportes, esparcimiento y libre tránsito peatonal (C-228-1998, C-002-1999, C-026-2001, O.J.-210-2003 y O.J.-253-2003, entre otros). 

 

Respecto del acceso a la zona pública, ha dicho esta Procuraduría:

 

“Pese a que la Ley 6043, sobre la Zona Marítimo Terrestre, y su Reglamento (Decreto 7841) aluden al acceso en varios artículos, circunscritos a la zona pública, el espíritu que la anima es asegurar a la colectividad una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, mar litoral, riscos, esteros y resguarde la seguridad de las personas (Ley 6043; arts. 20 y 21). El Reglamento recoge con precisión sus principales funciones: "En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural. 

En la zona pública es prohibido transitar en vehículos motores, salvo cuando para ello se cuente con el correspondiente permiso municipal" (art. 9). Permiso que será excepcional, para situaciones aisladas que lo ameriten y con el objeto de circular por tramos distintos a las vías públicas.  A estas ha de entenderse referida la circulación de vehículos por "las playas del país", que la Ley de Tránsito sujeta a sus regulaciones (art. 1, 127 y 130, inciso m[1]).

Por su parte, el Estado y las Municipalidades tienen el deber de "construir vías para garantizar el acceso a la zona pública", y a los efectos expropiatorios se declara de interés público toda vía de acceso existente o que se origine en el planeamiento del desarrollo de la zona pública. (…) El hecho de que el concesionario impida o estorbe el uso general de la zona pública es causa para cancelar la concesión, sin responsabilidad administrativa (Art. 53 inciso d) y 55, a contrario sensu, y 58 de la Ley 6043).”  (Dictamen C-228-1998, el destacado es nuestro).

 

• La obstrucción de vías públicas (impedir, obstruir o dificultar, en alguna forma, el tránsito vehicular o el movimiento de transeúntes) está tipificada como delito en el artículo 256 bis del Código Penal; y al tenor del artículo 32 de la Ley General de Caminos Públicos, quien cierre parcial o totalmente caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público, podría ser autor del delito tipificado en el numeral 227, inciso 1) del Código Penal, o de la contravención prevista en los incisos 2 y 3 del artículo 393 del mismo Código.

 

•  El otorgamiento de permisos de construcción, reconstrucción o remodelación en la zona marítimo terrestre bajo administración municipal, está supeditado a la inscripción del contrato de concesión en el Registro Nacional (artículos 15 y 46 del Reglamento a la Ley sobre la zona marítimo terrestre, numerales 3 y 7, inciso a), del Reglamento para el trámite de visado de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre, Decreto No. 29307 del 26 de enero del 2001).

• Entre otros requisitos, para el otorgamiento de concesiones, son imprescindibles:  la adopción, aprobación y publicación en La Gaceta del Plan Regulador de la zona; y la demarcación de la zona pública con mojones.

Para efectos de concesión en la zona marítimo terrestre el plano debe estar inscrito en el Catastro Nacional (artículo 44 del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional, Decreto No. 13607-J del 24 de abril de 1982, pronunciamientos O.J.-115-2000, O.J.-017-2001 y O.J.-061-2001), con el visado del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública (artículo 44 del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional y numeral 63, párrafo segundo, del Reglamento a la Ley sobre la zona marítimo terrestre).

• El área ocupada por los manglares, cualquiera que sea su extensión (que puede ser de cientos de metros tierra adentro) está incluida en el concepto de zona pública (artículos 11 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 4° de su Reglamento), como medio de protección del recurso natural, para liberarlo de presiones por su tenencia y reducir los riesgos de deterioro o destrucción (C-102-1996), pero su naturaleza no permite un uso público ni un libre tránsito  (O.J.-253-2003 y C-264-2004).

No está bajo la administración municipal, por su condición de área silvestre protegida, inicialmente bajo la categoría de reserva forestal (Decreto No. 7210-A  del 19 de julio de 1977) y hoy de humedal,  teniendo en cuenta que esta categoría no podría variarse por obras humanas tales como eliminación del mangle, rellenos o desecamientos, hechos para alterar sus condiciones originales (según Decretos números 16852-MAG del 23 de enero de 1986 y 23247-MIRENEM del 20 de abril de 1994).  Forma parte del Patrimonio Natural del Estado, se rige por su legislación específica y está en administración del Ministerio del Ambiente y Energía a través del sistema de áreas de conservación regionales (artículo 73 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, numerales 13 de la Ley Forestal y 32 de la Ley Orgánica del Ambiente,  O.J.-122-2000, C-210-2002, O.J.-253-2003, O.J.-014-2004, O.J.-093-2004, C-297-2004, C-339-2004 y O.J.-022-2006).

Al afirmarse la existencia de una zona restringida contigua a los manglares (artículo 4 del Reglamento a la Ley sobre la zona marítimo terrestre) se admite la posibilidad de otorgar concesiones en sus cercanías, pero para ello es indispensable demarcarlos a partir de su contorno, como se haría con la zona pública normalmente entendida (O.J.-042-1998 y C-264-2004).  Si la zona pública no se encuentra debidamente delimitada no se podrán otorgar concesiones (artículo 62 del Reglamento a la Ley sobre la zona marítimo terrestre y dictamen C-123-1996).

En este caso, la demarcatoria tiene la finalidad de delimitar esas áreas del dominio público y garantizar su uso conforme a la Ley Forestal (para capacitación, investigación y ecoturismo al tenor del artículo 18) y se efectúa por el Instituto Geográfico Nacional en coordinación con el Ministerio del Ambiente y Energía (artículos 62 y 63 del Decreto No. 7841, Reglamento a la Ley No. 6043,  considerando 13 y numerales 7° y 8° del Decreto No. 31045-MOPT del 6 de marzo del 2003, Especificaciones sobre el reglamento para la delimitación de la zona marítimo terrestre).

No sería válida la demarcatoria parcial de una zona sin considerar los manglares, pues la zona marítimo terrestre debe entenderse como una sola e integrada, y no como sectores independientes, y el plan regulador deberá tomar en cuenta para su evaluación, todas las características presentes, incluyendo por tanto los manglares. Además, la ausencia de demarcatoria podría llevar a confusión al creer los futuros solicitantes que podrían obtener por vía de concesión el uso de áreas de manglar, lo que, como ya se ha dicho, no es posible de ningún modo bajo los términos de las concesiones de la Ley No. 6043 (O.J.-042-1998):

“ La Procuraduría General de la República indicó en su oportunidad (Dictamen No. C-123-96 de 29 de julio de 1996) que los trámites de inspección ocular y de publicación de edictos en los expedientes de solicitud de concesiones sólo se pueden realizar si ya existe, entre otros requisitos (declaratoria de zona turística o no turística y plan regulador), el amojonamiento de la zona pública, el que debe entenderse total y no sólo parcial del sector correspondiente.”  (O.J.-042-1998).

• El Plan Regulador Costero, es la figura propia de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades (Ley 6043, art. 38; 17, 18 y 19 de su Reglamento, C-297-2004):

 

“la potestad para planificar localmente el territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para administrarla (...)”  (O.J.-096-2005).

 

Por lo cual no podrían incorporarse las áreas de manglar al respectivo plan regulador costero para el otorgamiento de concesiones, al estar excluidas las municipalidades de su administración y usufructo establecido en el artículo 3° de la Ley sobre la zona marítimo terrestre (C-026-2001, C-210-2002, O.J.-014-2004, C-297-2004 y C-351-2006).

Si bien es cierto, un plan regulador tiene naturaleza normativa (C-100-1995, O.J.-011-1996 y O.J.-042-2005), por razón de su jerarquía ―acto administrativo de carácter general (Sala Constitucional, sentencias números 6653-2000 y 4252-2002 y opinión jurídica número O.J.-011-1996)― no puede vulnerar disposiciones de rango superior como las leyes y tratados internacionales que brindan protección a manglares y humedales (Convención de Ramsar, Ley No. 7224 de 9 de abril de 1991[2]), ni modificar el destino que ellas han previsto para esos bienes públicos (O.J.-042-2005):

            “Un Plan Regulador supone, en principio, que se han realizado los estudios técnicos para determinar la aptitud de cada área (…) las Municipalidades tienen la potestad de regular el ordenamiento territorial de su cantón, sin embargo debe atender a las previsiones legales correspondientes con el fin de que no se pongan en riesgo derechos fundamentales, como la salud y el ambiente (…).” (Sala Constitucional, Voto No. 6346-2006).

 

“la autonomía en materia de planificación local, no puede ser ejercida de manera que contravenga las normas legales y constitucionales (…).” (C-078-2003).

 

“Con arreglo a la Ley Forestal, artículos 13 y 14, los bosques y terrenos forestales de la zona marítimo terrestre integran el Patrimonio Natural del Estado, y los administra el Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas Protegidas y sus respectivas Áreas de Conservación regionales. (Dictámenes C-321-2003, C-339-2004 y Opinión Jurídica O. J.-093-2004). Situación en que se hallarían el bosque subalpino y los manglares.

Por consiguiente, excluir al MINAE de la administración de esos recursos forestales y confiarla a la Municipalidad del lugar, para desarrollo turístico, entra en pugna con el artículo 50 constitucional, que garantiza el derecho a un ambiente adecuado.” (O.J.-022-2006).

 

“las municipalidades han de encaminar sus esfuerzos a salvaguardar el interés público [mediante] la adopción de planes reguladores (...) que han de emitirse conforme a la Ley, por ende, sin afectación de otros bienes demaniales sujetos a administración diversa, como sucede con el Patrimonio Natural del Estado, bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, párrafo segundo; Ley Forestal, artículos 6, inciso a), 13, párrafo segundo; Ley de Biodiversidad, Nº 7788 del 30 de abril de 1998, artículos 22 y 28; Ley 6043, artículo 73; pronunciamientos C-287-02, C-210-02, C-321-03, C-297-04, O.J.-056-05 y C-351-06).” (C-074-2007, lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

 

            Además de que este instrumento de planificación debe incorporar la variable ambiental, considerando la fragilidad ambiental del territorio (Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto No. 31849 MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 mayo del 2004, artículos 62 al 67).

• La adopción del Plan Regulador corresponde a la Municipalidad respectiva (artículos 10, inciso a), 15 y 17 de la Ley de Planificación Urbana), en “ejercicio de la autonomía municipal en el control urbanístico” (O.J.-123-2000):

            “En lo tocante a la planificación, no deben confundirse los Planes Reguladores para desarrollos turísticos de las zonas litorales dentro la órbita de la Ley 6043, y los Planes de Manejo, a implementar por el MINAE en las áreas silvestres protegidas.  Difieren en ambos los usos del suelo, objetivos prioritarios a alcanzar, gestión, organismos planificadores, etc.

 (…) escapa de la competencia ordinaria del MINAE aprobar Planes Reguladores en la zona marítimo terrestre. 

            Por otra parte, en lo que atañe a la ingerencia del Ministerio del Ambiente, la SALA CONSTITUCIONAL ha afirmado, con reiteración, la autonomía del Municipio en materia urbanística:

“La potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio integra el concepto constitucional de ‘intereses y servicios locales’ a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución”, competencia reconocida por la Ley de Planificación Urbana en los artículos 15 y 19. (Sentencias números 2153-93, 5305-93, 6706-93, 4205-96, 2000-431, 2000-06653, 2001-07485, 2002-01220, 2002-05996, 2002-07751, 2003-11397, 2004-1915 y 2004-14404, 2004-01915, 2004-09439, 2005-04002 y 2005-07516, entre muchas).

A los Municipios corresponde asumir la planificación urbana local por medio de la elaboración y puesta en marcha de planes reguladores, “como función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo”. (Idem.  Se añade el subrayado).

En principio, las municipalidades son competentes para planificar y controlar el desarrollo urbano de su cantón.  La circunscripción territorial fija el parámetro constitucional de su competencia. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2153-93, 6706-93 y 4657-96.  Ver también de la misma Sala los votos 5305-93, 3494-94 y 4205-96, entre otros, y del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, el 791-2002, que sigue esa jurisprudencia).

Empero, las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado (…) pese a hallarse en territorios municipales, son administradas y planificadas por el Ministerio del Ambiente, con ajuste a planes de manejo que aseguren la adecuada protección, conservación y uso racional de los recursos naturales. En esa órbita prevalece el interés nacional sobre el local. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 5445-95, cons. VI y 2004-01923. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, resolución N° 474-2005)”  (O.J.-022-2006, la negrita no pertenece al original).

 

 “En principio, habría que decir que la potestad para planificar localmente el territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para administrarla en tanto bien de dominio público. Es decir, la administración de dicha zona como bien demanial supone la potestad para determinar el uso del suelo por medio de planes de ordenamiento territorial. Así mismo, que la competencia para elaborar planes reguladores costeros en la zona marítimo-terrestre es una manifestación o concreción de la potestad para ordenar el territorio, referida a un espacio geográfico determinado a nivel local. (…)

En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos.”  (O.J.-096-2005).

• La aprobación por parte del Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo “equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.”  (O.J.-096-2005; artículos 10, inciso 1) y 17, inciso 2) y 18 de la Ley de Planificación Urbana; artículo 38 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y numerales 17 a 19 de su Reglamento)              

• El plan regulador, la evaluación de impacto ambiental (artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente) y la concesión, no autorizan, por sí, a construir, sino que debe obtenerse además, la respectiva autorización (C-230-1997 y O.J.-123-2000).  Están prohibidas las actividades que provoquen el deterioro y la eliminación de los humedales (incluidos entre ellos los manglares), o interrumpan sus ciclos naturales, tales como drenajes, desecamientos, rellenos o la construcción de diques (artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente).

 

            • Corresponde a la municipalidad tomar las medidas pertinentes para contrarrestar acciones indebidas sobre la franja costera, así como preservar los recursos naturales en sus condiciones originarias (artículo 17 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre).

 

            • Si se constata, previa información levantada al efecto, que se ocupa o se ha construido sin autorización administrativa, el gobierno local debe desalojar a los infractores y destruir las edificaciones (artículos 12 y 13 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, dictamen C-230-1997).  La Sala Constitucional ha avalado la razonabilidad de esa medida:

 

“… hablamos de tierras cuyo régimen de construcción, uso, disfrute y explotación, está completamente regulado por la ley. En el caso de procedimientos administrativos o jurisdiccionales en que se impute la infracción a las disposiciones legales relacionadas con la zona marítimo terrestre, es indudable que todo lo construido o edificado sin autorización de los entes respectivos, tanto en la zona pública como en la zona restringida, debe ser demolido.  La comprobación que ha de realizarse es precisamente, en el caso de la zona pública, que no se trate de uno de los casos de excepción que la misma ley señala y, en el caso de la zona restringida, si se contaba con concesión en primera instancia, en qué condiciones estaba otorgada y si existía autorización para realizar las obras, construcciones o mejoras que se hallan hecho y que sean objeto de discusión en el proceso. Constatada la ausencia de autorización por los entes competentes, según sea el caso, lo procedente es la demolición de lo construido y el desalojo de los ocupantes, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren…” (Voto No. 5756 de 14 horas 42 minutos del 30 de octubre de 1996).

 

            “… esta Sala ha declarado en reiteradas resoluciones que tratándose de la ocupación de bienes de dominio público y, como en este caso, de la zona marítimo terrestre, las administraciones pueden proceder a la tutela de esos bienes, de conformidad con sus potestades legales, e incluso remover o demoler las construcciones ilegales;”  (Voto No. 6460 de 10 horas 19 minutos del 12 de mayo del 2006, véanse, también los votos números 5543-2004 y 4580-2006).

 

La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a sus funcionarios en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículo 63; Código Penal, artículo 332; Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998, artículos 4, inciso c); 13, inciso ñ); 18, inciso d) y Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, artículo 73).

 

Si mediaren actos administrativos declaratorios de derechos (otorgamiento de concesión, permisos de construcción), de previo a proceder con base en el artículo 13 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre respecto de construcciones ilegales, la corporación municipal debe declarar la nulidad, si fuera evidente y manifiesta, con apego a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, u obtenerse la anulación del acto en la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual deberá declararlo lesivo a sus intereses (C-230-1997 y C-128-1999), sentando las responsabilidades de los funcionarios implicados.

 

Los bienes de dominio público, como la zona marítimo terrestre, esteros, humedales y manglares asociados (C-186-1990, C-102-1996 y O.J.-007-2005), constituyen un supuesto de excepción al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el inciso 5) del artículo 173 citado (véase dictamen C-230-2003).

Las acciones administrativas que desarrolle la municipalidad no excluyen la presentación de las denuncias penales que pudieran derivar de los hechos.

• Son motivos para la cancelación de las concesiones o denegación de su prórroga, en virtud de los artículos 51 y 53 de la Ley No. 6043, la violación de disposiciones legales, tales como las tutelares del ambiente en general y de los ecosistemas húmedos en particular,[3]  o el incumplimiento de obligaciones legales o reglamentarias, como la prohibición de cerrar parcial o totalmente vías públicas (artículo 32 de la Ley general de caminos públicos), impedir o estorbar el uso general de la zona pública (artículo 20 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre).

 

La concesión debe cancelarse si el concesionario infringe las disposiciones que regulan la materia, en ejercicio de la potestad del Estado de protección del dominio público (C-169-1995 y O.J.-138-2001), en cuyo caso no debe reconocerse el valor de las edificaciones y mejoras (artículo 55 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre).

 

• Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía tomar medidas para contrarrestar acciones indebidas en las áreas bajo su administración, así como preservar los recursos naturales con sus características ecológicas, geomorfológicas y estéticas, incluyendo entre aquellas el desalojo de los ocupantes, la destrucción de las edificaciones en los supuestos previstos por la ley y la eventual interposición de las denuncias penales (Ley Orgánica del Ambiente, artículos 34 y 99; Sala Constitucional, sentencias 9158-98, 1191-99, 6393-2001, 6394-2001, 6488-2001, 6505-2001, 1599-2002 y 4495-2003, entre otras; Procuraduría General de la República, dictámenes y pronunciamientos C-287-2002, C-133-2004, C-351-2006 y O.J.-022-2006).  La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a sus funcionarios en responsabilidades disciplinarias y penales (artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública y numeral 332 del Código Penal).

 

            • La indebida inscripción en el Registro (en caso de haberla) “mientras subsista, inhibe el despliegue de las potestades de administración y autotutela demanial en el inmueble de que es objeto, pero no elimina el deber del Estado y la municipalidad de instar los actos correctivos o de impugnación que prevé la ley, según el caso, en procura del reconocimiento —por los órganos competentes— de la legítima condición de dominio público y prevalencia de su publicidad legal sobre la inscripción registral ilícita.” (C-128-1999).

 

“el principio de inmatriculación de estos bienes de dominio público natural para cuya consolidación basta su declaratoria y afectación al uso público mediante la ley (Sala Constitucional, Voto No. 3145-96 de las 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 12 de  las 14 horas del 20 de enero de 1995, Considerandos I, V y VI; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, Voto 100-94 de las 14 horas 45 minutos del 15 de abril de 1994, Considerandos II y III, y Dictámenes de la Procuraduría General de la República C-103-98 del 8 de junio 1998, C-016-02 del 15 de enero del 2002,  C-287-2002 del 22 de octubre del 2002) y la circunstancia de que compete al administrado demostrar la adquisición del título de propiedad que alegue dentro del área protegida afectada al demanio (dictamen C-128-99 y pronunciamiento OJ-089-2002) no eximen a la Administración de efectuar las comprobaciones que sean necesarias a fin de proteger la integridad del patrimonio natural del Estado.” (C-133-2004).

 

 “aunque las inscripciones registrales no deben incluir áreas de manglar, por tratarse de bienes de dominio público no susceptibles de ser inscritos a nombre de particulares, aquellas en que se hubiera ilegítimamente incorporado, por la razón que fuese, no otorgarán a los dueños de las fincas registradas ningún tipo de dominio respecto de ellas, en tanto siguen manteniendo su régimen dominical, y cualquier ocupación o uso no autorizado por parte de particulares sobre las mismas generará las responsabilidades civiles y penales que correspondan.”(C-102-1996).

 

            •  El artículo 63 de la Ley No. 6043,  prevé responsabilidad penal y disciplinaria para los funcionarios públicos que  impidan ejecutar una orden de suspensión o demolición, imposibiliten la aplicación de penas a los infractores, otorguen concesiones, permisos o aprueben planos, en contra del ordenamiento jurídico.

 

• Autorizar u ordenar la ejecución de actos administrativos absolutamente nulos genera responsabilidad “civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar” (artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública).

 

• Finalmente, respecto de la responsabilidad eventualmente generada por la aprobación por el Departamento de Planificación Territorial del INVU (el 10 de enero del 2002) y la Junta Directiva del ICT (en sesión No. 5191, artículo 5, inciso XV del 30 de julio del 2002) de la modificación de uso del suelo del Plan Regulador de Playa Blanca y Arbolito, publicada en La Gaceta No. 82 del 30 de abril del 2002, sin contemplar la existencia de áreas de humedal y manglar, téngase en cuenta las consideraciones del Manual de Procedimiento Administrativo elaborado por funcionarios de esta institución, algunas de las cuales se transcriben:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la LGAP. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J. -135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J. -081 -2001 de 25 de junio del 2001).

(...) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la LGAP), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse -según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración .que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil.  Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si en el caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada LCAP); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración activa el determinarlo.

Una vez finalizado el procedimiento administrativo y habiéndose determinado su responsabilidad frente a la Administración, se podrá proceder, en los términos que establecen los artículos 146 y siguientes de la LGAP, al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.” [4] (la negrita no pertenece al original).

 

Atentamente,

 

 

M. Sc. Susana Fallas Cubero

Procuradora Adjunta

 

 

ci:  Junta Directiva

      Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

    

     Junta Directiva

     Instituto Costarricense de Turismo

 

     Señor Róger Gutiérrez Vindas

     Jefe Oficina Regional de Santa Cruz

     Área de Conservación Tempisque

 

     Lic. Edgar Marín Solano

     Fiscalizador Área de denuncias y declaraciones juradas

     División de fiscalización operativa y evaluativa

     Contraloría General de la República

 

     Lic. Ronald Bejarano Izabá

     Gerente de Área de denuncias y declaraciones juradas

     División de fiscalización operativa y evaluativa

     Contraloría General de la República