C-141-2007

7 de mayo de 2007

Licenciado

Alfredo Volio Pérez

Ministro de Agricultura y Ganadería

S.                  D.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM- 652, del 10 de julio de 2006, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el personal contratado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería a través de los recursos generados por el acuerdo de cooperación para el establecimiento y operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, así como con el personal contratado a raíz del convenio para la erradicación del gusano barrenador.

I.         SOBRE EL OBJETO DE LA CONSULTA

            Se nos indica en la gestión que nos ocupa que el 15 de mayo de 1987, mediante un convenio suscrito en Guatemala, ratificado en Costa Rica mediante la ley n.° 7231 de 5 de junio de 1991, se creó el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria (OIRSA).  Agrega que en 1988, el Ministerio de Agricultura y Ganadería suscribió con el OIRSA un acuerdo de cooperación para el establecimiento y operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) el cual se mantiene vigente.  Señala que el SIF se instauró en América Central y República Dominicana con el fin de estandarizar y establecer procedimientos uniformes de fumigación en toda el área de cobertura del Organismo. 

Sostiene además que el servicio de fumigación –que se brinda en fronteras, aeropuertos y predios fiscales, entre otros– implica el pago por parte del usuario de una tarifa que establece el Ministerio y que se cobra al prestar el servicio.  Afirma que con ese ingreso se cubren los costos del servicio, siendo que el superávit de operación se reinvierte en el Servicio Fitosanitario del Estado y en el Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) por partes iguales.  Manifiesta que el SENASA, con los recursos generados por el superávit de operación del SIF y ante las restricciones de política fiscal y las crecientes necesidades de personal, fue implementando, a través del tiempo, una planilla de veintidós plazas, que se utilizaron en atender funciones ordinarias de la Dirección de Sanidad Animal y que hoy, en el SENASA, ejecutan labores de carácter ordinario y permanente y que son necesarias para mantener la continuidad de los servicios de carácter público que se brindan.

Agrega que las veintidós plazas a las que se hizo alusión han sido llenadas mediante contratos de derecho laboral privado, suscritos entre OIRSA y los trabajadores.  Partiendo de los antecedentes mencionados, nos plantea las siguientes consultas:

“1- ¿El personal, servidores o funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública, Administración activa (Ministerio de Agricultura y Ganadería, Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA), a través de los recursos generados por el Acuerdo de Cooperación para el establecimiento y operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) de Productos Agropecuarios, para realizar funciones y gestiones públicas, incluso en el ejercicio de potestades de imperio, al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública (MAG-SENASA), pueden o deben ser considerados como funcionarios públicos?.

2- ¿En el caso de ser dichos servidores, funcionarios públicos, ello debe entenderse durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública, bajo ese esquema?

3- ¿En el caso de que la Administración Pública deba solucionar la situación generada y normalizar y formalizar la relación de servicio, bajo el ingreso al Régimen de Servicio Civil, qué procedimiento debe utilizar para ello, y si podría resultar aplicable, lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, considerando que dichas plazas han estado dentro de la estructura de la Administración Pública (MAG-DIRECCIÓN DE SALUD ANIMAL/SENASA)”.

Por otra parte, se nos consulta también la situación de los servidores del Programa de Erradicación del Gusano Barrenador.  Al respecto, se nos indica que los Estados Unidos de América decidieron erradicar de su territorio la presencia del gusano barrenador del ganado, el cual causa afecciones importantes al ganado bovino y a la salud pública.  Como parte de ese programa, se reconoció que para erradicar la plaga no bastaba con realizar esfuerzos solamente en territorio norteamericano, sino que se debía propiciar que los países vecinos también combatieran la plaga.   Fue así como se estableció en Tuxtla Gutiérrez, México, una planta de producción de moscas estériles para ser diseminadas en los distintos países con los cuales se suscribieran convenios de cooperación.

Agrega la consulta que el 29 de octubre de 1993, el Departamento de Agricultura de Estados Unidos y el Ministerio de Agricultura de Costa Rica suscribieron un acuerdo o convenio de cooperación, el cual fue oficializado mediante el decreto n.° 23108, de 21 de abril de 1994, decreto que tiene como antecedente  la ley n.° 3011 de 16 de julio de 1962, que es un Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y para propósitos afines suscrito entre Costa Rica y Estados Unidos.  Señala que el convenio establecía que el Departamento de Agricultura de Estados Unidos realizaría aportes anuales y el gobierno de Costa Rica se comprometía a aportar una contrapartida, recursos que se utilizarían básicamente en comprar pupas a la Planta establecida en Tuxtla Gutiérrez y en su diseminación aérea en el país.  Indica que con esos dineros, se contrataron funcionarios para el Programa de Erradicación, los cuales se integraron a las diferentes Direcciones Regionales del MAG, y se encargaron principalmente del diagnóstico y combate de la plaga, apoyados por personal adicional cuando fue necesario.  Manifiesta que el programa de erradicación fue exitoso y la plaga se declaró oficialmente erradicada en octubre de 2002.  Una vez agotada esa fase, los funcionarios contratados se dedicaron a mantener el estatus y a evitar la reinfección.

Nos indica que posteriormente se consideró que mantener un sistema de vigilancia orientado solo a evitar la reinfección del gusano barrenador constituía un desperdicio de recursos, por lo que se decidió, con la anuencia del Departamento de Agricultura de Estados Unidos, que esos trabajadores se integraran al sistema de vigilancia epidemiológica, a efecto de que ejercieran vigilancia sobre diferentes enfermedades, como la fiebre porcina, Newcastle, influenza aviar, fiebre aftosa, etc.  Agrega que con el transcurso de los años, el Departamento de Agricultura de Estados Unidos ha bajado el aporte al programa, pues está orientando su esfuerzo a erradicar la plaga en Panamá.  Señala que ante ello, la ley n.° 8495 de 6 de abril de 2006 (Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal) dispuso, en su transitorio segundo, que: “Los funcionarios que forman parte del Programa de erradicación del gusano barrenador y que actualmente son pagados mediante ese convenio, en adelante podrán ser incluidos en la planilla del Ministerio de Agricultura y Ganadería y pagados con fondos del Presupuesto Nacional”.

Ante la situación descrita se nos plantean las siguientes consultas:

“¿El personal, servidores o funcionarios contratados por el Convenio, pueden o deben ser considerados como funcionarios públicos?

¿En caso de ser dichos servidores, funcionarios públicos, ello debe entenderse durante todo el tiempo que han prestado servicios bajo la égida del Convenio?

¿En el caso de que la Autoridad Presupuestaria determine con base en el transitorio antes señalado crear las correspondientes plazas y normalizar y formalizar la relación de servicio, bajo el ingreso al Régimen de Servicio Civil, qué procedimiento debe utilizar para ello y si podría resultar aplicable, lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, considerando que dichas plazas han estado dentro de la estructura de la Administración Pública (MAG- DIRECCIÓN DE SALUD ANIMAL/ SENASA)?”.

II.        PRONUNCIAMIENTOS DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EL TEMA EN CONSULTA

            En los mismos términos en que lo hicimos en nuestro dictamen C-117-2007 del 13 de abril pasado, debemos reiterar que esta Procuraduría ha tenido oportunidad de referirse a consultas similares a la que se nos plantea.  Al respecto, en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006, se analizó la situación de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado, quienes, a pesar de ejercer funciones públicas encomendadas por ley al Ministerio de Agricultura y Ganadería, fueron contratados por medio de un Fideicomiso, bajo un régimen de empleo privado y no bajo uno de empleo público como correspondía.  En esa ocasión indicamos lo siguiente:

“… considera esta Procuraduría que no existe razón alguna para afirmar que los funcionarios del SFE deben estar excluidos del Régimen de Servicio Civil.  Esa exclusión solo es posible cuando una norma de rango legal (o superior) así lo disponga, lo cual no ocurre en este caso.  Por el contrario, los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil señalan los puestos que deben considerarse excluidos del régimen, puestos dentro de los cuales no se mencionan los que ocupa la generalidad de los funcionarios del SFE, salvo aquellos que se refieren al ejercicio de una función específica, como es el caso de su director y del auditor interno.

Por otra parte, en lo que concierne al procedimiento para la inclusión del personal del SFE dentro del  Régimen de Servicio Civil, debemos indicar que ese procedimiento es el descrito en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual está relacionado con el artículo 105 del mismo cuerpo normativo.  Esas normas disponen lo siguiente:

‘Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto’.

‘Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:

a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;

b) …’. (El destacado es nuestro).

Nótese que las normas recién transcritas se adaptan a la situación bajo análisis, pues permiten regularizar la situación que se ha venido presentado con la contratación del personal del SFE.  Lo anterior sin perjuicio de que la Dirección General de Servicio Civil, mediante los mecanismos que considere apropiados, permita el ingreso al régimen únicamente a las personas que además de haber prestado durante más de dos años sus servicios ininterrumpidos para el Estado, demuestren su idoneidad para ello.

Cabe advertir, en todo caso, que la situación que propició la consulta que se evacua, debe servir de base para que en el futuro no se reincida en este mismo tipo de prácticas, toda vez que, independientemente de la buena fe con que se haya procedido en este asunto, quien propicie el nombramiento irregular de funcionarios públicos, puede verse sometido a sanciones administrativas, civiles, e incluso penales”.

Adicionalmente, en nuestro dictamen C-111-2007 del 11 de abril de 2007, analizamos la situación del personal del Fondo Nacional de Becas (FONABE).  En ese caso, el artículo 10 de la Ley de Creación del FONABE (n.° 7658 de 11 de febrero de 1997) autorizó la suscripción de un fideicomiso con uno de los bancos comerciales del Estado para la administración de sus recursos financieros; sin embargo, esa autorización no suponía la posibilidad de que el personal del FONABE, encargado de realizar funciones públicas, fuese contratado por dicho fideicomiso bajo un régimen de empleo privado, como ocurrió en la práctica. 

A raíz de lo anterior, la Contraloría General de la República emitió el informe DFOE-EC-23/2004, del 8 de setiembre del 2004, en el cual instó a FONABE a tomar las medidas necesarias para normalizar la situación.  Al consultársenos sobre el procedimiento para pasar al personal contratado por el Fideicomiso de un régimen de empleo privado a un régimen de empleo público, esta Procuraduría reiteró la posición que había asumido en su dictamen C-168-2006 ya mencionado, en el sentido de que, en estos casos, lo procedente es aplicar el procedimiento descrito en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil:

“En cuanto al procedimiento para el ingreso de ese personal al Régimen de Servicio Civil, debemos señalar que a nuestro juicio, el mecanismo para ello es el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, norma que se relaciona con el artículo 105 del mismo Reglamento.  El texto de esas disposiciones es el siguiente: (…)

Ciertamente, podría pensarse que la norma recién transcrita no es aplicable a la situación en estudio, pues no se trata del traslado al Régimen de Servicio Civil de “un puesto” ya creado en el sector público, sino del traslado de uno creado por un fideicomiso.  Al respecto, considera esta Procuraduría que el alcance del término “puesto” es muy amplio.  En el texto original del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se definía puesto como “… ttodo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona” (artículo 3 inciso i).  Partiendo de la amplitud del término, no podría negarse que quienes prestan sus servicios al FONABE de manera permanente, ejerciendo funciones públicas, cuentan con un “puesto”, que es precisamente el que debe ser incorporado al Régimen.

De igual forma, si se definiera el puesto –en los términos en que lo hizo en su momento el artículo 24 del decreto n.° 22493 de 2 de setiembre de 1993– como el “… conjunto de deberes y responsabilidades asignadas por una autoridad competente para que sean atendidos por un funcionario durante la totalidad o una parte de la jornada de trabajo” o como “Todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona”,  igualmente habría que concluir que quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas, encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil.

En todo caso, es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional.  Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.

Nótese además que la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a la situación en estudio, no supone la incorporación automática de todo el personal del FONABE al Régimen de Servicio Civil, pues solo podrán ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo.  A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad.

Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidir la Sala Constitucional sobre el tema– que aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto en este caso contravenga el artículo 192 constitucional, pues esa norma lo que exige es idoneidad comprobada para el ingreso al régimen, requisito que –aparte de los dos años de servicio– también lo establece el artículo 11 citado.

Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya prestado servicios ininterrumpidos “al Estado” por dos años, es lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo– sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por ley al FONABE.

Ya esta Procuraduría, en una situación similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo del 2003).  Lo mismo ocurrió al consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado (dictamen C-168-2006 del 2 de mayo del 2006)”.

            Recientemente, en nuestro dictamen C-117-2007 ya mencionado, se analizó la situación del personal del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) contratado a través de los recursos generados por el Convenio MAG- OIRSA para ejercer funciones públicas encomendadas legalmente al Ministerio de Agricultura y Ganadería.  En esa oportunidad reiteramos que “…el procedimiento para incluir dentro del Régimen de Servicio Civil a los servidores que han venido desarrollando de manera continua funciones públicas, atribuidas legalmente a un órgano público cuyo personal debe estar sujeto al Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”.

III.      SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS SERVIDORES DEL SERVICIO NACIONAL E INTERNACIONAL DE FUMIGACIÓN Y DEL PROGRAMA PARA LA ERRADICACIÓN DEL GUSANO BARRENADOR

            Al igual que ocurrió en los antecedentes mencionados en el apartado anterior, se nos consulta ahora sobre la condición de funcionarios públicos que podrían ostentar los empleados del Servicio Nacional e Internacional de Fumigación y del Programa para la Erradicación del Gusano Barrenador, y además, sobre el procedimiento para el ingreso de esas personas al régimen de servicio civil.

            En lo que concierne a los empleados del Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, su situación es muy similar a la que se analizó en nuestro dictamen C-117-2007 mencionado.  Se trata, según la información suministrada por el consultante (cuya veracidad no nos corresponde corroborar, por ser esa tarea propia de la Administración activa), de personas que han venido desarrollando permanentemente funciones públicas, ejecutando labores ordinarias encomendadas a la Dirección de Sanidad Animal y cuya retribución se realiza con fondos públicos, provenientes de la tarifa que pagan los usuarios por los servicios de fumigación que se brinda, entre otros lugares, en las fronteras, aeropuertos y predios fiscales del país.

            Bajo tales circunstancias, es claro que la relación de empleo que debe unir a esas personas con el Estado, debe ser de naturaleza pública y no privada, siendo que el procedimiento aplicable para realizar esa conversión, según se ha explicado en los dictámenes a los cuales se hizo referencia con anterioridad (cuyos términos se reiteran en esta ocasión), es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

En lo que concierne a las personas que participan del Programa para la Erradicación del Gusano Barrenador y que posteriormente se han integrado al sistema de vigilancia epidemiológica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, cabe indicar que el transitorio II de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal ya citada, es claro al disponer que “Los funcionarios que forman parte del Programa de erradicación del gusano barrenador y que actualmente son pagados mediante ese convenio, en adelante podrán ser incluidos en la planilla del Ministerio de Agricultura y Ganadería y pagados con fondos del Presupuesto Nacional”.

Nótese entonces que en este caso, la posibilidad de aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para el traslado a un régimen de empleo público de las personas que forman parte del programa de erradicación del gusano barrenador, aparte de tener el mismo fundamento que permitió aplicar esa norma a los supuestos analizados en los dictámenes que se reseñaron, se fundamenta además en una disposición de rango legal, que prevé expresamente la opción de que esas personas sean incluidas en la planilla regular del Ministerio.  Como esa inclusión no puede ser automática (pues violaría el principio constitucional de nombramiento por idoneidad comprobada) el procedimiento previsto en el artículo 11 de referencia es el que mejor se adapta para el cambio de régimen previsto en la ley.

En todo caso, cabe reiterar, tanto en lo referente a los empleados del Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, como a los del Programa para la Erradicación del Gusano Barrenador, que si bien su condición de funcionarios públicos la adquirieron desde el momento en que empezaron a realizar funciones públicas encomendadas al Ministerio de Agricultura y Ganadería, las implicaciones salariales (y laborales en general) de esa afirmación deben analizarse por aparte cada vez que resulte necesario, a efecto de no conferirles beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales fueron contratados o bajo las cuales prestaron sus servicios; o bien, para no negarles derechos que bajo esas mismas condiciones sí les corresponderían.

IV.      CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1-         El personal contratado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería a través de los recursos generados por el acuerdo de cooperación para el establecimiento y operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación, así como el personal contratado a raíz del convenio para la erradicación del gusano barrenador son funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidos a una relación de empleo público, y cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

2-         Las personas a que se refiere el punto anterior deben ser catalogados como funcionarios públicos desde el momento en que iniciaron el ejercicio de funciones públicas.

3-         El mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

            Del señor Ministro de Agricultura y Ganadería, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm