C-112-2007

11 de abril del 2007

 

Licenciado

Alejandro Bermúdez Mora

Secretario

Tribunal Supremo de Elecciones

S.  D.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio No. 425-TSE-2007, de 25 de enero del año en curso, en virtud del cual, nos expone lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones en Sesión Ordinaria No. 11-2007, artículo segundo, celebrada el veinticinco de enero del año en curso, a fin  de que este Despacho emita criterio técnico jurídico respecto de la naturaleza del pago de las incapacidades por motivo de enfermedad, a los funcionarios electorales.

 

I.-PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

 

En lo atinente, se indica en su Oficio, que ese organismo electoral, implementó en abril del 2004 el sistema de recursos humanos, planillas y pagos de gobierno denominado INTEGRA, administrado por la Dirección General de Informática del Ministerio de Hacienda. Que durante el proceso de implementación, personeros de la referida dirección manifestaron al Contador Institucional el ajuste que requería el sistema informático para tratar el pago por incapacidad como salario y no como subsidio, con la finalidad de ajustarse a los términos del Reglamento Autónomo de Servicios de ese Tribunal[1]. Lo anterior, en razón de que el sistema INTEGRA está programado para la Administración Central, la cual se encuentra regulada por el Estatuto de Servicio Civil y considera el pago de la incapacidad por enfermedad como subsidio, con implicaciones distintas al salario, ya que no se retienen montos por cargas sociales e impuesto de la renta, además de que no se considera para el cálculo de los derechos laborales relacionados con el salario ni para el salario escolar.

 

De manera que, los funcionarios de la Dirección General de Informática (DGI) consideraron que para ajustar el sistema INTEGRA al pago de las incapacidades, según la regulación del Reglamento Autónomo de Servicios de este Tribunal, era necesario contar con un criterio técnico jurídico, acerca de la naturaleza jurídica de los subsidios que percibe una funcionario electoral durante su incapacidad comprobada.

 

II.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

El Departamento Legal de la Institución a su cargo, mediante Oficio No. D.L. 102-2006 de 27 de febrero del 2006, y previo estudio al respecto, concluyó lo siguiente:

 

“i.- Las remuneraciones que perciben los trabajadores por concepto de salarios y subsidio por concepto de incapacidad tiene una naturaleza jurídica diferente, razón por la cual los primeros se encuentran afectos a cargas sociales, impuesto sobre la renta y deben ser considerados para efectos de las retenciones por incremento en el costo de vida que posteriormente se cancelarán al servidor en el mes de enero mediante el denominado salario escolar, los segundos no.

ii.- En casos excepcionales y por disposición legal los subsidios se asimilan al salario como en el caso de las incapacidades por maternidad.

iii.- El Tribunal Supremo de Elecciones de conformidad con las potestades que le confiere la Ley de Salarios y Régimen de Méritos, ha establecido el mecanismo para el reconocimiento del salario escolar.

iv.- Para el cálculo de los subsidios por concepto de incapacidad no resulta de aplicación para este Tribunal el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil.

v.- Los montos a reconocer por concepto de subsidio a los servidores de nuestra institución, que se encuentren incapacitados, debe ser el establecido en Reglamento del Seguro de Salud y el Reglamento Autónomo de Servicios del TSE.

vi.- Debe corregirse la práctica en el sistema de pago para dar el tratamiento correspondiente a los subsidios por incapacidad, según la normativa que rige estos organismos electorales.

vii. Este Departamento no considera que exista impedimento legal alguno para que según lo solicitado por la Contaduría Institucional se realicen los ajustes pertinentes a nivel de la Dirección General de Informática (DGI) del Ministerio de Hacienda.

 

Por su parte, el Contador Institucional y la señora Jefe a.i. del Departamento legal, elaboraron una propuesta para la solución del asunto planteado, y es así que mediante Oficio D. L.-755-2006, del 20 de diciembre del 2006, recomendaron lo siguiente:

 

 “1.- Considerar que los subsidios por incapacidad, no referidos a casos excepcionales como el de incapacidad por maternidad, no tienen naturaleza salarial y no se deben tomar en cuenta para el cálculo del salario escolar, en cuyo caso resultaría necesario reformar el Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones a efectos de modificar el texto de su artículo 38, con el fin de que establezca expresa y claramente que el subsidio sólo es tal y que no tiene naturaleza salarial.  Siendo que la nueva interpretación se sustentaría en una reforma a una norma escrita cuya vigencia sería a futuro, no se afectaría el salario escolar a cancelarse en el próximo mes de enero para el caso de funcionarios que padecieron incapacidades durante el período por concluir, sino los subsiguientes. Según lo externado por funcionarios de la Tesorería Nacional, de adoptarse este criterio es posible realizar los ajustes necesarios en el sistema.

2.- Considerar que el criterio externado, por el Departamento legal no basta para adoptar alguna determinación categórica , con lo cual se podría remitir la consulta a la Procuraduría General de la República, a fin de que ésta emita un pronunciamiento en relación con el tema, para luego con dicho insumo, tomar una decisión u oponer el criterio que se vierta ante la Dirección General de Informática del Ministerio de Hacienda.

3.- Tal y como se ha venido aplicando el artículo 38 del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones, considera que los subsidios por incapacidad, no referidos a casos excepcionales como el de incapacidad por  maternidad, tienen naturaleza salarial y se deben tomar en cuenta para el cálculo del salario escolar, apartándose para ello del criterio externado por el Departamento Legal.  Esta decisión confirmaría la interpretación que hasta ahora se ha dado y el cálculo del salario escolar seguiría realizándose como hasta ahora.”

 

III.- CARÁCTER JURÍDICO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES Y REGISTRO CIVIL, Y EL PODER REGLAMENTARIO:

 

Lleva razón el consultante al señalar que, constitucionalmente se reconoce al Tribunal Supremo de Elecciones el rango e independencia propia de los poderes públicos, y que dentro del ámbito de su autonomía se presupone necesariamente el ejercicio de la potestad de organización interna para cumplir con la función encomendada (véase Sentencia Constitucional No. 980-91, de las 13:30 horas de 24 de mayo de 1991). Ello se desprende,  indudablemente, del artículo 99 de nuestra Constitución Política cuando se subraya que esa institución “goza de independencia en el desempeño de su cometido”  derivándose naturalmente de ahí, la potestad de autoorganización para la efectiva prestación de los servicios que  brinda  a la colectividad.

 

Dentro de la natural y necesaria potestad de autorregulación organizativa del Tribunal Supremo de Elecciones[2], es claro que su ejercicio  debe ajustarse al principio de legalidad que rige a la entera Administración Pública, por virtud del artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración,  en tanto  toda actuación administrativa debe responder a las exigencias que emanan de la apuntada máxima  y sus corolarios, como los de regulación mínima y reserva de ley[3]. En este sentido, ha sido vasto el criterio de este Órgano Consultor de la Administración Pública, cuando en situaciones parecidas a la de análisis, ha señalado, en lo conducente:

 

“Según hemos indicado en repetidas ocasiones, si bien la Administración Pública tiene la potestad de reglamentar sus relaciones de servicio, lo cierto es que el ejercicio de esa potestad debe enmarcarse estrictamente dentro del ordenamiento jurídico (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico), que limita la extensión y ámbito de esa potestad.

La Constitución Política regula expresamente la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, no así la de los entes autónomos, cuyo fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 18) del citado artículo 140 constitucional, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio, conforme lo establece el artículo 59. 2 de la citada Ley General  (Remito a ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa  (DIEZ, MANUEL MARIA, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem). Como es obvio, la Ley consagra una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente emitida; sin embargo, debe respetarla (Véase al respecto, los pronunciamientos O.J.-029-2003 de 19 de febrero del 2003, C-107-2004 de 15 de abril y O.J.-125-2004 de 7 de octubre, estos últimos del 2004).

En efecto, en tratándose de los reglamentos autónomos, la Sala Constitucional ha indicado que éstos “encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración” (Resolución N° 9236-1999 de 20:11 horas de 23 de noviembre de 1999, 890-2000 de las 16:48 horas del 26 de enero del 2000. Y en sentido similar, la N° 6379-2002 de 15:22 horas del 26 de junio de 2002).

No obstante, como toda competencia, la de emitir reglamentos autónomos no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior, lo que implica que no sólo debe sujetarse a las normas legales que regulan el ente u organismo cuyo servicio se reglamenta, sino al resto de las leyes y otras fuentes normativas superiores, es decir, deben estar apegados al ordenamiento jurídico en su conjunto y, además, debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones.

Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa.

El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y,  en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución  frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”.

Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes. En relación con este punto en la Opinión Jurídica N° OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003,  manifestamos lo siguiente:

"(…)”

 (Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 (Dictamen No. 349, de 16 de noviembre del 2004)

 (En similar pensamiento, véanse, entre otras, las sentencias constitucionales No. 980-91, de 13 30 horas de 24 de mayo de 1991 y 634-98, de las 17:57 horas de 4 de febrero de 1998)

 

Como se ha advertido del texto transcrito, del postulado de  legalidad, deriva el “principio de la jerarquía de las normas”, establecido categóricamente en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud del cual, deben sujetarse todos los órganos del Estado, y que en palabras del Tribunal del Derecho de la Constitución, a ninguno de ellos le está permitido alterar o interpretar el ordenamiento jurídico al margen de esa escala de prevalencia[4], sino es contravención con aquel principio regente en todo Estado de Derecho, en donde se asegura el cumplimiento de lo establecido jurídicamente para la eficiencia administrativa (Sentencia No. 243-93, de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993), y en pro de la colectividad, que es lo que en última instancia, tutela el Estado.

 

Bajo esa premisa, es importante destacar que, si bien el Tribunal Supremo de Elecciones tiene plena potestad para reglamentar los derechos y deberes del funcionariado a su cargo, ciertamente ese poder se encuentra sujeto al principio de legalidad[5], en cuyo caso, deben acatarse las demás disposiciones de carácter especial que sustentan y complementan el régimen de empleo público, en tenor de la Constitución Política, los Convenios Internacionales, ley u otras fuentes de derecho, que no pueden ser desaplicados sino es en violación al principio de legalidad. Así, por ejemplo el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, señala que: “1.- El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2.- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia”.  

 

IV.- ANÁLISIS DEL FONDO DE LA CONSULTA:

 

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, este Despacho analizará la interrogante enfocada sobre la naturaleza del pago de las incapacidades, por motivo de enfermedad, a los funcionarios electorales, de acuerdo con lo que disponen los artículos 31 y 38 del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones[6], que en lo conducente, expresan:

 

“Artículo 31.- Las licencias serán otorgadas sin goce de sueldo, pero podrán ser remuneradas cuando se otorguen por causa de enfermedad debidamente comprobada o por otro motivo a juicio del Tribunal .(…)”

 “Artículo 38.—En todos los casos de incapacidad comprobada y amparada por la Caja Costarricense de Seguro Social, con motivo de enfermedad o maternidad, el patrono se compromete a pagar el salario completo al trabajador, quedando autorizado por éste para cobrar el subsidio a que tiene derecho en la institución aseguradora, todo con base lo que al efecto dispone la ley y reglamentos correspondientes.

El subsidio se otorgará por todo el período de incapacidad otorgado la Caja Costarricense de Seguro Social.”

(Lo subrayado no es del consultante)

 

Respecto de las normas transcritas, no comparte completamente este Órgano Consultor de la Administración Pública, el criterio vertido por ese Tribunal, en tanto sostiene que “es dable interpretar que existe una equiparación del pago de la incapacidad por motivo de enfermedad y maternidad, de modo que en ambos casos el patrono se compromete a pagar el salario completo al trabajador, en condición de salario”.

 

 Ni tampoco puede compartirse al opinar el consultante, que el reintegro del “subsidio” que reconoce la Caja no excluye la posibilidad de que se reconozca vía reglamentaria el carácter salarial del pago por incapacidad; y que por tanto, no se afectaría la cotización en el régimen de pensiones de los funcionarios electorales incapacitados, ni los derechos laborales directamente relacionados con el rubro salarial.”

  

Tal y como lo hemos señalado arriba, indudablemente, el Tribunal Supremo de Elecciones es un órgano constitucional,  que en tenor del supremo artículo 99, tiene su propia  independencia en el desempeño de su cometido, por lo que puede darse sus propios reglamentos para el cumplimiento de sus fines; empero esa potestad no es irrestricta, en tanto al interpretarse o regularse vía reglamentaria algunos tópicos como los que nos ocupa en este estudio, debe circunscribirse al principio de legalidad que rige en toda actuación de la Administración Pública.

 

Bajos esos parámetros esenciales, debe puntualizarse, que no es posible jurídicamente interpretar de la letra de aquellas normas reglamentarias, que lo percibido por los trabajadores durante el tiempo en que permanecieren incapacitados por enfermedad, puede equipararse al concepto de salario, como sí lo sería para las trabajadoras embarazadas, toda vez que lo autoriza el párrafo segundo del artículo 95 del Código de Trabajo, cuando en lo conducente, señala:

“(…)

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense del Seguro Social para el “Riesgo de Maternidad”. Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponde al pago de esta licencia deberá  ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la caja costarricense de seguro social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización, durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.”

 

 Si bien algunos vocablos utilizados en los artículos 31 y 38 del mencionado Reglamento, no son los adecuados ni los técnicos para referirse realmente al carácter de lo que percibe un funcionario durante su incapacidad por enfermedad, ciertamente no se puede interpretar de allí, una equiparación del pago de incapacidad al concepto propio de salario. Todo lo contrario, lo dispuesto en esa normativa se constriñe puramente a materia de subsidios, veamos:

 

En efecto, lo estipulado en el artículo 31 de recién cita, se refiere al porcentaje económico que debe otorgar el Patrono Estado al funcionario durante el tiempo en que se encontrare incapacitado. Y en ese sentido, la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Trabajo es la que se ha encargado de definir desde hace tiempo y con base en el artículo 79 del Código de Trabajo, que lo pagado durante ese lapso son subsidios y por ende no pueden ser afectados por las cargas sociales, u otros similares aplicados a los salarios. Lo anterior, en virtud de existir una causa individual que suspende los efectos de una relación de servicio, incluyendo el pago de salario, ya que no hay prestación efectiva de trabajo.  Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha subrayado reiteradamente:

 

“VII.- En otro orden de ideas, siendo entonces subsidios y no salarios, las sumas que se le están reconociendo, al petente, durante los períodos de incapacidad por enfermedad expresamente señalados, no corresponde hacer uso de ellos para establecer, además, reajustes salariales, ni para el reconocimiento de vacaciones y de aguinaldo; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servicio, no se da la contraprestación que constituye el salario; y, al estar expresamente establecido el cálculo de las vacaciones y del aguinaldo, teniéndose como base los salarios percibidos por el servidor -artículo 157 del Código de Trabajo, en relación con el numeral 2°, de la Ley de Sueldo Adicional de Servidores en Instituciones Autónomas, N 1981, de 9 de noviembre de 1955-.”

(Sentencia No. 95-416-Lab, de 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995.

 

Por consiguiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública y 9 del Código Civil, esta fuente del Derecho, es decir la jurisprudencia, es un instrumento elemental en nuestro ordenamiento jurídico, que en el asunto bajo examen, ha venido a consolidar el carácter jurídico que tiene ese auxilio económico patronal al trabajador durante el tiempo en que se encontrare incapacitado por enfermedad; por lo que, constituye un acto doctrinario de interpretación, integración o delimitación de la norma jurídica que lo sustenta, es decir del artículo 79 del citado Código de Trabajo. (Véase en este sentido, Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 62 de las 14:15 horas del 11 de agosto de 1994.)

 

De igual manera,  el concepto de pago a que refiere el numeral 38 reglamentario, es el que compete pagar a la Caja Costarricense del Seguro Social, por mandato del artículo 73 de la Constitución Política ( “La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja costarricense del Seguro Social”[7]) artículos 2 y 23 de la Ley No. 17, de 22 de octubre de 1943, (denominada “Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social)  y artículos 28, 29, 34, 35 y 36 del “Reglamento del Seguro de Salud, (reformado en sesión No. 8061 de 30 de mayo del 2006, www.ccss.sa.cr) 

 

Puede notarse más bien y sin forzamiento alguno, que lo plasmado, específicamente, en esa norma, es una especie de compromiso entre ese ente patronal y trabajador incapacitado por enfermedad, para que el primero (y para efectos solamente de comodidad) le pague el respectivo subsidio o subsidios, subrogándose el derecho del segundo para cobrar posteriormente lo que le correspondía otorgar la Caja Costarricense del Seguro Social.  Pero esa circunstancia en nada viene a desnaturalizar el concepto técnico jurídico del subsidio que percibe el funcionario en estado mórbido; tesitura que se refuerza aún más, cuando en el último párrafo de la citada norma se recalca que “El subsidio se otorgará por el todo el período de incapacidad otorgado por la Caja Costarricense del Seguro Social”.  Lo que no deja lugar a dudas que, el término “subsidio”, utilizado en este párrafo final es la forma de pago a que refiere el numeral en comentario.

 

Con fundamento en lo analizado hasta aquí, es claro que los artículos 31 y 38 del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones, debe interpretarse acorde con el bloque de legalidad que rige a la Administración Pública. Por consiguiente, lo que percibe el funcionario durante su incapacidad por enfermedad, ya sea por parte del ente patronal o de la Caja Costarricense del Seguro Social, son subsidios, y como tales, no pueden ser afectados por las cargas sociales de ley, según se dirá de seguido. 

 

Bajo esos términos, procederemos a reiterar lo que recientemente este Despacho, mediante Dictamen No. C-027-2007, de 05 de febrero del 2007, ha externado sobre el carácter de los subsidios otorgados al trabajador, empleado o funcionario público, durante su incapacidad comprobada.

 

Efectivamente, se indicó en esa oportunidad, que tanto los Altos Tribunales de Trabajo como este Órgano Consultor de la Administración Pública han tratado ampliamente el tema, señalando que el rubro subsidiario que otorga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, y complementariamente las instituciones patronales, a un trabajador, funcionario o servidor durante el tiempo en que éste se encontrare incapacitado por enfermedad u otra dolencia, no constituye propiamente un salario, y que como tal, no se encontraría afecto a las cargas sociales correspondientes. Verbigracia, en Dictamen No. 378 de 7 de noviembre del 2005,  en lo conducente, se expuso:

 

“En efecto, los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

“ Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias  Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516-03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

 

En la misma línea de pensamiento, este Despacho con sustento en la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico, ha diferenciado el salario del subsidio de la siguiente forma:

 

“ …existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado.  Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…) .

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo. 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad  lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)”

(Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000)

 

Haciendo eco de lo allí expuesto, puede indicarse que de los artículos 3 y 22, siguientes y concordantes de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas) se desprende, sin forzamiento alguno, que los únicos rubros que pueden ser afectados por las respectivas deducciones para los fines de la Seguridad Social, son los salarios. Ello, en plena concordancia con el artículo 73 constitucional. Veamos, lo que expresa dicha normativa, en lo que interesa:

 

“Artículo 3.-

La corbertura del Seguro Social  - y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta Ley se deben pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero-patronal.”

(…)

Adicionado por el artículo 87 de la Ley No. 7983 de 16 de febrero del 2000)

 

“Artículo 22.-

Los ingresos del Seguro Social obligatorio se obtendrán por el sistema de triple contribución, a base de las cuotas forzosas de los asegurados, de los patronos particulares, del Estado y de las otras entidades de Derecho Público cuando aquél o éstas actúen como patronos y, además con las rentas que señala el artículo 24.-“

(…)

Adicionado por el artículo 87 de la Ley No. 7983 de 16 de febrero del 2000)

 

Igualmente, vale ilustrar en este estudio, lo que el artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta ( No. 7092, de de 21 de abril de 1988, y sus reformas) establece, en lo que interesa:

 

“ARTICULO 8º.- Gastos deducibles.Son deducibles de la renta bruta: a)(…) b) Los sueldos, los sobresueldos, los salarios, las bonificaciones, las gratificaciones, las regalías, los aguinaldos,             los       obsequios
y cualquier otra remuneración por servicios personales efectivamente prestados, siempre y cuando proceda y se hayan hecho las retenciones y enterado los impuestos a que se refiere el título II de esta Ley.” 

 

En lo que respecta al  Salario Escolar, y en virtud de lo que dispone el Decreto Número 23907-H, de 21 de diciembre de 1994, (que es modificación del Decreto No. 23495-MTSS, de 19 de julio de 1994) éste se conforma sobre un porcentaje del total del aumento por costo de vida que dicta el Poder Ejecutivo durante el año que precede, ( aumento de costo de vida porcentual al salario base que corresponda a cada categoría ocupacional) debiéndose otorgar en forma acumulada en el mes de enero siguiente.  Normativa aplicable a la Institución bajo su cargo, según el ámbito de cobertura que dispone el numeral 3 de la citada reglamentación.  Por consiguiente, bajo esos términos resulta inalcanzable la aplicación de ese especial salario diferido, en tratándose de los subsidios por incapacidad. Así lo ha expuesto esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, cuando indica:

 

“Con respecto a la consideración de los subsidios a cargo de las instituciones para el cálculo del salario escolar, tampoco coincide esta Procuraduría con la posición seguida en el criterio legal.

    Allí, luego de hacer referencia a los alcances del concepto "salario nominal" (que, obviamente, tiene tal naturaleza remuneratoria) el único razonamiento que se hace es que: "Dado que la incapacidad no interrumpe la continuidad laboral, es menester considerar el salario nominal del período para calcular el salario escolar".

    Sin embargo, y sin necesidad de extenderse mucho en el análisis, la naturaleza no salarial de los subsidios por enfermedad o riesgo del trabajo, se deriva claramente de la normativa que creó la figura del salario escolar. Nos referimos al Decreto Ejecutivo N° 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 (decreto de salarios mínimos), en cuyo artículo 2° se incluyó ese extremo laboral. Allí, y al igual que en los sucesivos decretos emitidos en esa materia, a tal figura se le consideró claramente como parte del salario mínimo, por lo cual no se nos ocurre cómo podría cambiarse su naturaleza, para que los indicados subsidios pudieran llegar a integrarlo. Simplemente, nos remitimos a los dictámenes citados en el acápite anterior y a la más autorizada doctrina que le niega categóricamente la naturaleza salarial al importe económico que el trabajador recibe durante su incapacidad (Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1988, Tomo III, Volumen 2, págs 544 y 545).”

(Véase Dictamen No. 347, de 13 de diciembre del 2001. En similar sentido, Dictamenes Números C-010 de 14 de enero del 2005 y C-378 de 7 de noviembre del 2005)

 

De manera que con esos ejemplos, se concluye que si durante la relación de servicio del funcionario o servidor público, éste se incapacitare por enfermedad comprobada, evidentemente hay en esta hipótesis una suspensión de los efectos del contrato de trabajo, tal y como puntualmente lo expone el mencionado artículo 79 del Código de Trabajo, al establecer:

 

“Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.”  

 

Conteste con lo expuesto, es puntual la autorizada doctrina en indicar que “En virtud de esta institución suspensiva del contrato de trabajo por enfermedad inculpable, dentro de la legislación, se establece un beneficio excepcional para el trabajador, ya que se obliga al empresario o patrono a abonar una retribución sin la correspondiente contraprestación. Se trata, pues, de medidas de seguridad social impuestas a la empresa, a fin de asegurarle al trabajador la percepción de su salario durante determinado lapso, en que se ve imposibilitado de prestar  servicios por causa a él no imputable.” [8]

 

De ahí que, tanto la jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo como la de esta Procuraduría, son contestes en señalar que lo que recibe el trabajador incapacitado por parte de la entidad aseguradora como de la patronal,  no son propiamente salarios, sino subsidios, en tenor de que no hay prestación efectiva de servicios; rubros que en alguna medida podrían solventar una situación de contingencia como la de análisis, según expresamente lo establece el precitado artículo 28 del Reglamento del Seguro de la Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social[9].

 

Ha quedado suficientemente explicado que lo que percibe el funcionario incapacitado durante su enfermedad debidamente comprobada, no es salario sino subsidios; y en ese sentido, no es aplicable a estos últimos tópicos, las cargas sociales, aún cuando por convenio u otra disposición, hayan acordado entre la citada institución aseguradora y la patronal, que éste pague directamente los subsidios a aquel, como debe ser entendido lo que disponen los artículos 31 y 38 del Reglamento Autónomo de Servicios de la institución consultante.

 

Sin embargo, es importante acotar que por virtud del artículo 95, segundo párrafo, del Código de Trabajo, el legislador estableció una excepción a dicha regla, en tanto que la trabajadora durante su licencia por maternidad tuviera el beneficio de que “… para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia”

 

Tal y como lo señala la recién citada normativa, en el caso de las remuneraciones que perciba la trabajadora durante el tiempo pre y post parto, se les debe aplicar las cargas sociales de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

V.- CONCLUSIÓN:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho es del criterio que los  rubros económicos a que hacen referencia los artículos 31 y 38 del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones  constituyen subsidios y como tales no pueden ser afectados por las cargas sociales de ley, u otros similares que se les aplican a los salarios; excepto lo estipulado en el artículo 95 del Código de Trabajo, para las trabajadoras embarazadas.

 

 Lo anterior, según, fundamentalmente,  los artículos 73 de la Constitución Política,  2 y 23 de la Ley No. 17, de 22 de octubre de 1943, (denominada “Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social) 28, 29, 34, 35 y 36 del “Reglamento del Seguro de Salud, (reformado en sesión No. 8061 de 30 de mayo del 2006)  79 del Código de Trabajo y doctrina que le informa, así como lo emitido en el  Dictamen  No. C-027-2007, de 05 de febrero del 2007.

 

De Usted, con toda consideración,

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA B 

 

LMGP/gvv