C-118-2007

17 de abril de 2007

 

Señora

Annia Picado Mesén

Secretaria Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número TRA-828-06-SSM, de fecha 13 de setiembre de 2006, recibido en esta Procuraduría el día 20 de setiembre siguiente.

 

Previo a pronunciarnos sobre el fondo de lo consultado, le rogamos acepte las excusas pertinentes por el atraso que ha sufrido su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.         Objeto de la consulta.

 

La Municipalidad de Pérez Zeledón remite expediente administrativo referente a la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del traspaso otorgado por esa Corporación sobre el Local No. 15 de la Terminal de Buses y Mercado Municipal, a efecto de que esta Procuraduría emita el dictamen que contempla el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

II.        Antecedentes.

 

Con vista en el expediente administrativo, número AMD-015-02-USM y otros documentos agregados al mismo,  que se han hecho llegar a este Órgano Asesor, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia reseñar  los siguientes hechos: 

 

1.                  Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Pérez Zeledón tomado en el artículo 5 inciso 5) de la sesión 128-00, del 27 de junio de 2000, se acordó autorizar al señor XXX el traspaso del local número 15 de la Terminal de Buses Municipal, que venía siendo ocupado por la Empresa GAFESO; así como el cambio de línea (actividad comercial) de venta de tiquetes para buses a carnicería. (Folios 516 y 517 y  relación de hechos visible a folio 286 del expediente administrativo).

 

2.                  Mediante acuerdo municipal que consta en el acta número 019-02, artículo 6) inciso 4.D) del 10 de setiembre del 2002, se conforma un órgano director del procedimiento  para: “…dar tratamiento al caso del local número 15 de la Terminal de Buses y Mercado Municipal…” ocupado por el XXX, quedando conformado el órgano director por los siguientes regidores municipales: Roxana Campos Cubillo, Isidro Montealegre Rodríguez y Marina Mora Acuña.  La última funcionaria citada fue sustituida posteriormente por el señor Manuel Ureña Rojas quien ostentaba el puesto de Presidente Municipal. (folios 5 y 42 del expediente administrativo). El procedimiento fue instruido y remitido a esta Procuraduría para la emisión del dictamen respectivo.

 

3.                  Mediante dictamen número C-277-2005, de fecha 4 de agosto de 2005, esta Procuraduría conoció de la solicitud de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de adjudicación del Local número 15 de la Terminal de Buses y Mercado Municipal al señor XXX. En dicha oportunidad, no se emitió el dictamen favorable requerido por adolecer el procedimiento administrativo de vicios que afectaban las garantías del debido proceso y el derecho de defensa (folios 201 a 224 del expediente administrativo). 

 

4.                  En vista de lo expresado en el dictamen citado en el punto anterior, el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, mediante acuerdo tomado en la sesión 173-05, artículo 5) inciso 7.3), celebrada el 23 de agosto de 2005, aprobó el informe rendido por la Asesoría Legal en torno al Dictamen C-277-2005, ordenando nuevamente la apertura del procedimiento administrativo. Al efecto dispuso: “TERCERO. Orden de apertura del Procedimiento Administrativo. Siendo las cosas tal y como se describieron atrás se ordena la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 173 de la LGAP a través del cual se procura determinar la verdad real de la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo dictado por este Concejo Municipal de la Municipalidad de Pérez Zeledón en sesión 128-00, artículo 5, inciso 5 del 27 de junio del año 2000 a través del cual se autorizó al señor XXX el traspaso del local número 15 de la Terminal de Buses Municipal, que venía siendo ocupado por la empresa GAFESO; así como el cambio en la línea de venta de tiquetes a carnicería”. En ese mismo acto se designó a la Secretaria Municipal como órgano director del procedimiento. (folios 226 a 229 del expediente administrativo).

 

5.                  En cuanto al motivo por el cual se inicia el procedimiento administrativo, se indica en el mismo acto que se cita en el hecho anterior:  “Los motivos de esta decisión se dan en tanto el Concejo acata de esta manera la resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera en voto N° 424-2001 de las 8:30 horas del 31 de mayo de 2001 mediante el cual se emplazó a este órgano municipal a iniciar de manera inmediata la substanciación del presente procedimiento en razón de  que se consideró que el acuerdo municipal que se alega como nulo resultó contrario al ordenamiento jurídico en tanto y cuanto por ejemplo:  a)  Este acuerdo se dictó contrariando el sentido de la norma del artículo 9 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, el cual declara de interés público el establecimiento, de parte de las Municipalidades, de estaciones que sirvan de terminales de rutas de transporte y así coadyuvar al ordenamiento vial del cantón.  Con lo actuado por el Concejo Municipal se violentó esta norma en el tanto se está desnaturalizando el sentido de la Terminal de Buses propiciando que cada transportista tenga su propia terminal y además otorgando autorización a un expendedor de carne a instalarse en un sitio no apto para este cometido.  b)  Este acuerdo se dictó en contra de criterios técnicos jurídicos, sanitarios y de gestión de mercados y terminales según consta en el expediente de marras y el Concejo Municipal no fundamentó estas contradicciones entre lo recomendado técnicamente y lo resuelto al fin, por lo que resulta contrario al enunciado del artículo 136.c de la LGAP”

 

6.                  Mediante resolución número OFI-193-05-USM de 14 de diciembre de 2005, dictada por el Órgano Director, se emite el acto de inicio del procedimiento, efectuando la relación de cargos respectiva y otorgando un plazo de diez días a las partes para que se refirieran a ésta. Asimismo se emplazó a las partes para que señalaran lugar para atender notificaciones.  Específicamente, en cuanto a la audiencia de diez días, ésta se confiere en los siguientes términos:  “De conformidad con el transitorio primero del nuevo Reglamento de Procedimientos Internos de la Municipalidad, que fuere aprobado por el Concejo Municipal en acuerdo 120-04, y 126-04 del artículo 5), y 9) y 3), de los días 17 de agosto y 28 de setiembre 2004, publicado en la Gaceta Oficial 170, del 05 de setiembre del 2005 y que ha entrado en vigencia a partir del 24 de octubre de los corrientes, asimismo de acuerdo con el artículo 12 del anterior reglamento de Procedimientos Internos Municipales y del artículo 173 de la Ley General de Administración (sic) Pública de esta institución se emplaza a las partes para que dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de recibo de esta relación de cargos, para que se manifiesten acerca de los hechos allí narrados, e indiquen si los aceptan como ciertos o si los rechazan por ser falsos o inexactos.  También manifestarán sus peticiones concretas en este caso y podrán dar cita de la base jurídica y normativa que sustenta sus peticiones y declaraciones.  De no hacerlo el asunto se resolverá de acuerdo al mérito de los pruebas tal y como constan en el expediente actual.  También deberán dentro del mismo plazo ofrecer y presentar al expediente TODA la prueba con la que cuenten para ejercer la defensa de sus intereses para lo cual también podrán además hacerse representar por un profesional en la materia, si esa su (sic) voluntad.  En caso de ofrecer prueba pericial deberán cancelar de previo los honorarios profesionales del perito en cada caso.”  (folios 276 a 291 del expediente administrativo).

 

7.                  Mediante resolución dictada por el Órgano Director mediante oficio número OFI-034-06-SSC de  23 de febrero de 2006, se fijó la realización de la audiencia oral y privada a las nueve horas del día 23 de marzo del 2006. El referido oficio fue notificado a las partes involucradas en este procedimiento. (folio 379 a 387 del expediente administrativo).

 

8.                  En fecha 23 de marzo del dos mil seis se realizó la audiencia oral y privada, tal y como se fijó en la resolución mencionada supra. En dicha audiencia se evacuó la prueba traída al procedimiento (folios 454 a 499 del expediente administrativo).

 

9.                  Mediante OFI-076-06-SSC de fecha 4 de abril de 2006 el Órgano Director rinde informe de hechos probados y no probados (folios 573 a 575 del expediente administrativo y legajo separado).

 

10.               El expediente administrativo fue remitido a esta Procuraduría solicitando el dictamen  que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante oficio número TRA-828-06-SSM de fecha 13 de setiembre de 2006.

III.      Sobre el caso.

 

Este órgano Asesor ha indicado en anteriores oportunidades que para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, es necesario el inicio de un procedimiento administrativo ordinario, tal y como se regula en los artículos 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso.  Procedimiento y garantías que deben ser constatados por esta Procuraduría mediante la revisión de expediente administrativo respectivo.

 

Precisamente, de la revisión del expediente remitido por esa Corporación Municipal se detectan, nuevamente, vicios que impiden emitir el dictamen solicitado, tal y como pasamos indicar. 

 

a)                 Del procedimiento aplicable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.

 

Sobre este tema, debemos indicar que el tipo de nulidad que regula artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, posee una naturaleza excepcional, por cuanto,  “… en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. Ese retiro resulta excepcional y debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta. Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo. No obstante, en tratándose de actos declaratorios de derechos, la nulidad es excepcional. (Al respecto, ver  dictamen número C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

 

Propiamente sobre el procedimiento a seguir, se ha indicado, reiteradamente, que éste debe garantizar el debido proceso, siendo que el procedimiento ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General cumple con tal requerimiento. Al respecto ha señalado esta Procuraduría: 

 

“El carácter tutelar del procedimiento

 

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa, se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real.

 

El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participación del administrado en el trámite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia.

 

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de septiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia.

 

De ese modo, dicho procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado: la garantía de los derechos e intereses de los administrados. El procedimiento debe ser garantía de que la actuación administrativa responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete al ordenamiento jurídico.  Por otro lado: la eficacia en la actuación administrativa.

Forma parte de los principios sustanciales del procedimiento administrativo el de defensa. El contenido mínimo del derecho de defensa o de participación del administrado en el procedimiento comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa.

 

La declaratoria de nulidad absoluta requiere de un procedimiento ordinario según los términos de la Ley General de la Administración Pública. El artículo 173, inciso 3 dispone:

 

“3.-

Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”.

 

La Sala Constitucional en, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003 ha indicado al respecto:

 

“La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado. La administración pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem)”.

 

Así como ha remarcado las garantías mínimas que se deben ofrecer al administrado:

 

"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...) Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)." (Sentencia N° 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991)” (El subrayado no es del original).

 

Con fundamento en lo antes indicado, y resaltando el carácter excepcional de la competencia que se regula en el artículo 173 de reiterada cita,  es dable concluir que, en tratándose de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, el procedimiento a seguir es el previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, precisamente, por cumplir éste con los requerimientos del debido proceso y, además, por la especialidad del trámite de que se trata. De suerte que no resulta procedente acudir a otra normativa que, en algún modo, restrinja o limite los derechos de defensa y debido proceso a que se ha venido haciendo referencia.

 

            En el caso de estudio, la Corporación Municipal optó por la utilización del procedimiento establecido en el Reglamento de Procedimientos Internos de esa Municipalidad, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 170 de 5 de setiembre de 2005. Sin embargo, aún y cuando el procedimiento es denominado como “ordinario”, lo cierto es que revisado el mismo se observa que el trámite resulta distinto en algunos aspectos, e inclusive se contrapone, al procedimiento ordinario de la Ley  General de la Administración Pública. 

 

            Obsérvese, en el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, que el acto de inicio del procedimiento otorga a las partes un plazo de “diez días hábiles siguientes al de recibo de esta relación de cargos, para que se manifiesten acerca de los hechos allí narrados, e indiquen si los aceptan como ciertos o si los rechazan por ser falsos e inexactos. También manifestarán sus peticiones concretas en este caso y podrán dar cita de la base jurídica y normativa que sustenta sus peticiones y declaraciones. De no hacerlo el asunto se resolverá de acuerdo al mérito de las pruebas tal y como constan en el expediente actual. También deberán dentro del mismo plazo ejercer ofrecer y presentar al expediente TODA la prueba con la que cuenten para ejercer la defensa de sus intereses para lo cual también podrán además hacerse representar por un profesional en la materia, si esa su voluntad. En caso de ofrecer prueba pericial deberán cancelar de previo los honorarios profesionales del pericial en cada caso”.  (El subrayado no es del original).

 

El plazo de 10 días referido supra, concedido a efecto de que  las partes se refieran a la relación de cargos,  así como el establecimiento de la forma en que las partes deberán referirse a los cargos –aceptándolos o rechazándolos-, son aspectos que no son propios del procedimiento ordinario administrativo de la Ley General.  Igualmente, la limitación temporal para ofrecer la prueba se contrapone a la regulación genérica de la Ley General, que reserva a la audiencia oral el momento en que se aporta y evacua la prueba (artículos 309 y 317 de dicho cuerpo normativo)

 

Lo antes dicho nos lleva a concluir que, en el caso en estudio, no solo se optó por realizar un procedimiento administrativo bajo una normativa que no resulta aplicable, lo que implica la invalidez del procedimiento realizado, sino que además, revisado el iter procedimiental que plantea la regulación interna de la Municipalidad, ésta se contrapone a la Ley General, en los aspectos dichos.  Atendiendo a la jerarquía de las fuentes del Ordenamiento Jurídico (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), es claro que no es posible que por vía de reglamento autónomo se limiten o reduzcan garantías otorgadas por una norma de rango legal, y si así fuera, debe decantarse el análisis en el sentido de que lo actuado en contravención a ese principio acarrea la nulidad de lo actuado, precisamente por la afectación de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso..

 

b)                 Objeto del procedimiento y condición de  parte del procedimiento

 

El acuerdo tomado por el Concejo Municipal de la Municipalidad consultante, en la sesión 173-05, artículo 5) inciso 7.3), celebrada el 23 de agosto de 2005, ordena el inicio del procedimiento administrativo que nos ocupa, estableciendo como objeto de éste “determinar la verdad real de la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo dictado por este Concejo Municipal de la Municipalidad de Pérez Zeledón en sesión 128-00, artículo 5, inciso 5 del 27 de junio del año 2000 a través del cual se autorizó al señor XXX el traspaso del local número 15 de la Terminal de Buses Municipal, que venía siendo ocupado por la empresa GAFESO; así como el cambio en la línea de venta de tiquetes a carnicería”.

 

Tal y como se desprende del acuerdo antes citado, el Concejo Municipal ordena la apertura del procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que su objeto se circunscribe a la declaratoria de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, concretamente, la eventual nulidad del acuerdo municipal mediante el cual se autorizó el traspaso y cambio de línea comercial de local número 15 de la Terminal de Buses de Pérez Zeledón al señor XXX.

 

Como puede advertirse, la determinación del objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo fueron fijados por el órgano decisor desde la resolución que ordena su inicio, delimitándose, de esa forma, el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Sobre este aspecto véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005, C-296-2006 de  21 de julio de 2006). Esto nos lleva a concluir que, en vista de que el procedimiento fue concebido para declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos a la luz de lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no puede incluirse dentro del este procedimiento aspectos diversos a ese objeto.

 

En el caso de análisis, el órgano director inició el procedimiento contra varias personas: ex regidores, representantes del mercado municipal local, representantes de la Empresa GAFESO, entre otros.  Por ello, se hace necesario referirnos al tema de quienes ostentan la condición de parte en un procedimiento administrativo.

 

Sobre el particular, el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente: 

 

“Artículo 275.-

Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de la parte ha de ser actual, propio y legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole”. (El Subrayado no es del original).

 

Se desprende del artículo citado supra, que la condición de parte procesal la ostenta quien posea un interés legítimo, o un derecho subjetivo, que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final.  En el caso del procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, no cabe duda que el llamado a ser parte es el titular del derecho subjetivo que puede verse afectado con el dictado del acto final del procedimiento.

 

En ese sentido, “… la Administración está obligada a dar participación y permitir ejercer plenamente sus derechos a quien derive un derecho subjetivo que pueda resultar afectado en virtud del acto final. Ergo, en tratándose de la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, lo anterior significa que la Administración debe entablar el procedimiento contra la persona, física o jurídica, que derive un derecho respecto del acto cuya anulación se pretende” (Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

 

En el caso de estudio, resulta claro que el procedimiento fue iniciado con el objeto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo municipal que autorizó el traspaso y cambio de línea comercial del local número 15 de la Terminal de Buses de Pérez Zeledón, acto que concedió un derecho a favor del señor xxx. De suerte que, bajo este contexto, las partes llamadas a participar del procedimiento lo eran la Corporación Municipal y don xxx.  

 

En virtud de lo indicado, estima este órgano Asesor que  resulta por demás confuso que el Órgano Director haya traído al procedimiento administrativo a una diversidad de personas –xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, Asociación de Inquilinos del Mercado Municipal- a las que no puede otorgárseles la calidad de parte, toda vez que éstos no ostentan ningún derecho subjetivo en relación al acto cuya nulidad se pretende declarar; consecuentemente, tampoco soportarían los efectos del acto final que se dicte en el procedimiento.

 

Si la Corporación Municipal estimó pertinente establecer responsabilidades personales, a raíz del acto administrativo que se cuestiona, debió abrir los procedimientos correspondientes para tal efecto, en vista de que tal pretensión resulta incompatible con un procedimiento donde se discute, únicamente, la presunta nulidad evidente y manifiesta de aquella actuación.

 

En atención a lo dicho, estima este Órgano Asesor que el procedimiento presenta un vicio en cuanto a la integración de las partes.

 

c)                  Expediente incompleto

 

Además de los vicios apuntados antes, también se observan deficiencias de forma respecto al expediente administrativo que inciden sobre la garantía genérica del debido proceso, tal y como pasamos a explicar. 

 

Este órgano Asesor ha tratado el tema del expediente administrativo, determinando que este  debe ser  remitido de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente  certificada del mismo).

Sobre el particular, ha señalado este Órgano Asesor, lo siguiente:

“1.a.  De la foliatura del expediente:

 

Se hace referencia a los aspectos físicos del expediente, tales como lo relacionado con la efectiva constitución de un “fólder”, “ampo” o “carpeta”, en el cual se vayan agregando, en orden cronológico, todos los documentos que se presenten, ya sea por parte del administrado o de la misma Administración (por ejemplo, dictámenes o criterios técnicos de otros órganos diferentes al que tramita el procedimiento).

 

       Motivado en el análisis de casos en que se debe revisar un procedimiento administrativo concreto, la Procuraduría ha encontrado que el cumplimiento de estos requisitos puede aparejar una violación al debido proceso.   En específico, en torno al tema de la debida foliatura del expediente, hemos indicado:

 

“b).- Respecto a la foliatura del expediente administrativo:

 

Esta Procuraduría ha sostenido en otras ocasiones que el orden y la adecuada foliatura del expediente administrativo forman parte de las garantías del debido proceso.  Así, en nuestro dictamen C- 158-2005 del 28 de abril del 2005, indicamos lo siguiente:

 

“… uno de los presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo constituye la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate (ver entre otros el voto de la Sala Constitucional N° 211-95 del 11 de enero de 1995) y que la Procuraduría General  de la República ha sido conteste en afirmar que la numeración de los folios del expediente administrativo ‘(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento.’  (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000)”.

 

       En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo que se nos remite cuenta con dos tipos distintos de numeración pues, inicialmente, se utilizan números romanos y luego números naturales.  Además, los documentos no se encuentran en orden cronológico, lo que dificulta el análisis del expediente.”  (Dictamen C-233-2005 del 24 de junio del 2005)

 

       Este tema de la debida foliación y acreditación de las actuaciones realizadas por la Administración dentro del expediente trasciende meros aspectos de orden y ornato:

 

“1)  Aún y cuando hemos señalado en otras ocasiones que la foliatura del expediente administrativo conforma parte de la garantía constitucional del debido proceso, en orden a la tramitación del procedimiento (Pronunciamientos OJ-060-98 de 15 de julio de 1998, C-164-99 de 19 de agosto de 1999 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001) y que la existencia de algunas piezas sin numerar podría constituir una omisión de formalidades sustanciales que vician de manera absoluta el procedimiento (Art. 223 de la Ley General de la Administración Pública), en el tanto producen inseguridad, ya sea al interesado, como a la propia Administración, sobre el contenido completo y veraz del expediente, en el presente caso  estimamos   que ello no es así, porque al encontrarse adherido el comprobante de la notificación de fax, por medio de una única grapa inalterada a la citada resolución,  y al no haber cuestionamiento alguno de la parte interesada sobre la realización efectiva de dicha comunicación, pues no causó indefensión, no cabe la menor duda de que dicha notificación se llevó a cabo, y por ende, el citado comprobante es parte cierta del procedimiento seguido al efecto. Recuérdese además que conforme a lo dispuesto por el numeral 167 de la Ley General de la Administración Pública: la nulidad será relativa cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, y según lo dispone el ordinal 168 Ibídem, en caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia  del vicio, deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto (favor acti).”  (Dictamen C-123-2005 del 4 de abril del 2005)

 

1.b. Expediente Completo.

 

Correlativa a la obligación de foliatura, está la de adjuntar todos los documentos que efectivamente forman parte del expediente y dar certeza de la veracidad de los mismos:

 

“B) EXPEDIENTE INCOMPLETO Y CON FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR.

Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.

En el expediente administrativo en estudio, la mayoría de los documentos son simples fotocopias; además no está completo, verbigracia el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria N° 98, celebrado el 22 de marzo del 2004 (no se encuentra agregado al expediente con su respectiva foliatura), y por ende la foliatura está incorrecta. (Procuraduría General de la República. Manual de Procedimiento Administrativo. 2006.  pp.  El subrayado no es del original).

 

En el presente caso, el expediente administrativo incumple con los requisitos que se apuntan en las líneas que preceden.

 

En ese sentido, se echa de menos el Acuerdo Municipal tomado en la sesión ordinaria número 019-06, artículo 4) inciso 2) del 5 de setiembre de 2006,  mediante el cual se aprobó remitir el presente expediente administrativo a esta Procuraduría según oficio número TRA-828-06-SSC; así como el acuerdo mediante el cual el Consejo Municipal aprueba la presentación del informe de hechos probados y no probados elaborado por el Órgano Director del procedimiento.

 

Asimismo, el informe de hechos probados y no probados, rendido por el Órgano Director, se remite en legajo separado cuando debió foliarse dentro del expediente administrativo.  Igual observación merecen los documentos remitidos en legajos separados referentes al Informe rendido por la Auditoria Interna de esa Municipalidad número INF-012-01-AIM; “Solicitud de traspaso del local no. 15 del Mercado Municipal, de Gilberto Fernández Solís, empresa GAFESO S.A.” y “Procedimiento de anulación de los actos administrativos relacionados con el traspaso del local no. 15 del Mercado Municipal de la empresa GAFESO S.A. al señor XXX”, documentos todos, que debieron ser incluidos dentro del expediente administrativo en orden cronológico a su introducción en el mismo y debidamente foliados.

 

d)                 Recursos Interpuestos en la audiencia oral

 

Aunado a lo dicho, se observa que durante la realización de la audiencia oral y privada, las partes comparecientes interpusieron recursos de apelación e incidentes de nulidad en contra de la tramitación del procedimiento –ver folios 459, 460, 462, 465 y 469 del expediente administrativo-, cuya resolución fue reservada por el Órgano Director para ser conocida “en el momento procesal oportuno”, siendo que el expediente fue remitido a esta Procuraduría sin haberse resuelto dichas gestiones por el Órgano competente, en este caso por el Concejo Municipal. 

 

            Estima este Órgano Asesor que las gestiones referidas debieron ser resultas previamente a remitir el expediente a esta Procuraduría, dado que, la resolución que se emitiera respecto de ellas, podría incidir directamente en la instrucción del procedimiento, lo que haría inútil (por el mismo respeto a la ritualidad y al principio de eficiencia de la Administración Pública) la remisión del expediente a esta Procuraduría.

 

Así las cosas, al observarse vicios en la tramitación del expediente administrativo resulta improcedente la emisión del dictamen solicitado a esta Procuraduría.

 

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IV.      Consideración final.

 

Sin perjuicio del análisis de forma realizado, y la consecuente imposibilidad de emitir el criterio de fondo del asunto, nos permitimos las siguientes consideraciones, atendiendo los principios de eficiencia y economía en la gestión pública, consideramos que el acto que se pretende anular no contiene una nulidad “evidente y manifiesta”, de forma tal que se pueda concluir que existe una infracción palmaria del Ordenamiento Jurídico, de conformidad con los elementos que pasamos a señalar de seguido.

 

Se analiza el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en el artículo 5 inciso 5) de la sesión 128-00 del 27 de junio de 2000, a través del cual la Corporación acordó autorizar al señor XXX el traspaso del local número 15 de la Terminal de Buses Municipal, que venía siendo ocupado por la Empresa GAFESO; así como el cambio de línea de venta de tiquetes a carnicería.  En lo que interesa, el acuerdo que se pretende anular dispuso lo siguiente:

 

“5.INFORME DE LA COMISIÓN ESPECIAL TRASPASO LOCAL NUMERO 15 DE LA TERMINAL DE BUSES, sobre asunto planteado por GAFESO y XXX, solicitando traspaso y cambio de línea. DICTAMEN: “CONSIDERANDO QUE:

1.      Existe precedente del traspaso de este tipo de locales a terceros, que lo utilizan para el comercio de otras líneas de venta, previo pago de una diferencia a la Municipalidad, por cuanto no fueron locales rematados sino adjudicados en sumas menores.

2.      Los locales mencionados no están acondicionados para la línea de carnicería.

3.      El señor XXX se ha dedicado durante toda su vida a la venta de carne y su último local fue destruido por un incendio en el año 1999.

 

Por lo anterior, esta Comisión recomienda al Concejo:

 

a)      Aceptar el traspaso del local número 15 al señor XXX.

b)      Aceptar el cambio de línea para que sea utilizado como expendio de carne y no como carnicería, bajo las siguientes condiciones:

§        Los productos a vender deberán mantenerse en cámaras de refrigeración, y no al aire libre.

§        La carne que ingrese al local deberá hacerlo en cortes finos.

§        El local deberá ser provisto de urnas que eviten la contaminación del humo de los buses, del polvo y de los insectos, así como un lavamanos.

§        No permitir el uso de sierras u otros aparatos para corte de carne.

§        El señor XXX deberá cancelar a la Municipalidad, la suma de UN MILLÓN DE COLONES  (1.000.000.00) para equiparar la suma en que fueron rematados otros locales.

§        Se deberá efectuar un control de los trabajos a realizar antes de la apertura de dicha venta de carnes, esto lo realizará el Departamento de Ingeniería”. (…)

 

SE ACUERDA: Aprobar el dictamen de la comisión presentado por la Comisión Especial, sobre el asunto planteado por la empresa GAFESO, y el señor XXX. Se aprueba con ocho votos afirmativos. (…)”

 

Posteriormente, el Concejo Municipal de la Municipalidad consultante estimó que el acuerdo antes señalado adolecía de vicios de nulidad, de suerte tal que mediante acuerdo tomado en la sesión 173-05, artículo 5) inciso 7.3) del 23 de agosto de 2005, dicho Concejo ordenó la apertura del procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de referencia. Al efecto señaló:

 

  “TERCERO. Orden de apertura del Procedimiento Administrativo. Siendo las cosas tal y como se describieron atrás se ordena la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 173 de la LGAP a través del cual se procura determinar la verdad real de la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo dictado por este Concejo Municipal de la Municipalidad de Pérez Zeledón en sesión 128-00, artículo 5, inciso 5 del 27 de junio del año 2000 a través del cual se autorizó al señor XXX el traspaso del local número 15 de la Terminal de Buses Municipal, que venía siendo ocupado por la empresa GAFESO; así como el cambio en la línea de venta de tiquetes a carnicería.

El objeto del procedimiento entonces será la averiguación de la verdad real de esta posible nulidad con las características ya expuestas.

Los  motivos de esta decisión se dan en el tanto el Concejo acata de esta manera la resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera en el voto N° 424-2001 de las 8:30 horas del 31 de mayo de 2001 mediante el cual se emplazó a este órgano municipal a iniciar de manera inmediata la substanciación del presente procedimiento administrativo en razón de que se consideró que el acuerdo municipal que se alega como nulo resultó contrario al ordenamiento jurídico en tanto y cuando por ejemplo: a) Este acuerdo se dictó contrariando el sentido de la norma del artículo g (sic) de la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, el cual declara de interés público el establecimiento, de parte de las Municipalidades, de estaciones que sirvan como terminales de rutas de transporte y así coadyuvar al ordenamiento vial del cantón. Con lo actuado por el Concejo Municipal se violentó esta norma en el tanto se está desnaturalizando el sentido de la Terminal de Buses propiciando que cada transportista tenga su propia Terminal y además otorgando autorización a un expendedor de carne a instalarse en un sitio no apto para este cometido. b) Este acuerdo se dictó en contra de criterios técnicos jurídicos, sanitarios y de gestión de mercados y terminales según consta en el expediente de marras y el Concejo Municipal no fundamentó estas contradicciones entre lo recomendado técnicamente y lo resuelto al fin, por lo que resulta contrario al enunciado del artículo 136 c de la LGAP.”

 

Es preciso mencionar aquí la resolución dictada el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando como jerarca impropio, número 424-2001 de las 8 horas 30 minutos del 31 de mayo de 2001, que, de acuerdo a lo que indica la Municipalidad consultante, es la decisión administrativa que da pie al inicio de este procedimiento:

 

“I.- El representante de la organización colectiva recurrente se opone al acuerdo municipal tomado por el Concejo Municipal de Pérez Zeledón en la Sesión No. 128-00 del 27 de junio del 2000, artículo 5°, inciso 5°, que dispuso, en lo conducente, autorizar el traspaso de la concesión del local No. 15 de la terminal de buses de la localidad de Gafeso S.A. a XXX y el cambio de línea comercial de venta de tiquetes a expendio de carnes. El acto administrativo impugnado resulta contradictorio con una serie de acuerdos y dictámenes previos que obran en los autos administrativos. En efecto, a folios 77 y 34 constan, respectivamente, los acuerdos tomados por el Concejo Municipal en las sesiones ordinarias Nos. 73-99 del 8 de junio de 1999, artículo 3°, inciso 24° y 89-99 del 28 de setiembre de 1999, artículo 4°, inciso 12°, en los que se dispuso, respectivamente, no aprobar el cambio de destino en el local No 15 de la terminal de buses y no autorizar su traspaso de Gafeso S.A. a XXX. Por su parte, el asesor legal de la corporación territorial, en el oficio DL-52-99 del 8 de julio de 1999 (visible a folios 83-84) señaló que si el local No. 15 había sido abandonado por la sociedad concesionaria vendedora de tiquetes, lo procedente era rescindir la concesión y sacarlo a remate o subasta pública para adjudicarlo a la mejor oferta, asimismo, refirió que por acuerdos precedentes del Concejo, tomados en las sesiones 59-99 y 64-99, se había dispuesto que a la terminal de buses no se le podía quitar un local destinado a la venta de boletos o pasajes de bus y que la Administradora del mercado y la terminal había indicado en el oficio ADMT-23-99 que el local de marras no fue diseñado para carnicería. En el oficio DL-144-99 del 6 de diciembre de 1999 (visible a folios 44-46), el asesor legal estimó que la concesión se podía dar por terminada al utilizarse el local para los fines que fue adjudicado y que de previo a traspasarlo a un tercero, la Municipalidad debía garantizarle a la comunidad que el uso del mismo lo iba a ser para el propósito que fue creado.

       II.- Es menester tomar en consideración que el local No. 15 se encuentra emplazado en la terminal de buses adyacente al Mercado Municipal, y que esa instalación pública fue levantada para la ordenación vial del transporte remunerado de personas en la Ciudad de San Isidro, centralizando, en lo posible, el lugar de donde parten los distintos buses en sus diversas rutas, y para coadyuvar en el fortalecimiento del Mercado Municipal, incrementando el número de compradores y el volumen de ventas de los locales ubicados en el último. Para cumplir con tales propósitos es de esperar que todo local de la terminal de buses, con algunas excepciones –como puede ser una soda o restaurante-, se destine a los efectos propios del transporte remunerado de personas y no a la venta de mercancías y de especies diversas. Los locales de venta de productos o artículos de primera necesidad deben estar, por aplicación de los principios elementales de la lógica, en el Mercado Municipal y no en la terminal de buses, sobre todo si se toma en consideración que son instalaciones adyacentes. Es así como el artículo 9° de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, declara de interés público el establecimiento, por parte de las municipalidades, de estaciones que sirvan como terminales a las rutas de transporte de personas y obliga a esos entes territoriales a acondicionar terrenos y locales apropiados. Bajo esta inteligencia, los fines de una terminal municipal de buses no se pueden desnaturalizar propiciando que cada empresa de transporte tenga su propia terminal –la fuga de la terminal- u otorgando concesiones y permisos a los administrados para el expendio de productos o mercancías de primera necesidad que no encajan con el giro propio de una instalación pública de esa índole.

       III.- Pese a lo señalado en los considerandos precedentes, es un hecho que la entidad territorial recurrida, mediante el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria No. 128-00 del 27 de junio del 2000, artículo 5°, inciso 5°, dispuso autorizar el traspaso del local No. 15 de Gafeso S.A. a XXX y el cambio de línea comercial de venta de tiquetes a expendio de carne, con lo que nos encontramos ante un acto administrativo declaratorio de derechos o favorable –para XXX-. Como es sabido, los actos favorables pueden ser eliminados del mundo jurídico a través del procedimiento que pauta el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública y previo cumplimiento de una serie de recaudos de carácter formal.

       IV.- Como corolario de todo lo expuesto, se impone rechazar el recurso de apelación interpuesto, y conminar al Concejo Municipal de Pérez Zeledón para que, con la mayor brevedad posible, proceda a incoar el procedimiento administrativo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Se debe dar por agotada la vía administrativa.”

 

Dos aspectos deben ser analizados a los efectos de la prevención que hace el Tribunal Contencioso Administrativo, en su función de jerarca impropio del Concejo, y de allí pasar al fondo del asunto.   En primer término, establecer la naturaleza del bien que ha sido objeto de un cambio de destino y el marco normativo que le es aplicable.   En segundo lugar, si lo actuado se revela como una nulidad con las características particulares que se regulan en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De los antecedentes citados se establece que el local objeto del procedimiento se encuentra ubicado en la Terminal de Buses de la localidad, e inicialmente fue destinado a la venta de tiquetes. Al trasladarse la empresa GAFESO de la citada Terminal Municipal a un terreno propio, “cedió” el local de comentario al Señor XXX, quien, después de múltiples gestiones, logró que la Municipalidad le autorizara el traspaso referido y el cambio de línea comercial mediante el acuerdo que aquí se pretende anular.

 

En vista de que el local número 15 se ubica dentro de la Terminal de Buses Municipal de Pérez Zeledón, resulta importante examinar la naturaleza jurídica de dicho inmueble. Sobre el particular, este órgano Asesor estima que nos encontramos en presencia de un bien del dominio público, toda vez que se trata de un inmueble propiedad de la Corporación Municipal que ha sido destinado al uso público.

 

Al respecto, el actual Reglamento de Organización y Funcionamiento del Mercado Municipal y de la Terminal de Buses del Cantón de Pérez Zeledón, emitido por el Concejo Municipal de Pérez Zeledón en el artículo 5), inciso 8) de la sesión número 133-00, celebrada el 1° de agosto del 2000, y publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 65 de 2 de abril de 2001, regula expresamente lo relativo a la referida Terminal de Buses, estableciendo en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 2°-Ubicación del inmueble. El Mercado Municipal y la Terminal de Buses del cantón de Pérez Zeledón están ubicados en un inmueble propiedad de la Municipalidad de Pérez Zeledón y que está inscrito en el Registro Público Nacional, Sección Propiedad, Partido de San José, Distrito de San Isidro de El General bajo el folio real número uno - doscientos cuarenta y dos mil cientos setenta y dos - cero cero cero, sito en esta ciudad cien metros al sur y cincuenta la oeste de la esquina suroeste del parque central de San Isidro de El General. En este inmueble se hayan ubicadas de manera contigua las dos edificaciones que comprenden al Mercado Municipal y a la Terminal de Buses Municipal del cantón de Pérez Zeledón. Ambas edificaciones operan de manera independiente en cuanto al cobro de los precios de los alquileres y en cuanto a las normas que establecerá este Reglamento aunque ambas son administradas por la misma Unidad adscrita al Área Administrativa que para estos efectos de denomina Unidad de Mercado y Terminal de Buses.”

 

Artículo 3°-Definiciones Importantes. Para los efectos de este Reglamento, se denomina Mercado el lugar constituido o destinado por la Municipalidad de Pérez Zeledón para servir como centro de expendio o abastecimiento de bienes y servicios y de artículos de primera necesidad, de consumo popular o uso doméstico o de aquellas afines a las actividades del Mercado como tal. Es un lugar de compraventa y transacción de bienes y servicios en que deben imperar los principios de la sana competencia, la protección a los derechos del consumidor, los controles sanitarios y la calidad del servicio al cliente.

Por Terminal de Buses se entiende en este reglamento aquel lugar destinado por la Municipalidad de Pérez Zeledón para el parqueo y despacho de los autobuses que realizan servicios urbanos y rurales en el cantón de Pérez Zeledón. Para estos efectos se incluye en esta área aquellos locales comerciales que se ubican dentro de la Terminal de Buses para cuya administración se regirán, en cuanto le sean aplicables, por las normas que dicta este Reglamento. Los aspectos relacionados con el control de las salidas, llegadas y el tránsito de autobuses y de pasajeros se regirán por el "Reglamento que Regula la Explotación y Administración de la o las Estaciones que sirven de Terminales de Rutas de Transporte Público Colectivo de Personas" publicado en La Gaceta N° 233 del 6 de diciembre de 1993 y actualmente vigente.”  (El subrayado no es del original).

 

            Tal y como se desprende de la normativa antes citada, la Terminal de Buses de comentario se edificó, por parte de las autoridades municipales, como un lugar destinado al ordenamiento de los autobuses que prestan servicio urbano y rural en ese cantón, lo que pone de manifiesto su uso destinado a la satisfacción de  las necesidades públicas.

 

            Cabe mencionar que en vista de esa naturaleza demanial, se imponen al bien  los elementos característicos de tal condición, esto es, se trata de un bien inembargable, imprescriptible e inalienable, razón por la cual, no aplica a la especie plazos de caducidad o prescripción que impidan a la Administración la interposición de acciones administrativas o judiciales para proteger ese patrimonio.

 

            También es importante resaltar que el propio Reglamento determina que existen locales comerciales dentro de la terminal de buses; sin que se les esté condicionando el tipo de actividad en la que pueden ser utilizados.   En otras palabras, no existe norma que destine esos establecimientos a servir única y exclusivamente para boleterías de las empresas de buses que operan en la terminal.  Sin embargo, se ha tratado de evidenciar la nulidad evidente y manifiesta por esa supuesta exclusividad de la actividad, sin reparar tampoco en el hecho de que, de siete locales que originalmente se habían destinado al mencionado servicio de boletería, en la actualidad, todos operan una actividad comercial distinta a la que fue su propósito original.   Por ende, no es atendible ese cuestionamiento que se ha venido haciendo sobre el destino exclusivo de los locales que nos ocupan.

 

            Llegados a este punto, debe procederse al análisis de las específicas regulaciones en punto a la competencia para autorizar el cambio de destino (actividad comercial) en los locales comerciales que operan en la Terminal.  En este sentido, el Reglamento supra citado, dispone:

 

“Artículo 6°-De la competencia del Alcalde Municipal. El Alcalde Municipal resolverá los asuntos que se le presenten a su conocimiento únicamente en cuanto a los Recursos de Apelación de las resoluciones y acciones de la Unidad de Mercado y Terminal de Buses. Además será competencia del Despacho del Alcalde Municipal: (…)

e) Resolver acerca de las actividades y destinos que se deben dar a los locales, de conformidad con la zonificación y la planificación de la que habla el artículo 4 de este Reglamento, que al efecto deberá presentar a su consideración la Unidad de Mercado y Terminal de Buses como una recomendación que deberá ser tomada en consideración para el dictamen de la respectiva Comisión. (…)

g) Autorizar o denegar por razones de conveniencia, las solicitudes de cambio de destino de los locales o ampliación a nuevas actividades que realicen los inquilinos.”

“Artículo 7°-De la competencia del Consejo Municipal. Es competencia del Consejo Municipal lo siguiente: (…)

 b) Aprobar o improbar las cesiones de derechos de arrendamiento de los locales, previa recomendación técnica de la Administración. (…)”

 “Artículo 20.-Cambio de destino de la actividad comercial. El Consejo Municipal podrá autorizar el cambio de destino comercial del puesto para expendio de mercaderías distintas a las autorizadas o consentir la ampliación a otras y nuevas actividades. Para esos efectos, el interesado deberá dirigir una solicitud escrita a la Unidad de Administración del Mercado y la Terminal de Buses, en papel común y tamaño carta, la cual le dará traslado, junto con el expediente disciplinario y administrativo de ese local y de ese inquilino y el dictamen acerca de la viabilidad de ese traspaso a la Comisión de Mercado y Terminal del Consejo para que sea éste el que decida lo pertinente. En esta solicitud deberá indicar con claridad el número de puesto o local, la denominación comercial, los artículos o mercaderías que expende y las que aspira vender. Y deberá explicar detalladamente las razones del cambio y sus justificaciones.”

 

Cabe agregar que los numerales 24 y 25 del Reglamento  regulan lo relativo a la cesión de los derechos de los locales comerciales y el Procedimiento de aprobación de la cesión de derechos de arrendamiento.

 

Anterior a la reglamentación citada supra, encontramos el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Mercado Municipal aprobado por el Concejo Municipal de Pérez Zeledón en la sesión ordinaria número 230 de 4 de octubre de 1988, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 83 de 2 de mayo de 1989, que si bien no regulaba expresamente lo relativo a la Terminal de Buses, contenía una norma que disponía lo pertinente en punto a las competencias del Concejo Municipal respecto al cambio de destino de los locales del mercado municipal:

 

Artículo 4: Competencia del Concejo

 

a) Disponer las actividades y destinos que se deben dar a los locales, de conformidad con la zonificación que al efecto se realice;

b) Fijar las limitaciones de transformación de los locales;

c) Autorizar o denegar por razones de conveniencia, las solicitudes de cambio de destino de los locales, o ampliación a nuevas actividades;

d) Fijar el precio de alquileres y establecer los sistemas adecuados de cobro de arrendamientos; y

e) Aprobar o improbar las cesiones de derechos de arrendamiento de los locales.”

 

            Las normas reglamentarias antes citadas ponen de manifiesto que las autoridades municipales se encuentran facultadas para autorizar el cambio de destino comercial de un local igualmente comercial.  Y ya resaltábamos, líneas atrás, que esa es la condición de los locales que se ubican en la terminal de buses.  Luego, cabe analizar el procedimiento para que se de la mutación, siendo dable aplicar, por analogía, el criterio sostenido respecto al cambio de destino de locales ubicados dentro de un mercado municipal, aspecto sobre el cual esta Procuraduría ha indicado:

 

“Como indicamos supra, vamos analizar el cambio de destino de los locales, oficinas o tramos en los mercados municipales y el funcionamiento de las casas de empeño.

Sobre el primer aspecto, debemos recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los mercados municipales. En efecto, en el voto 4675-97, expresó lo siguiente:

"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES : Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:

La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos. Se dispuso en esa sentencia que:

‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.

Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’. Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:

‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’. (El resaltado no es del original).

‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia: «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común...Sentado lo anterior, las formalidades relativas al trámite de "arrendamiento" de los tramos, previstos por la propia Ley 7027, cuyo artículo 5 es invocado para fundamentar el presente recurso, son relativas al ‘arrendamiento’ de un bien demanial de las municipalidades y el propio concepto de ‘arrendamiento’ no es feliz, o mejor dicho, no es expresivo del conjunto de relaciones derivadas de la adjudicación, habida cuenta del haz de obligaciones impuestas al titular del puesto...» De todo lo anterior resulta que el arrendamiento de locales comerciales en los mercados municipales, es materia sujeta al Derecho Público; por ello no le son aplicables las reglas del Código Civil en cuanto a arrendamientos, ni las de la Ley de Subsistencias y sus reformas, en lo que corresponda y en consecuencia, los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato...’ (El resaltado no es del original)

De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.’

La misma tesis que se expresa en esas líneas, subyace en la resolución número 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de este año, en donde se indicó que los gobernadores de provincia son agentes del Poder Ejecutivo y tienen a su cargo parte del poder de policía, que corresponde por definición al Ejecutivo:

‘...si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control del poder de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancias, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal, sin perjuicio de que las autoridades pongan las denuncias pertinentes y levanten la información correspondiente para la imposición de una sanción.’"

    En lo referente al cambio de destino de una oficina, un local o un tramo que se encuentra en un mercado municipal, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 1974-96, expresó lo siguiente:

IV. Por último, la impugnación también resulta improcedente en tanto se dirige contra la aplicación que la Municipalidad de San José hace del manual impugnado, por cuanto se trata de la impugnación de actos concretos de la Administración, los cuales, en todo caso serían susceptibles de ser reclamados en la vía del amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 inciso b.) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en relación con lo establecido en el artículo 29 de la misma ley. Sin embargo, debe hacerse notar, que mediante sentencia número 0887-96, de las once horas del dieciséis de febrero del año en curso, se rechazó de plano el recurso de amparo promovido por el accionante contra el Ejecutivo Municipal y el Director Administrativo de la Municipalidad de San José, por la aplicación del manual en esta acción impugnada; con fundamento en las siguientes consideraciones:

‘Io. En este caso el recurrente acusa que en el proceso iniciado a fin de cambiar la línea del tramo de Oscar Araya Agüero, ubicado en el Mercado Central de San José, la Municipalidad le solicitó una serie de requisitos establecidos en el ‘Manual de Estructura y Funciones y Manual de Procedimientos de los Mercados Municipales’, que no ha sido aprobado por la Contraloría General de la República, razón por la cual solo puede ser aplicado en su caso, el ‘Reglamento General de Mercados’, que indica como único requisito para el cambio que el pretende, la solicitud del interesado.

IIo. Si bien es cierto que el Reglamento General Mercados Municipales establece como requisito para el cambio de línea de un tramo la solicitud del interesado, estima este Tribunal, que no es violatorio de derecho fundamental alguno del accionante, el que la Municipalidad de San José haya instaurado un procedimiento a fin de ordenar el que debe seguirse para solicitar el señalado cambio y establecer los controles efectivos y la intervención oportuna de los administradores de los mercados, aún más, el Manual de Estructura y Funciones del Mercado Central, en cuanto al procedimiento de cambio de línea no establece requisitos irrazonables ni arbitrarios, pues lo que define al respecto es que se debe:

«1. Solicitar el cambio de línea ante el administrador del mercado.

a.                  Solicitud que debe hacerse en papel sellado con los timbres correspondientes.

b.                  Permiso de construcción que certifique que cuenta con el visto bueno y que dicho cambio no generará problemas en la infraestructura de los mercados.

c.                  Permiso de funcionamiento al día, donde se identifique el cambio de línea a efectuar en el negocio.

d.                  Efectuar el cambio en el rótulo respectivo ante patentes, con copia al administrador del mercado

e.                  Copia de los recibos de alquileres, pago de servicios municipales (patentes, agua, electricidad, alumbrado público y demás al día).

IIIo. Dado que en este caso los procedimientos establecidos por la Municipalidad de San José a fin de hacer efectivo el cambio de línea en un tramo del Mercado Central no lesionan ningún derecho fundamental al accionante, en tanto el Código Municipal no establece como requisito para dictar reglamentos de servicios de una Municipalidad la aprobación de la Contraloría General de la República, pues el artículo 7 del Código Municipal señala que las Municipalidades gozan de autonomía y dentro de sus potestades está el dictar reglamentos autónomos de organización y de servicios y que según consta a folio 86 del expediente, el amparado no ha hecho la solicitud ante el administrador del mercado, tal y como se establece en el Manual, procede rechazar de plano el recurso."

    En el asunto que estamos analizando, el Reglamento del Mercado Municipal Oscar Kooper Dodero, publicado a La Gaceta n.° 206 de 31 de octubre de 1995, en su numeral 17, faculta al Concejo a autorizar el cambio de destino del puesto, para el expendio de artículos o mercancías distintas a las autorizadas. Para tal efecto, el interesado debe presentar la respectiva solicitud por escrito, agregando los timbres de ley, e indicando claramente el número de puesto donde está ubicado en el mercado, los artículos o mercaderías que actualmente expende y los que aspira a vender, agregando la autorización de Salubridad Pública y la nueva patente adquirida al efecto, además de un estudio de factibilidad realizado por un profesional en el ramo, que demuestre la necesidad y el beneficio tanto para el solicitante como para los arrendatarios establecidos, así como para los usuarios.

    Con base en lo anterior, no cabe la menor duda que el ordenamiento jurídico le otorga potestades suficientes al Concejo para autorizar el cambio de destino de un puesto o local del mercado municipal. Más aún, cuando el interesado cumple con todos los requisitos que establece el Reglamento de ese bien de dominio público, la Administración Pública, en este caso el Concejo, no tiene otra alternativa que autorizar el cambio, salvo que exista una razón de interés público que justifique el acto denegatorio. (Dictamen C-123-2002 de 17 de mayo del 2002.  Lo resaltado no está contenido en el original)

 

Se desprende de lo citado, así como de la propia regulación de los locales comerciales que operan en la terminal de buses de Pérez Zeledón, que sobre ellos existe una competencia de principio para que se autorice un cambio de la actividad que el concesionario venía desarrollando en ellos.   Lo que se analiza en este caso en particular es si los locales comerciales que operan en el área de la Terminal de Buses sólo pueden ser utilizados para la venta de tiquetes, aspecto que pareciera desprenderse de la resolución del Tribunal Contencioso Administrativo y que fuera citada líneas atrás.  Y que esa “vocación” de tales locales hace que la autorización de un cambio de actividad devenga en una manifiesta y evidente violación al bloque de legalidad aplicable (sobre las características de “evidente” y “manifiesta” de la nulidad, pueden consultarse los dictámenes C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, C-169-2002 de 26 de junio del 2002, retomado en el dictamen número C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004 y 277-2005)

 

En el caso de estudio se invocan dos motivos que se catalogan, a criterio de la Corporación Municipal, como nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En primer lugar se señala la violación al artículo 9 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, Ley No. 3503 del 10 de mayo de 1965, el cual dispone lo siguiente:

 

“Artículo 9.- Declarase de interés público el establecimiento por parte de las municipalidades, de estaciones que sirvan de terminales a las rutas de transporte de personas. Las municipalidades acondicionarán los terrenos y locales apropiados y atenderán la administración y explotación de dichas estaciones conforme a las tarifas que autorice la Contraloría General de la República, previa consulta con el Ministerio de Transportes.”

 

Respecto a este punto, el acto que ordena el inicio del procedimiento ordinario manifiesta que el artículo señalado  declara de interés público el establecimiento, por parte de las Municipalidades, de estaciones que sirvan como terminales de rutas de transporte y así coadyuvar al ordenamiento vial del cantón.  En razón de ello, el acuerdo que se pretende anular tendría un vicio, dado que “… violentó esta norma en el tanto se está desnaturalizando el sentido de la Terminal de Buses propiciando que cada transportista tenga su propia Terminal y además otorgando autorización a un expendedor de carne a instalarse en un sitio no apto para este cometido”.

 

No aprecia esta Procuraduría General tal vicio.  En primer término, el hecho de que la Municipalidad desarrolle la infraestructura para que se de un mejor ordenamiento vial del cantón no implica que dicho edificio sea el único que pueda servir para los propósitos de las líneas o empresas de transporte.  En el caso que nos ocupa, es evidente que una empresa que originalmente desarrollaba la actividad de venta de tiquetes en los locales comerciales que se construyeron en la terminal decidió construir su propia terminal y trasladar sus operaciones a ella.  No hay norma expresa que impida esa decisión comercial (que, por demás, si existiera presentaría serios cuestionamientos en punto a su constitucionalidad, pues limitaría irrazonablemente una libertad como la de comercio –artículo 46 de la Constitución Política).  En segundo lugar, tampoco ninguna norma del ordenamiento aplicable a los locales que aquí interesan les establece un destino único y específico, y mucho menos inmutable, en el sentido de que exclusivamente deben dedicarse a la venta de tiquetes de las empresas de buses que aparquen sus vehículos en la terminal.   En tercer lugar, y desde una apreciación de las circunstancias con arreglo a las reglas de la lógica, mantener la tesis de que los locales únicamente podrían destinarse al negocio de venta de tiquetes terminaría por llevarnos a concluir que, como en el caso que nos ocupa, una vez que la empresa se traslada de lugar, a los locales no se les podría autorizar un cambio de destino, con lo cual se perdería la inversión realizada en la infraestructura, y, por demás, se dejaría sin fuente de actividad comercial un inmueble que ostenta características elementales y básicas para tal finalidad (por su cercanía con el mercado municipal)

 

Por ende, el supuesto quebranto del artículo 9 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores no se revela ni evidente, ni manifiesto, en punto a la autorización de cambio de destino del local que aquí interesa.

 

En segundo lugar, se indica como motivo de nulidad que el “… acuerdo se dictó en contra de criterios técnicos jurídicos, sanitarios y de gestión de mercados y terminales según consta en el expediente de marras y el Concejo Municipal no fundamentó estas contradicciones entre lo recomendado técnicamente y lo resuelto al fin, por lo que resulta contrario al enunciado del artículo 136 c de la LGAP.”

 

            Ciertamente, de la revisión del expediente administrativo, queda acreditado que en gestiones anteriores, se había denegado el cambio de destino que aquí nos ocupa.  Sin embargo, al momento de la emisión del acto que es el objeto del procedimiento, se varía tal negativa.   A tal efecto, y como se desprende de la transcripción realizada supra, se tomó en cuenta el criterio de una comisión municipal nombrada al efecto.  Además, se emiten condiciones puntuales en punto a aspectos de higiene.  Lo anterior llevó al otorgamiento de la autorización. Ciertamente, esta resolución se contrapone con lo actuado anteriormente por la propia corporación, pero por sí mismo no puede elevarse al rango de un motivo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  A lo más, precisamente como lo califica el artículo 136 inciso c), es un motivo de nulidad absoluta, en la medida en que, con tal proceder, se haya inobservado algún precepto legal, o bien que se haya afectado el motivo o el contenido del acto.   Pero, por sí mismo, el cambio de criterio de la Corporación no refleja que de manera burda, palmaria, se haya quebrantado una norma aplicable a tales locales, o que se hayan desconocido previsiones mínimas de seguridad y sanidad, aunque se hayan mencionado en los anteriores criterios que habían denegado el cambio de destino. 

 

Así las cosas, estima esta Procuraduría que los motivos de nulidad que se invocan no pueden catalogarse “evidente” y “manifiesto”, precisamente por que no se tratan de vicios notorios y de fácil constatación. No obstante, de estimar esa Corporación Municipal que en la especie se configura una nulidad absoluta, puede recurrir a la vía judicial, mediante la interposición de un proceso de lesividad, llevando la discusión del presunto motivo de nulidad a la consideración de la jurisdicción contencioso administrativa. 

 

Por último, conviene hacer un comentario sobre la vinculatoriedad o no de la resolución emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, y que es la que precisamente motivó a la Corporación a iniciar este trámite administrativo.  En primer término, es claro que tal decisión no se emite en el ejercicio de las típicas competencias jurisdiccionales del órgano, sino, antes bien, como una jerarquía impropia (ver, en este sentido, resolución de la Sala Constitucional 3669-2006 las quince horas del quince de marzo del dos mil seis).  Como consecuencia, no puede estimarse que sea una resolución con las características propias de la cosa juzgada (artículo 162 del Código Procesal Civil).   En segundo lugar, si bien es cierto que el Tribunal estimó de aplicación el artículo 173 para el caso concreto, es dable interpretar que encomendó a la Municipalidad de Pérez Zeledón para que el procedimiento administrativo permitiera establecer si, efectivamente, el motivo de nulidad que se le achaca al acto administrativo es evidente y manifiesto (sobre lo cual ya nos hemos pronunciado negativamente en los párrafos precedentes).   Ello en nada demerita o impide que se acuda a la vía de la lesividad que, como dijimos, queda abierta de estimarse que el acto presenta una nulidad absoluta. 

 

 

V.        Conclusión.

 

Esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en vista de que se constatan vicios en la tramitación del procedimiento que atentan contra las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.

 

Atendiendo a los principios de eficiencia y economía en la gestión pública, examinado el acto que se pretende anular, se determina que no se aprecia un motivo de nulidad con las características de evidente y manifiesta en los términos que requiere el precitado artículo 173.

 

Sin otro particular,  se suscriben,

 

Iván Vincenti Rojas                                   Sandra Sánchez Hernández

Procurador Administrativo                      Procuradora Adjunta

 

IVR/SSH/mvc

 

Adjunto:  Expediente administrativo