C-110-2007

11 de abril de 2007

 

Ingeniero

Olman Vargas Zeledón

Director Ejecutivo

Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos

S.                  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 0108-07-DE del 18 de enero del 2007, recibido en esta Procuraduría el día 23 del mismo mes, en el que indica que en cumplimiento de lo dispuesto por la Junta Directiva General de ese Colegio en el acuerdo N° 06 de la sesión N° 09-06/07-GE de 17 de enero del año en curso, solicita a la Procuraduría “determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acuerdo que autorizó la incorporación del señor xxx” a ese Colegio.

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

De la lectura del expediente administrativo que nos remite (en su mayoría simples fotocopias como se comentará más adelante), se extraen los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

 

1.         El día 1° de marzo del 2006, el señor xxx presentó ante el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos (en adelante CFIA) una solicitud para ser incorporado como Ingeniero en Construcción en el Colegio de Ingenieros Tecnólogos. (Folios 10 al 12).

 

2.         En fecha 14 de marzo del 2006, el señor xxx presentó ante el Área de Registro del CFIA certificación original de graduación, de fecha 8 de marzo del 2006, firmada por el MBA. William Vives Brenes, Director de Admisión y Registro del Instituto Tecnológico de Costa Rica (en adelante ITCR), la cual indica que el citado señor cumplió con todos los requisitos académicos y administrativos, obteniendo el Título de: Ingeniero en Construcción, Grado Académico: Bachillerato Universitario. (Folio 9).

 

3.         En esa misma fecha y ante la misma Dependencia, presentó título original expedido por el ITCR el 16 de febrero del 2006, Registro CO-200616, que lo acreditaba como Ingeniero en Construcción, Grado Académico: Bachillerato Universitario. Una copia de ese título fue cotejada por el Área de Registro de ese Colegio y agregada al expediente, devolviéndose el original al señor xxx. (Folios 8, 32 punto b) y 93 punto 4).

 

4.         Mediante acuerdo N° 10 de la sesión N° 16-05/06-GO de fecha 20 de abril del 2006, el CFIA procedió a incorporar al señor xxx como Ingeniero en Construcción. (Folios 19-A, 19-B y 19-C).

 

5.         La Directora de la Escuela de Ingeniería en Construcción del ITCR, Ing. Giannina Ortiz Quesada, mediante oficio de fecha 11 de agosto del 2006, le solicita al Director Ejecutivo del CFIA le indique “si efectivamente el señor xxx está incorporado al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, a que colegio específicamente, en que especialidad ó indicar el título que aporta y su grado académico y de que universidad procede.” (Folio 20).

        

6.         La Sub-Jefe del Departamento de Registro de Responsabilidad Profesional del CFIA, mediante oficio N° 0908-2006-DRRP de fecha 18 de agosto del 2006, le contestó a la Ing. Ortiz que el señor xxx se incorporó a ese Colegio Profesional en el Colegio de Ingenieros Tecnólogos en la rama de Ingeniería en Construcción y con el grado de bachillerato, que el registro como miembro al CFIA se realizó a partir del 20 de abril del 2006 y se le otorgó el carné ICO-16853, que aportó un título emitido por el ITCR con fecha 16 de febrero del 2006 y con el registro N° CO-200616. Por último, le indicó que por resolución N° 002-2006-DE la Dirección Ejecutiva dictó como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acuerdo de incorporación. (Folio 21).

 

7.         El Director del Departamento de Admisión y Registro del ITCR, Máster William Vives Brenes, mediante memorando N° DAR-525-2006 del 16 de agosto del 2006, le informa a la Ing. Ortiz que el señor xxx aparece como estudiante del ITCR en la carrera de Ingeniería en Construcción y actualmente no se ha graduado en ninguna de las carreras del ITCR. (Folio 24).

8.         El Director Ejecutivo del CFIA, mediante oficio N° 0901-05/06-JDG del 30 de agosto del 2006, le comunica al señor xxx del acuerdo N° 7 tomado por la Junta Directiva General en su sesión N° 30-05/06-G.E. del 24 de agosto de 2006.

 

En ese sentido se le señala:

 

“(…) la Junta Directiva avala los motivos que tuvo la Dirección Ejecutiva para dictar la suspensión de los efectos del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, de día 20 de abril de 2006, por lo tanto acuerda:

 

1.- Dictar como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, de 20 de abril de este año, específicamente en lo referente a la incorporación del señor xxx, como ingeniero en construcción.

 

2.- Instruir a la Administración para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, proceda a iniciar el procedimiento de anulación del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, en cumplimiento del debido proceso, únicamente en lo que concierne a la incorporación del señor xxx. La medida cautelar dictada tendrá vigencia por el plazo que sea necesario para tramitar el proceso de anulación.

 

3.- Que en el tanto, se tramita el proceso de anulación indicado en el inciso anterior, el señor xxx no podrá ejercer la profesión, ni tramitar el registro de ningún contrato profesional en este Colegio Federado, para lo cual el Departamento de Registro de Responsabilidad Profesional deberá realizar las anotaciones correspondientes en la base de miembros.

 

4.- Comunicar este acuerdo al interesado y a las instituciones que corresponda.” (Folio 27).

 

9.         La Dirección Ejecutiva del CFIA, mediante resolución N° 0003-2006-DE de las 8:00 horas del 30 de agosto del 2006, resuelve:

 

“1.- Nombrar a los licenciados Marco Vinicio Escalante González, Asesor Legal de la Junta Directiva General, Juan Carlos Leiva Hernández, Sub Director de Operaciones y Leonardo Arguedas Marín, Asistente Legal, para que conformen el órgano director del procedimiento. La Presidencia del órgano recaerá sobre el Lic. Escalante González.

 

2.- El órgano nombrado deberá recomendar a la Junta Directiva General la procedencia o no de declarar la nulidad absoluta del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, de la Junta Directiva General, en cuanto a la incorporación del señor xxx, como ingeniero en construcción.

 

3.- Para el cometido de los fines impuestos al órgano director del procedimiento éste contará con las facilidades que estimen convenientes.” (Folios 28 y 29).

 

10.-      El órgano director del procedimiento, mediante resolución N° 001 de las 9:00 horas del 30 de agosto del 2006, resuelve:

 

“1.- Se declara abierto el procedimiento “para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, dictado por la Junta Directiva General el día 20 de abril de este año, únicamente en la parte que incorpora al CFIA al señor xxx como ingeniero en construcción.

 

2.- Al señor xxx se le imputa la comisión de los siguientes actos, los cuales se estiman como contrarios a derecho:

 

·         a.- Que el día 14 de marzo de 2006, presentó al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos una certificación, supuestamente expedida por el Instituto Tecnológico de Costa Rica el día 8 de marzo de 2006, donde se indica que él había cumplido con los requisitos académicos y administrativos y que, en consecuencia, obtuvo un título de Ingeniero en Construcción, con el grado de bachiller universitario.

 

·         b.- Que ese mismo día y año, aportó un título académico universitario, con el grado de bachiller universitario en ingeniería en construcción, con el número de registro CO-200616 y supuestamente expedido por el citado Instituto Tecnológico el día 16 de febrero de este año. Este documento fue cotejado por funcionarios del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, dejando copia en el expediente del señor xxx y siéndole devuelto el original.

 

·         c.- Que el investigado no se ha graduado como bachiller universitario del instituto Tecnológico de Costa Rica, ni cuenta con título alguno que lo acredite como ingeniero en construcción de esa institución educativa.

 

·         d.- Que los documentos aportados por don xxx y descritos en los puntos a) y b) de esta intimación son falsos.

 

3.- Sobre los cargos que se le hacen al señor xxx, se le concede el plazo IMPRORROGABLE DE QUINCE DÍAS HÁBILES, contados a partir de la notificación del presente auto para que conteste y diga si los rechaza por ser falsos, si los acepta por ser ciertos o si los acepta sólo parcialmente y con modificaciones y rectificaciones, así como para ofrecer toda la prueba de descargo que considere oportuna y conveniente (…)”. (El destacado en negrita es del original). (Folio 31 a 34).  (Acta de notificación al señor xxx en folio 35).

 

11.                          Mediante memorando N° DAR-695-2006 del 28 de setiembre del 2006, el Director del Departamento de Admisión y Registro del ITCR comunica a la Directora de la Escuela de Ingeniería en Construcción de esa misma institución, que con respecto a la investigación sobre el título cuestionado se obtuvo que:

 

“1.     El ITCR no emitió el título en descripción del señor xxx, cédula No. xxx, presentado ante el Colegio para la incorporación.

2-      El señor xxx no aparece como graduado en ninguna de nuestras carreras.

3-      El Departamento de Admisión y Registro va a realizar las gestiones necesaria [sic] para que Asesoría Legal procesa [sic] según lo que corresponda.” (La negrita y subrayado es del original). (Folio 64. Ver documentos de folios 61 a 62 y 65 a 68).

 

12.       Por oficio N° R-567-2006 del 10 de octubre del 2006, el Rector del ITCR solicita al CFIA se les tenga como parte del proceso de nulidad y manifiesta que estarán iniciando los respectivos trámites ante el Ministerio Público (Folio 76). 

 

13.       El órgano director del procedimiento, mediante resolución N° 003 de las 10:45 horas del 20 de octubre del 2006, convoca a las partes a una audiencia oral y privada a realizarse el 10 de noviembre del 2006 a las 10:00 horas. Dicha resolución es notificada al señor xxx el 20 de octubre del 2006 (Folios 80 a 82).

 

14.       Siendo el día y hora señalada para la comparecencia, el órgano director del procedimiento hace constar que las partes citadas no se hicieron presentes. (Folio 85). 

 

15.       Mediante resolución N° 004 de las 09:00 horas del 17 de diciembre del 2006, el órgano director del procedimiento recomienda a la Junta Directiva del CFIA declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo N° 10 de la sesión N° 16-05/06-GO, únicamente en cuanto autorizó la incorporación del señor xxx como ingeniero en construcción. (Folios 86 a 95).

 

 

II-                IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO.

 

        Analizado el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por ese Colegio debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado. En ese sentido, se indica lo siguiente:

 

·         EN RELACIÓN CON LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO.

 

A pesar de que en el expediente remitido no consta (punto sobre el cual ahondaremos más adelante) el acuerdo N° 7 tomado por la Junta Directiva General en su sesión N° 30-05/06-G.E. del 24 de agosto de 2006, el Director Ejecutivo lo menciona en su oficio N° 0901-05/06-JDG del 30 de agosto del 2006 (véase hecho 8 de los “Antecedentes”).

 

            En ese acuerdo la Junta Directiva General decide iniciar el procedimiento que nos ocupa; sin embargo al instruir a la “Administración” no se determina el órgano director encargado del procedimiento. Sobre el particular, debe recordarse lo siguiente:

 

Esta Procuraduría ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (véase dictamen N° C-294-2004 del 15 de octubre del 2004 y en sentido similar- entre otros- los dictámenes números C-167-2005 del 5 de mayo y C- 258-2005 del 18 de julio ambos del 2005 y el C-292-2006 del 20 de julio del 2006).

 

Cuando el órgano decisor es un órgano colegiado puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).

 

De manera excepcional, en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar esa Junta Directiva que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo. (Véase al efecto el dictamen N° C-258-2005 del 18 de julio del 2005 y en sentido similar el N° C-319-2005 del 5 de setiembre del 2005).

 

De otro lado, de acuerdo con el inciso b) del citado artículo 90 de la LGAP la delegación tendrá como límite la imposibilidad de delegar potestades delegadas, es decir “imposibilidad de transferir una competencia que haya sido a su vez delegada o que implique que la misma se encarga de modo total al delegado (…)”. (Dictamen N° C-171-95 del 7 de agosto de 1995 en sentido similar el dictamen N° C-118-2005 del 31 de marzo del 2005).

 

Así las cosas, en vista de que hubo imprecisión en cuanto al nombramiento del órgano director, podría considerarse que la Dirección Ejecutiva no resultaba competente para instruir el procedimiento. En todo caso, si se entiende que la Junta Directiva delegó en la Dirección la instrucción, esta no podía subdelegar (véase hecho 9 de los “Antecedentes”). Por ello, resulta jurídicamente improcedente la subdelegación efectuada.

 

En otro orden de ideas, según lo transcrito por el Director Ejecutivo del citado acuerdo N° 7, la Junta Directiva General no estableció los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y las posibles consecuencia jurídicas de dicha anulación (véase sobre el particular - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005 y el C-296-2006 del 21 de julio del 2006).

 

Bajo esa perspectiva, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006).

 

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006).

 

Nótese que según se desprende del expediente (hecho 15 de los “Antecedentes”) las consideraciones de los vicios de legalidad acontecidos y del por qué la Administración considera que en la especie operó el supuesto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se hizo hasta que el “órgano director del procedimiento” emitió su recomendación a la Junta Directiva General.

 

            Finalmente, “consideramos conveniente recordarle que la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes números C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006).

 

Lo anterior, conlleva también un problema básico de intimación e imputación, principio básico del procedimiento administrativo, y con ello la omisión apuntada tienen carácter substancial, y consecuentemente violenta el debido proceso, y el derecho de defensa a tenor de las garantías constitucionales.

 

 

·         SOBRE LA CITACIÓN A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA.

 

La convocatoria a la comparecencia oral y privada efectuada por la resolución N° 003 (visible a folios 80 a 81) no se ajustó a lo dispuesto en los incisos b), c) y d) del artículo 249 de la LGAP, en virtud de que no se consigna el nombre y apellidos de la persona citada, no se establece el asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita y el fin el cual se la cita y tampoco se indica si el citado debe comparecer personalmente o puede hacerlo por medio de apoderado.

 

Lo que antecede, implica entonces un problema básico de intimación e imputación,  y con ello la omisión referida tiene carácter substancial, y por lo tanto el debido proceso, y el derecho de defensa.

 

Por consiguiente, la citación efectuada es nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 de la LGAP que dispone que  las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249 serán nulas, y así hay que declararlo en este caso. (Véase abundantes resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, verbigracia votos números 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo de 1998, 2376-98 del 1° de abril de 1998 y 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia por ejemplo la N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, y dictámenes de la Procuraduría General de la República, números C-049-99 del 5 de marzo de 1999, C-118-2000 del 22 de mayo del 2000, C-083-2001 del 20 de marzo y C-182-2001 del 26 de junio ambos del año 2001).

 

Así las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto (verbigracia citación a audiencia oral y privada), así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el "incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho." (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

 

 

·         EXPEDIENTE INCOMPLETO Y CON FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR.

 

Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, el expediente debe ser el original o copias debidamente certificadas por él órgano competente para ello y, además, debe estar foliado cronológicamente. (Véase el dictamen N° C-054-2007 del 22 de febrero del 2007).

 

En el expediente administrativo en estudio se vislumbra que la mayoría son simples fotocopias no certificadas como en Derecho corresponde, verbigracia folios 18 a 26, 31 a 34, 37 a 41, 47 a 49, 78 a 81, etc.

 

Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría ha comentado:

 

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–)”. (Dictamen N° C-060-2001 del 6 de marzo del 2001 en sentido similar el dictamen N° C-026-2005 del 21 de enero del 2005).

 

También el expediente está incompleto, en virtud de que no está el acuerdo N° 7 tomado por la Junta Directiva General en su sesión N° 30-05/06-G.E. del 24 de agosto de 2006, ni tampoco el acuerdo por medio del cual la Junta Directiva General solicita a esta Procuraduría la emisión del dictamen que contempla el numeral 173 de la LGAP, a saber el N° 06 de la sesión N° 09-06/07-GE de 17 de enero del año en curso.

 

Consecuentemente, al no constar esa documentación impide que podamos pronunciarnos sobre el fondo del asunto sometido a conocimiento, al no tener todos los elementos de juicio necesarios para valorar y resolver.

 

La Procuraduría ha sido conteste en afirmar que “(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento." (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N ° O.J.-060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000 y C-289-2005 del 8 de agosto del 2005).

 

 

III-                                    CONSIDERACIONES FINALES.

 

Es importante que se tenga presente que la potestad contemplada en el numeral 173 de la LGAP “supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

 

De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasiones cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad” (Dictamen N° C-055-2000 del 20 de marzo del 2000 en sentido similar los dictámenes números C-013-2005 del 14 de enero y el C-075-2005 del 18 de febrero, ambos del 2005).

 

En el ordenamiento jurídico costarricense, se contemplan tres categorías de nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa, nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulación de éstas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173 respectivamente de la LGAP.

 

            Acerca de los aspectos característicos de estos tipos de nulidades, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precisó:

 

“1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ángulo real o jurídico- un elemento del acto.

2. Hay a la inversa nulidad relativa cuando algún elemento esté sustancialmente viciado o es imperfecto.

3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

4. En todo caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo),  Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica) en  Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,  Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pág. 445.)

 

Ahora bien, debemos indicar las características especiales de la nulidad, para que además de absoluta sea “evidente “ y “manifiesta”. Al  respecto, la Procuraduría ha indicado:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y “manifiesta”, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativo (...)” (Dictamen N° C-140-87 del 14 de julio de 1987, en sentido similar – entre otros- los dictámenes números C-200-90 del 5 de diciembre de 1990, C-121-95 del 1° de junio de 1995 y C-025-96 del 13 de febrero de 1996), C-135-2000 del 15 de junio y C-158-2000 del 20 de julio, ambos del año 2000).

 

“Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo –lo cual también se apunta en el referido dictamen –del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate (...)”. (Dictamen N°C-062-88 de 4 de abril de 1988 en sentido similar el dictamen N° C-068-2005 del 16 de febrero del 2005).

 

 “Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.” -el destacado no es del original- (“Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).” (Dictamen N° C-037-95 del 27 de febrero de 1995, en sentido similar  -entre otros- los dictámenes números C-431-2006 del 24 de octubre y C-453-2006 del 10 de noviembre del 2006).

           

Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señala:

 

“(...) lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.” (Resolución N° 2004-01004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo en la nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia más significativa con la nulidad absoluta, pues la nulidad es tan perceptible a simple vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto que se trate; es decir el vicio del acto administrativo es de tal magnitud que su percepción es fácilmente verificable.

           

Bajo esa tesitura, la interpretación que se le ha dado al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, denota que la característica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.

 

“(…) Entonces, para la correcta aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico ha de considerar dos aspectos. En primer lugar, que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que además, ese acto haya creado derechos subjetivos a favor del administrado (…) podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado. En relación con el concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste “... denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”. (Voto No. 7331-97).” (Dictamen N° C-207-2004 del 25 de junio del 2004, en sentido similar los dictámenes números C-075-2005 del 18 de febrero y C-092-2005 del 2 de marzo, ambos del 2005).

 

De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

En otro orden de ideas, en relación con la tramitación del procedimiento es necesario mencionar que esta Procuraduría ha insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995 en sentido similar el dictamen N° C-003-2006 del 10 de enero del 2006).

 

El procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, páginas 12-27).

 

            En ese sentido, el órgano director en la tramitación del procedimiento debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final - artículo 221 de la LGAP-.

 

            Así, no está de más recordar que la principal función del órgano director es conducir los procedimientos de forma tal que se alcance el objetivo de determinar la verdad real de lo sucedido. En ese tanto, y atendiendo las circunstancias del presente asunto, es claro que la labor investigativa que desarrolla el órgano director debe tender a recopilar y recabar la mayor cantidad de documentos relacionados con el acto administrativo que se pretenda analizar desde la perspectiva del artículo 173 de la LGAP. 

 

Por último, valga apuntar que la potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo a un plazo cuatrienal según preceptúa el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, plazo dentro del cual puede ser ejercida validamente la potestad anulatoria.

 

El acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Por consiguiente, únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la LGAP. Así, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad, éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173.

 

 

IV-CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en las consideraciones realizadas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable solicitado, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Colegio los vicios apuntados, y  se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173. En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera remitido.

           

Sin otro particular, deferentemente,

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Administrativa

 

ACACHA/rcht

Adjunto: lo indicado.