C-132-2007

30 de abril del 2007

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me permito dar respuesta a su Oficio GG-300-2004 de 17 de septiembre del 2004, no sin antes ofrecer nuestras disculpas por la tardanza de este estudio, debido al volumen de trabajo a cargo de esta Procuraduría, aunado a la diversa interpretación que sobre la normativa atinente del Código Notarial se suscitó en su aplicación, como se podrá observar a través del presente estudio.

 

Las interrogantes planteadas son las siguientes:

 

 “A.-Es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%),  teniendo como especialidad la Abogacía y desempeñando funciones de dicha materia para la Institución, realicen:

1.- Labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contratos privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal)

2.- Labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.

 

B.- Es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad otras carreras distintas a la abogacía y desempeñando funciones de esas otras profesiones, realice:

1.- Labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contrato privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal).

2.- Labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.”

                

                

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

En relación con las interrogantes planteadas en su Oficio, es criterio del Departamento legal de ese Instituto, que los funcionarios que están cubiertos por el régimen de dedicación exclusiva, no les está permitido ejercer funciones personales tanto en horario normal de las funciones como fuera de ellas, en virtud de lo que disponen los incisos a) w) x), y) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del INVU.

 

En consecuencia, indica que no resultaría procedente que funcionarios a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad la Abogacía y desempeñando funciones como tal, realicen labores de autenticación de firmas de traspasos de contratos del Sistema de Ahorro y Préstamos, así como labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución, dadas las prohibiciones derivadas de la indicada normativa.

 

En cuanto a la segunda hipótesis, acerca de “si es o no lícito o permitido, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad otras carreras distintas a la abogacía y desempeñando funciones de esas otras profesiones, realicen labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo y labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución”, es criterio de esa Asesoría que dicha prohibición no les alcanza a ese personal,- a diferencia de la hipótesis anterior-, toda vez que la dedicación exclusiva se les reconoce para otra profesión distinta a la abogacía y al notariado. Sin embargo, señalan que esas labores deben realizarse fuera de la jornada ordinaria de la institución, por cuanto persiste la obligación derivada de la relación de servicio existente entre las partes de dedicar el tiempo a atender las funciones atinentes al cargo.

 

 

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA.

 

Para dar respuesta a su consulta, es necesario referirse en términos generales, al concepto del Régimen de Dedicación Exclusiva, así como sus alcances y excepciones.  En el mismo sentido, es importante tener claro lo que dispone la legislación y jurisprudencia en torno al impedimento del funcionario público al ejercicio del notariado, y sus excepciones, de conformidad con lo que establece el artículo 4, inciso f), en relación con el artículo 5, inciso d), del Código Notarial.

 

A.- SOBRE EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO:

 

La normativa que regula la dedicación exclusiva de los funcionarios que laboran en instituciones como la del carácter jurídico de la consultante, es la denominada “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”,  emitida bajo el Decreto No. 23669-H,  de 18 de octubre de 1994.

De la lectura de los artículos 1 y 9 de esa regulación, se conceptualiza el Régimen de la Dedicación Exclusiva, como aquel sistema bajo el cual se puede someter un funcionario público, -previa voluntad entre él y la institución para la cual presta sus servicios- a fin de que a cambio de percibir un plus salarial, se obligue a no ejercer de manera particular, (remunerada o ad honoren) la profesión que es requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como las actividades relacionadas con ésta, o con su cargo; salvo las excepciones estipuladas en ese ordenamiento reglamentario (artículos 9 y 13 ).[1]

Sobre el origen y el carácter sinalagmático, conmutativo y oneroso, de la contratación de cita, ya esta Procuraduría, ha reiteradamente señalado:

 

“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

 

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

 

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

(…)”

 (Véase Opinión Jurídica No. 067-2005 de 26 de mayo del 2005. En el mismo sentido, véanse los dictámenes Nos. 091, de 10 de mayo de 1999 y 423 de 7 de diciembre del 2005)

Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio. Aunque no está demás señalar, que otros de los objetivos que se persigue con esa clase de retribución salarial, es evitar la fuga del funcionario, privando a la Administración de su idoneidad y capacidad (artículo 2), amén de motivar al servidor (a) profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas encomendadas.

Una vez suscrito el respectivo contrato,  -artículo 9 Ibídem- el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución para la cual firmó la contratación;  sujetándose al régimen sancionatorio, estipulado en el artículo 16 del Reglamento en referencia, en el eventual caso de que incumpliere con alguna de las obligaciones  contractuales.

No obstante, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 Ibid, si el servidor considerare no continuar con el régimen de estudio, podrá renunciar a ello, comunicándolo por escrito al Departamento de Recursos Humanos y a la Auditoria Interna si la hubiese, con un mes de anticipación como mínimo.[2]

 

B.- SOBRE EL IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE NOTARIADO PARA LOS QUE OCUPEN CARGOS EN CUALQUIER DEPENDENCIA DEL SECTOR PÚBLICO,  A LA LUZ DEL CÓDIGO NOTARIAL Y JURISPRUDENCIA:

 

Fundamentalmente, los artículos 4, inciso f) y 5 del Código Notarial, (Ley No. 7764, de 17 de abril de 1998) establecen en lo conducente:

“ARTÍCULO 4.- Impedimentos.

  Están impedidos para ser notarios públicos:

“( )

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

 “ARTÍCULO 5.- Excepciones.

    Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:

a) Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.

b) Quienes sean magistrados, jueces o alcaldes suplentes, cuando sirvan en tales cargos por menos de tres meses. Si las designaciones excedieren de este lapso, los notarios deberán comunicarlas a la oficina respectiva y, de inmediato, devolverán el protocolo con la razón correspondiente en el estado en que se halle.

c) Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, quienes se regirán, en lo pertinente, por las excepciones resultantes de la presente ley y las disposiciones legales rectoras de estas dependencias.

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios.

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Parafraseando la normativa transcrita, puede acotarse que la regla general que de allí se extrae, es que están impedidos para ser notarios públicos los que ocupen cargos en cualquier dependencia del Sector Público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíbe el ejercicio externo del notariado. Salvo las excepciones que taxativamente enumera el inciso 5) Ibid; es decir, los funcionarios públicos que laboren como docentes en entidades educativas; los magistrados, jueces o alcaldes suplentes, cuando ocupan esos cargos por menos de tres meses, los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, así como los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios. 

 

En relación con el impedimento previsto en el inciso f) del citado numeral 4, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en lo conducente, ha dicho:

 

“IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función –que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio –deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).- (…)

Esta posición fue reiterada en la sentencia No. 3139-97 y resulta plenamente aplicable a las disposiciones del Código Notarial vigente cuya constitucionalidad se cuestiona en esta acción. Ese cuerpo de normas establece un régimen de incompatibilidades para el Notario Público, para garantizar que la función notarial sea ejercida de manera diáfana, y con absoluta objetividad e imparcialidad, el legislador utilizó el recurso de establecer impedimentos para su ejercicio a quienes se encuentren en determinadas situaciones. El numeral 4 inciso f) del Código de Notariado, establece un impedimento general para ejercer el Notariado para quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en aquellas cuya organización se rija por el Derecho Privado, en las cuales se les prohíba el ejercicio externo del notariado. De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, el impedimento es razonable y acorde con el Derecho de la Constitución, pues como regla general no resulta legítimo ejercer dos funciones de naturaleza pública simultáneamente, por lo que en este extremo la Sala confirma los planteamientos de la jurisprudencia citada supra.

(Ver sentencia No. 4258-00 de 16:30 horas de 17 de mayo del 2000. En igual sentido, Sentencia No. 444-00 de 16: 51 horas de 12 de enero del 2000)

(Lo subrayado no es del texto original)

Tal y como lo señala ese Tribunal del Derecho de la Constitución, ciertamente en el  Código Notarial vigente (al igual que en el anterior Código) se establece  un régimen de incompatibilidades e impedimentos en tanto que por las características propias del notariado (ver artículos 31,34,35, 36,37,38,39,40 del Código Notarial) que de por sí es una actividad de naturaleza pública[3], se hace exigible que en toda actuación del profesional prive la objetividad, imparcialidad y transparencia sobre cualquier otro de interés individual; por cuyo caso la fe pública que ostenta, asegura o hace constar derechos y obligaciones, con observancia de los requisitos correspondientes.

Igualmente, los citados principios informan a toda acción o gestión administrativa, a tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública[4]. De ahí que todos los funcionarios públicos deben actuar apegados a los más altos valores éticos de la función pública, tales como la objetividad, neutralidad, imparcialidad y fidelidad, pues es claro que la razón de ocupar un cargo dentro de la organización estatal es, precisamente, la de proteger los bienes jurídicos más importantes del ciudadano, tales como la salud, la vida, la propiedad, la seguridad y orden públicos. (En ese sentido, véase Sánchez Morón (MIGUEL) “ Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos, S.A. 1996, Madrid, España, p.p. 239 a 261)

De manera que entre ambas funciones existe una evidente incompatibilidad de intereses, que el legislador ha tratado de resolver y regular desde vieja data, según las anteriores Leyes Orgánicas del Notariado[5], y el actual Código Notarial. En ese sentido, verbigracia, se ha establecido que “el ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas…”.  Hoy, el citado Código lo establece en varias de sus disposiciones, tal y como lo indicamos arriba. De no ser hacer así, podría generarse un problema ético en la práctica, pues en palabras de Tribunal Constitucional “habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada “cosa pública”, en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo.”

Importante es mencionar también, que en virtud del artículo 11 del Código Notarial, y en carácter de órgano superior administrativo  impropio, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al resolver recursos de apelación formulados por varios funcionarios públicos durante el periodo del 2003 a 2004, revocó inicialmente las decisiones tomadas por la Dirección Nacional de Notariado, al denegarles este Órgano Administrativo, la solicitud de habilitación para el ejercicio de la función notarial, por el impedimento estipulado en el inciso f) del mencionado artículo 4 Ibidem.  En su lugar, ese Alto Tribunal les concede la respectiva autorización, fundamentándose en lo dispuesto por la Sala del Derecho de la Constitución en sus resoluciones, como por ejemplo, las números, 444-2000, de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, el 764-2003, de las 11:25 horas del 31 de enero; el 3305-2003, de las 12:38 horas del 25 de abril; el 5417-2003, de las 14:48 horas del 25 de junio; el 9143-2003, de las 9:39 horas del 29 de agosto; todas éstas últimas del año 2003.

         En  ese sentido, por ejemplo, la Sala Segunda, señaló en lo que interesa:

 

“IV.- De conformidad con la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdiccional Constitucional, que obliga a   la Administración Pública a acatar los antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, la circunstancia de que la licenciada (…) labore en una institución pública, no es por sí misma un impedimento para autorizarle el ejercicio de la función notarial, si en la institución para la cual labora no existe una prohibición expresa que le impida el ejercicio de la función notarial (ver folio 6). Sobre   la dedicación exclusiva que se le remunera a la licenciada (…) tampoco es factor que impida autorizarle el desempeño como notaria pública, debido a   la distinta naturaleza jurídica de esa figura en relación con la prohibición, según lo ha resuelto en forma reiterada la jurisprudencia laboral.   Si con el ejercicio de la función notarial existe o no un quebranto al contrato de dedicación exclusiva, o a alguna de las demás obligaciones laborales contraídas por la funcionaria, será un aspecto del cual deberá responder ella ante la entidad patronal, pero esa circunstancia no es por sí misma una razón legal suficiente para denegarle la autorización que solicita.

V.-   La existencia de ese vínculo laboral tampoco impide a la solicitante cumplir con aquel otro requisito establecido por el Código Notarial, de contar con una oficina abierta al público. La importancia de ese requisito, introducido expresamente por el Código Notarial, se revela por la reiteración que de su exigencia establecen varias disposiciones de ese cuerpo normativo, entre las cuales se pueden citar los artículos 3 inciso e), 4 inciso b), 6 y 143 inciso h).   Efectivamente, como lo argumenta la Dirección Nacional de Notariado, el requisito de contar con una oficina abierta al público, fija una especie de arraigo   para el notario, por el cual se entiende que al estar bajo la presencia de una función pública, el notario puede ser territorialmente ubicado para el cumplimiento de las distintas obligaciones y deberes a que se encuentra sujeto en el desempeño de esa función.   De esa forma, legalmente   no es posible concebir el ejercicio notarial sin una oficina de referencia, como tampoco es posible estimar la posibilidad de una oficina notarial, sin un profesional responsable.

(Véanse en ese sentido y entre otras, las sentencias Nos. 2004-00077 de 10:00 horas de 11 de febrero del 2004, 2004-770, de 9:40 horas de 14 de setiembre del 2004, y 2004-954 de 9:30 horas de 10 de noviembre del 2004 ) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original

 De esa transcripción puede observarse como en aquella oportunidad,  la Sala Segunda deslinda dos grupos de funcionarios públicos, en lo que respecta a la posibilidad o no de ejercer el notariado. Unos, que a tenor de la prohibición establecida en el inciso f), se encuentran impedidos para cartular, cuando expresamente dentro de la institución existe una norma que así lo prohíba, y otro grupo que por el contrario, al no estar impedidos legalmente para ejercer la función notarial, podrían hacerlo fuera de la jornada de trabajo, aún cuando se encontraban sujetos al Régimen de la Dedicación Exclusiva. Circunstancia que en alguna medida, ocasionó dudas y descontrol en la aplicación práctica de la prohibición del ejercicio del notariado en la función pública, pues evidentemente, y entre otros, se omitía lo dispuesto en el inciso d) del artículo 5 de la Ley en comentario, como más adelante se indicará.

               Posteriormente, y con base en los artículos 4, 5,7 y 8 del Código Notarial, la Sala Constitucional, mediante sentencia No. 13672-2004, de las 18:33 horas de 30 de noviembre del 2004, enuncia detalladamente tres tipos de notarios que pueden prestar el servicio de notariado a la Administración Pública, no obstante la regla general del impedimento que tiene el funcionario público para  ejercer el notariado. Así, nos expone, en lo conducente:

“IV.- Sobre el fondo. Sobre los distintos tipos de notarios . De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:

a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.

  b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).  

(En el mismo sentido, véanse Sentencias Nos. 9036-2006, de 15:10 horas, 9037-2006, de 15:11 horas, 9038-2006, de 15: 12 horas, todas emitidas el 27 de junio del 2006,)

             Como se ha dejado observar de lo allí expuesto, aparte del análisis de la posibilidad de que la Administración Pública contrate, específicamente, notarios bajo el régimen de empleo, (en los términos del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa) o bien mediante servicios profesionales, ciertamente el Tribunal Constitucional, se pone claro en delimitar ( con base en los artículos 4 inciso f), y 5 inciso d) del Código Notarial) que no obstante la regla general del impedimento que tienen los servidores públicos al ejercicio privado del notariado, existen tres excepciones a ello, de las cuales resulta de especial interés enfatizar la que contiene el inciso b); es decir, “…de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria.” [6]

              A contrario sensu, y aún cuando podría haber una norma a lo interno de la institución que no prohíba a ese servidor o funcionario para caratular, es claro que por el solo hecho de ocupar un puesto por tiempo indefinido, o se encuentra bajo el Régimen de Servicio Civil o bien, se le paga algún emolumento por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, y existe superposición horaria entre la función pública y notarial, indudablemente, se encontraría imposibilitado jurídicamente para ejercer el notariado.

En síntesis y con base en la recién citada interpretación, ya la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en orden a su carácter de órgano superior impropio administrativo, empieza a confirmar las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Notariado, que deniega la habilitación del notariado de aquel funcionario que en virtud de encontrarse en algunos de los supuestos señalados arriba  lo imposibilitan para ejercer esa especial función. (Véanse entre otras, las  resoluciones Números 145-2006, de 10:20 horas del 8 de marzo, y 2006-508, de las 10:05 horas del 21 de junio, ambas del   2006.)

C.- ANÁLISIS SOBRE LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

Una vez aclarada la normativa que sustenta tanto al régimen de la dedicación exclusiva como la del ejercicio del notariado por parte del funcionario público, y lo que al respecto han establecido el Tribunal  Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se responderá cada una de las interrogantes formuladas, de la siguiente forma:

 1.-  “Es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad la Abogacía y desempeñando funciones de dicha materia para la Institución, realicen labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contratos privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal); y puedan además realizar labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.?” (SIC)

 Sobre el particular, y en términos generales, se ha explicado ampliamente en líneas atrás, que todo aquel funcionario profesional que ha suscrito un convenio con la Administración Pública, para dedicarse por completo a las funciones del cargo requerido, a cambio de recibir una determinado porcentaje sobre el salario base, no puede ejercer privadamente la profesión que ostenta, ni ninguna actividad relacionada con ésta o con su cargo, - ya sea en forma remunerada o ad honorem- con las excepciones establecidas en dicha normativa. Lo anterior, pues precisamente lo que se persigue con esa figura contractual, es que el servidor de nivel profesional se dedique por completo a la función pública, aportando, no sólo los conocimientos de la profesión que ostenta, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

Sin embargo, en la hipótesis de consulta, lo que priva, fundamentalmente, es lo que establecen los artículos 4, inciso f) y 5 inciso d) del Código Notarial, y de la forma determinada en la indicada Sentencia Constitucional No. 13672-2004, en tanto el notario que ocupa un cargo público solamente puede ejercer el notariado si no existe norma a lo interno de la institución que se lo prohíba y además reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria. Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

De manera que, si dicho funcionario no se encontrare en ninguna de esas hipótesis, ciertamente no podría ejercer ningún tipo de función o diligencia notarial como los descritos en su Oficio, aún cuando no tuviera prohibición para el ejercicio externo del notariado.

Asimismo, cabe reiterar que en el eventual caso de que algún funcionario de los mencionados en su Oficio, pudiera encontrarse en alguno de los supuestos del mencionado inciso d) del artículo 5 del Código en referencia, no podría atender asuntos particulares en el Instituto y si realiza alguna actividad notarial para ella, no puede cobrar honorarios, según claramente lo establecen los incisos a) y b) del artículo 7 del Código Notarial.

2.- En cuanto a la segunda pregunta, en el sentido de si  es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad otras carreras distintas a la abogacía y desempeñando funciones de esas otras profesiones, realice:

 

1.- Labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contrato privado donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal).

2.- Labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.”

Al respecto, debemos señalar que por contener los mismos supuestos de la normativa que sustenta la respuesta de la anterior interrogante, debe el consultante remitirse a lo allí expuesto.

D.- CONCLUSIONES:

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con el inciso f) del artículo 4, en relación con el inciso d) del artículo 5, ambos del Código Notarial, y Sentencia Constitucional No. 13672-2004 de 18:33 horas de 30 de noviembre del 2004, se encuentra impedido para cartular aquel funcionario que no se encontrare ocupando un puesto a plazo fijo,  o se encontrare incorporado al Régimen Estatutario del Servicio Civil (principios 191 y 192 constitucionales) o devenga un plus por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, o por encontrarse sujeto al Régimen de Dedicación exclusiva. O bien, existe superposición horaria entre el cargo público y la función notarial.

Lo anterior, pese existir alguna norma dentro de la institución que no prohíba al servidor o funcionario al ejercicio privado del notariado.

 2.- En el presente caso, es claro que por encontrarse los funcionarios sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva, es decir tanto los que tienen como especialidad la Abogacía y desempeñan funciones de dicha materia en esa entidad, como aquellos que tienen la especialidad en otras carreras distintas a la abogacía y desempeñan funciones de esas otras profesiones allí, se encuentran impedidos a realizar labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contratos privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal); o bien, labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.  Funcionarios que incluso podrían no encontrarse ocupando puestos a plazo fijo

 De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv