C-144-2007

08 de mayo del 2007

 

Señor

Guido Vega Molina

Gerente General

Programa Integral de Mercadeo Agropecuario

(PIMA)

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta al Oficio No. 155-GG-04, de 06 de diciembre del 2004, a través del cual el anterior Gerente, nos solicitó  el criterio técnico-jurídico respecto del impedimento que tienen los funcionarios bajo su responsabilidad, para ejercer la profesión de abogacía de manera privada, y el ejercicio del Notariado.

 

Asimismo, y con todo respeto, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza de este estudio, dado el volumen de trabajo a cargo de esta Procuraduría, aunado a la diversa interpretación que sobre la normativa atinente del Código Notarial se suscitó en su aplicación, como se podrá observar a través del presente estudio

 

I.- ANTECEDENTES:

 

            Nos señala usted que a pesar de la existencia de algunos pronunciamientos de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el tema de la prohibición para el ejercicio privado de la profesión de abogacía no es claro, porque pareciera que  tanto la Ley No. 5867 de  15 de diciembre de 1975, como la Ley Orgánica del Poder Judicial No. 7333, (publicada en el Alcance No. 24 de la Gaceta No. 124 del 1 de julio de 1993) son normativas muy específicas dirigidas a ciertos sectores de la Administración Pública.

 

Al propio tiempo, nos indica “cuál sería la razón que prevalece en esos casos, si es dedicación exclusiva o prohibición, y si pueden ejercer el Notariado.”(SIC)

 

II.- NATURALEZA DEL  PROGRAMA INTEGRAL DE MERCADEO AGROPECUARIO (PIMA)

 

Para los efectos de ubicar la naturaleza jurídica de esa entidad dentro de la Administración Pública, es importante señalar lo que esta Procuraduría ha dicho al respecto:

 

“El PIMA (Programa Integral de Mercadeo Agropecuario) se crea mediante Ley Nº 6142 de 25 de noviembre de 1977, con ocasión del aval otorgado por el Estado a favor del IFAM (Instituto de Fomento y Asesoría Municipal), en contrato de garantía suscrito entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), con el propósito de financiar la construcción y equipamiento del Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA). Dispuso el artículo 2º de la citada ley, la creación de una unidad denominada PIMA que tendrá personalidad jurídica y patrimonios propios

 (Véase  Dictamen No. C-175-2006  04 de mayo de 2006)

 

Por su parte, en el Dictamen No. C-018 de 27 de enero de 1994, se caracterizó a la institución consultante, de la siguiente manera:

 

"El PIMA es un ente descentralizado creado mediante la Ley Nº 6142 del 25 de noviembre de 1977, una de cuyas principales funciones es organizar y administrar el CENADA, según dispone el artículo 3º, inciso a), de la ley de cita. De conformidad con el Decreto Ejecutivo que reglamenta su funcionamiento, Nº 7863-A de 20 de diciembre del mismo año, corresponde a su Consejo Directivo definir la política referente a la organización y administración del CENADA, así como dictar los acuerdos y resoluciones de interés agropecuario y de mercadeo relacionados con el mismo, tal y como lo establece su artículo 13, incisos 1) y 2). …”

Como puede observarse de lo transcrito, aunado a lo dispuesto en los artículos 2 y 3, de Ley No. 6142 de 25 de noviembre de 1977[1], y su Reglamento (Decreto No. 7863-A de 27 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta No. 245 del 27 de diciembre de 1977)  ciertamente el Pima es una unidad que por autorización expresa del legislador ha sido creada por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), a fin de desarrollar un Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, para cuyo desenvolvimiento cuenta con su propia personalidad jurídica y patrimonios propios. Y como tal, se le ha considerado como un ente descentralizado, integrándose por ende, dentro de la Administración Pública, en los términos de los artículos 1 de la Ley General de la Administración Pública, 1, ordinal 4, de la aún vigente ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 1, ordinal 3 del recién promulgado Código Procesal Contencioso-Administrativo, No. 8508 de 24 de abril del 2006, el cual empezará a regir el 1 de enero del 2008.

 

 

 

III.-RÉGIMENES JURÍDICOS QUE LIMITAN EL EJERCICIO LIBERAL  DE LA PROFESIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

 

 

Aclarada la naturaleza jurídica de la Institución consultante, es menester señalar que en virtud del carácter que tiene la función pública en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones jurídicas que regulan en alguna medida la incompatibilidad de intereses que pudieran existir entre un cargo que ocupa un funcionario público y el ejercicio de la profesión que ostenta como tal, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse con  los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, al tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir a cabalidad con cada  uno de los deberes y obligaciones que le demanda el puesto ocupado. Así,  por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.

(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)

Por lo tanto, en lo que atañe a su consulta, se expondrán las tres normativas que interesan, en el siguiente orden:

A.- LEY No. 5867 DE 15 DE DICIEMBRE DE 1975:

La compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

(Lo subrayado no es del texto original)

De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, estableció que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tuviera a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus si reúnen los requisitos que dicha normativa prescribe al respecto.

Posteriormente y mediante reformas a la mencionada Ley No. 5867, se ha venido extendiendo ese reconocimiento a otra clase de funcionarios como los indicados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) a través del cual, se les prohíbe expresamente ejercer la profesión de abogacía de forma liberal. Por ende, mediante reforma a aquella legislación, se establece en el artículo 5, lo siguiente:

“Artículo 5 de la Ley No. 5867:

Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base correspondiente a cada institución.”  (reformado por el artículo 1 de la Ley No. 7896 de 30 de julio de 1999) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Como puede observarse de ese texto, la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio privado de la profesión, le es aplicable a los funcionarios abogados que ocupen puestos, tanto en propiedad como interinos, en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República.

 

De lo expuesto hasta aquí se ha podido advertir que por la índole del   ejercicio liberal de la profesión (véanse artículos 46 y 56 de la Constitución Política y doctrina jurisprudencial que les informa) su restricción se encuentra reservada únicamente al legislador; es decir debe estar contenida en una norma de nivel legal, aunado a que la compensación económica que le podría corresponder al funcionario, solo es posible si una ley así lo autoriza, tal y como se establece en la Ley No. 5867 y sus reformas, para ciertos grupos de funcionarios. De esa manera ha quedado explícita en el artículo 5 del Reglamento de la Legislación en comentario (Decreto No. 22614, de 22 de octubre de 1994 y sus reformas, denominado “Reglamento del Pago de la Compensación Económica por concepto de Prohibición”), cuando expresa:

“Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen.” (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

En el mismo sentido, es reiterado el criterio de este Despacho[2] al sostener que de previo al otorgamiento de la compensación económica por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, la Administración no sólo está en la obligación de verificar si existe una norma legal concreta que así lo restrinja,  sino que la remisión al pago del plus que contiene las tantas veces citada Ley No. 5867 a sus profesionales, solo es dable en la medida que exista una norma de rango legal que establezca dicha posibilidad. Si esa prohibición no ha sido establecida de esa forma, resulta ilegal remitirse a ella para obtener el pago, hipótesis aplicable a los profesionales en Derecho, tal y como lo señalamos claramente en líneas anteriores. Así, en la Opinión Jurídica No. 132, de 21 de setiembre de 2006, este Órgano Consultor subrayó en lo conducente:

 

“De lo anterior se deriva la importancia de que previo a otorgar la compensación por prohibición, la Administración verifique si existe una prohibición de ejercicio profesional impuesta legalmente. Resulta claro, respondiendo a su pregunta, que en ausencia de esa prohibición, la Administración, en este caso la Asamblea Legislativa, está imposibilitada para aplicar el régimen de prohibiciones a sus funcionarios. Pero ello no resulta del dictamen N° C-200-97 como pareciera desprenderse de la consulta. Por el contrario, se trata simplemente del principio de reserva de ley en materia de  derechos fundamentales y de sus consecuencias. Una de las cuales es, precisamente, la imposibilidad de la Administración –incluida la del Poder Legislativo- de establecer prohibiciones para el ejercicio profesional de sus funcionarios. Esas prohibiciones deben estar contenidas en la ley. Es con fundamento en el principio de reserva de ley, por ejemplo, que el artículo 34 de la Ley General de Control Interno establece la prohibición del ejercicio liberal de la prohibición para los funcionarios de auditoría. Asimismo, el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, establece la prohibición de ejercicio profesional de diferentes funcionarios de la Administración Pública, lo que comprende “ los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”. Por lo que se aplica también a los puestos correspondientes de la  Asamblea Legislativa. Cabe recordar que tanto la Ley General de Control Interno como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos regulan la compensación por prohibición. Por lo que en los supuestos que estas leyes establecen no procede la aplicación de la referida Ley 5867.”

 

En el caso presente, y de una revisión de toda la normativa referente a los presupuestos explicados anteriormente, se ha podido observar que no existe una norma legal que restrinja el ejercicio liberal de la profesión de abogado de aquel funcionario que preste su servicio al PIMA, ni tampoco existe una norma de ese rango que reconozca el plus salarial como compensación económica, menos es dable remitirse al pago por ese concepto a lo que dispone  la citada Ley No. 5867, para los funcionarios allí taxativamente señalados.

 

B.- DEL RÉGIMEN DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESCENTRALIZADA:

 

La normativa que regula la dedicación exclusiva de los funcionarios que laboran en instituciones como la del carácter jurídico de consulta, es la denominada “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”,  emitida bajo el Decreto No. 23669-H,  de 18 de octubre de 1994.

De la lectura de los artículos 1 y 9 de esa regulación, se conceptualiza el Régimen de la Dedicación Exclusiva, como aquel sistema bajo el cual se puede someter un funcionario público, -previa voluntad entre él y la institución para la cual presta sus servicios- a fin de que a cambio de percibir un plus salarial, se obligue a no ejercer de manera particular, (remunerada o ad honoren) la profesión que es requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como las actividades relacionadas con ésta, o con su cargo; salvo las excepciones estipuladas en ese ordenamiento reglamentario (artículos 9 y 13 ).[3]

Sobre el origen y el carácter sinalagmático, conmutativo y oneroso, de la contratación de cita, ya esta Procuraduría, ha reiteradamente señalado:

“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

 

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

 

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

(…)”(Véase Opinión Jurídica No. 067-2005 de 26 de mayo del 2005. En el mismo sentido, véanse los dictámenes Nos. 091, de 10 de mayo de 1999 y 423 de 7 de diciembre del 2005)

Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio. Aunque no está demás señalar, que otros de los objetivos que se persigue con esa clase de retribución salarial, es evitar la fuga del funcionario, privando a la Administración de su idoneidad y capacidad (artículo 2), amén de motivar al servidor (a) profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas encomendadas.

Una vez suscrito el respectivo contrato,  -artículo 9 Ibídem- el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución para la cual firmó la contratación;  sujetándose al régimen sancionatorio, estipulado en el artículo 16 del Reglamento en referencia, en el eventual caso de que incumpliere con alguna de las obligaciones  contractuales.

No obstante, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 Ibid, si el servidor considerare no continuar con el régimen de estudio, podrá renunciar a ello, comunicándolo por escrito al Departamento de Recursos Humanos y a la Auditoria Interna si la hubiese, con un mes de anticipación como mínimo.[4]

           

C.- DEL IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE NOTARIADO PARA LOS QUE OCUPEN CARGOS EN CUALQUIER DEPENDENCIA DEL SECTOR PÚBLICO, A LA LUZ DEL CÓDIGO NOTARIAL Y JURISPRUDENCIA:

 

En lo que respecta al tema de este Aparte, esta Procuraduría recientemente ha vertido el Dictamen No. C-132, de 30 de abril del año en curso, a través del cual y con base en los artículos 4, inciso f) y 5, inciso d) del vigente Código Notarial ( Ley No. 7764, de 17 de abril de 1998) se ha pronunciado sobre la procedencia o no, para que un funcionario público pueda ejercer el notariado en su condición de tal. En ese sentido, y en lo conducente, señaló:

 

“Fundamentalmente, los artículos 4, inciso f) y 5 del Código Notarial, (Ley No. 7764, de 17 de abril de 1998) establecen en lo conducente:

“ARTÍCULO 4.- Impedimentos.

  Están impedidos para ser notarios públicos:

“( )

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

 “ARTÍCULO 5.- Excepciones. Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:

a) Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.

b) Quienes sean magistrados, jueces o alcaldes suplentes, cuando sirvan en tales cargos por menos de tres meses. Si las designaciones excedieren de este lapso, los notarios deberán comunicarlas a la oficina respectiva y, de inmediato, devolverán el protocolo con la razón correspondiente en el estado en que se halle.

c) Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, quienes se regirán, en lo pertinente, por las excepciones resultantes de la presente ley y las disposiciones legales rectoras de estas dependencias.

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios.(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Parafraseando la normativa transcrita, puede acotarse que la regla general que de allí se extrae, es que están impedidos para ser notarios públicos los que ocupen cargos en cualquier dependencia del Sector Público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíbe el ejercicio externo del notariado. Salvo las excepciones que taxativamente enumera el inciso 5) Ibid; es decir, los funcionarios públicos que laboren como docentes en entidades educativas; los magistrados, jueces o alcaldes suplentes, cuando ocupan esos cargos por menos de tres meses, los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, así como los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios. 

 

En relación con el impedimento previsto en el inciso f) del citado numeral 4, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en lo conducente, ha dicho:

 

“IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función –que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio –deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).- (…)

Esta posición fue reiterada en la sentencia No. 3139-97 y resulta plenamente aplicable a las disposiciones del Código Notarial vigente cuya constitucionalidad se cuestiona en esta acción. Ese cuerpo de normas establece un régimen de incompatibilidades para el Notario Público, para garantizar que la función notarial sea ejercida de manera diáfana, y con absoluta objetividad e imparcialidad, el legislador utilizó el recurso de establecer impedimentos para su ejercicio a quienes se encuentren en determinadas situaciones. El numeral 4 inciso f) del Código de Notariado, establece un impedimento general para ejercer el Notariado para quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en aquellas cuya organización se rija por el Derecho Privado, en las cuales se les prohíba el ejercicio externo del notariado. De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, el impedimento es razonable y acorde con el Derecho de la Constitución, pues como regla general no resulta legítimo ejercer dos funciones de naturaleza pública simultáneamente, por lo que en este extremo la Sala confirma los planteamientos de la jurisprudencia citada supra.

(Ver sentencia No. 4258-00 de 16:30 horas de 17 de mayo del 2000. En igual sentido, Sentencia No. 444-00 de 16: 51 horas de 12 de enero del 2000) (Lo subrayado no es del texto original)

 

Tal y como lo señala ese Tribunal del Derecho de la Constitución, ciertamente en el  Código Notarial vigente (al igual que en el anterior Código) se establece  un régimen de incompatibilidades e impedimentos en tanto que por las características propias del notariado (ver artículos 31,34,35, 36,37,38,39,40 del Código Notarial) que de por sí es una actividad de naturaleza pública[5], se hace exigible que en toda actuación del profesional prive la objetividad, imparcialidad y transparencia sobre cualquier otro de interés individual; por cuyo caso la fe pública que ostenta, asegura o hace constar derechos y obligaciones, con observancia de los requisitos correspondientes.

 

Igualmente, los citados principios informan a toda acción o gestión administrativa, a tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública[6]. De ahí que todos los funcionarios públicos deben actuar apegados a los más altos valores éticos de la función pública, tales como la objetividad, neutralidad, imparcialidad y fidelidad, pues es claro que la razón de ocupar un cargo dentro de la organización estatal es, precisamente, la de proteger los bienes jurídicos más importantes del ciudadano, tales como la salud, la vida, la propiedad, la seguridad y orden públicos. (En ese sentido, véase Sánchez Morón (MIGUEL) “ Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos, S.A. 1996, Madrid, España, p.p. 239 a 261)

 

De manera que entre ambas funciones existe una evidente incompatibilidad de intereses, que el legislador ha tratado de resolver y regular desde vieja data, según las anteriores Leyes Orgánicas del Notariado[7], y el actual Código Notarial. En ese sentido, verbigracia, se ha establecido que “el ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas…”.  Hoy, el citado Código lo establece en varias de sus disposiciones, tal y como lo indicamos arriba. De no ser hacer así, podría generarse un problema ético en la práctica, pues en palabras de Tribunal Constitucional “habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada “cosa pública”, en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo.”

Importante es mencionar también, que en virtud del artículo 11 del Código Notarial, y en carácter de órgano superior administrativo  impropio, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al resolver recursos de apelación formulados por varios funcionarios públicos durante el periodo del 2003 a 2004, revocó inicialmente las decisiones tomadas por la Dirección Nacional de Notariado, al denegarles este Órgano Administrativo, la solicitud de habilitación para el ejercicio de la función notarial, por el impedimento estipulado en el inciso f) del mencionado artículo 4 Ibidem.  En su lugar, ese Alto Tribunal les concede la respectiva autorización, fundamentándose en lo dispuesto por la Sala del Derecho de la Constitución en sus resoluciones, como por ejemplo, las números, 444-2000, de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, el 764-2003, de las 11:25 horas del 31 de enero; el 3305-2003, de las 12:38 horas del 25 de abril; el 5417-2003, de las 14:48 horas del 25 de junio; el 9143-2003, de las 9:39 horas del 29 de agosto; todas éstas últimas del año 2003.

 

En  ese sentido, por ejemplo, la Sala Segunda, señaló en lo que interesa:

 

“IV.- De conformidad con la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdiccional Constitucional, que obliga a   la Administración Pública a acatar los antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, la circunstancia de que la licenciada (…) labore en una institución pública, no es por sí misma un impedimento para autorizarle el ejercicio de la función notarial, si en la institución para la cual labora no existe una prohibición expresa que le impida el ejercicio de la función notarial (ver folio 6). Sobre   la dedicación exclusiva que se le remunera a la licenciada (…) tampoco es factor que impida autorizarle el desempeño como notaria pública, debido a   la distinta naturaleza jurídica de esa figura en relación con la prohibición, según lo ha resuelto en forma reiterada la jurisprudencia laboral.   Si con el ejercicio de la función notarial existe o no un quebranto al contrato de dedicación exclusiva, o a alguna de las demás obligaciones laborales contraídas por la funcionaria, será un aspecto del cual deberá responder ella ante la entidad patronal, pero esa circunstancia no es por sí misma una razón legal suficiente para denegarle la autorización que solicita.

V.-   La existencia de ese vínculo laboral tampoco impide a la solicitante cumplir con aquel otro requisito establecido por el Código Notarial, de contar con una oficina abierta al público. La importancia de ese requisito, introducido expresamente por el Código Notarial, se revela por la reiteración que de su exigencia establecen varias disposiciones de ese cuerpo normativo, entre las cuales se pueden citar los artículos 3 inciso e), 4 inciso b), 6 y 143 inciso h).   Efectivamente, como lo argumenta la Dirección Nacional de Notariado, el requisito de contar con una oficina abierta al público, fija una especie de arraigo   para el notario, por el cual se entiende que al estar bajo la presencia de una función pública, el notario puede ser territorialmente ubicado para el cumplimiento de las distintas obligaciones y deberes a que se encuentra sujeto en el desempeño de esa función.   De esa forma, legalmente   no es posible concebir el ejercicio notarial sin una oficina de referencia, como tampoco es posible estimar la posibilidad de una oficina notarial, sin un profesional responsable.

(Véanse en ese sentido y entre otras, las sentencias Nos. 2004-00077 de 10:00 horas de 11 de febrero del 2004, 2004-770, de 9:40 horas de 14 de setiembre del 2004, y 2004-954 de 9:30 horas de 10 de noviembre del 2004) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

De esa transcripción puede observarse como en aquella oportunidad,  la Sala Segunda deslinda dos grupos de funcionarios públicos, en lo que respecta a la posibilidad o no de ejercer el notariado. Unos, que a tenor de la prohibición establecida en el inciso f), se encuentran impedidos para cartular, cuando expresamente dentro de la institución existe una norma que así lo prohíba, y otro grupo que por el contrario, al no estar impedidos legalmente para ejercer la función notarial, podrían hacerlo fuera de la jornada de trabajo, aún cuando se encontraban sujetos al Régimen de la Dedicación Exclusiva. Circunstancia que en alguna medida, ocasionó dudas y descontrol en la aplicación práctica de la prohibición del ejercicio del notariado en la función pública, pues evidentemente, y entre otros, se omitía lo dispuesto en el inciso d) del artículo 5 de la Ley en comentario, como más adelante se indicará.

 

Posteriormente, y con base en los artículos 4, 5,7 y 8 del Código Notarial, la Sala Constitucional, mediante sentencia No. 13672-2004, de las 18:33 horas de 30 de noviembre del 2004, enuncia detalladamente tres tipos de notarios que pueden prestar el servicio de notariado a la Administración Pública, no obstante la regla general del impedimento que tiene el funcionario público para  ejercer el notariado. Así, nos expone, en lo conducente:

“IV.- Sobre el fondo. Sobre los distintos tipos de notarios . De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:

a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.

  b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).  

(En el mismo sentido, véanse Sentencias Nos. 9036-2006, de 15:10 horas, 9037-2006, de 15:11 horas, 9038-2006, de 15: 12 horas, todas emitidas el 27 de junio del 2006.)

 

Como se ha dejado observar de lo allí expuesto, aparte del análisis de la posibilidad de que la Administración Pública contrate, específicamente, notarios bajo el régimen de empleo, (en los términos del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa) o bien mediante servicios profesionales, ciertamente el Tribunal Constitucional, se pone claro en delimitar ( con base en los artículos 4 inciso f), y 5 inciso d) del Código Notarial) que no obstante la regla general del impedimento que tienen los servidores públicos al ejercicio privado del notariado, existen tres excepciones a ello, de las cuales resulta de especial interés enfatizar la que contiene el inciso b); es decir, “…de aquel notario que, aun teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria.” [8]

 

A contrario sensu, y aun cuando podría haber una norma a lo interno de la institución que no prohíba a ese servidor o funcionario para cartular, es claro que por el solo hecho de ocupar un puesto por tiempo indefinido, o se encuentra bajo el Régimen de Servicio Civil o bien, se le paga algún emolumento por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, y existe superposición horaria entre la función pública y notarial, indudablemente, se encontraría imposibilitado jurídicamente para ejercer el notariado.

 

En síntesis y con base en la recién citada interpretación, ya la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en orden a su carácter de órgano superior impropio administrativo, empieza a confirmar las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Notariado, que deniega la habilitación del notariado de aquel funcionario que en virtud de encontrarse en algunos de los supuestos señalados arriba lo imposibilitan para ejercer esa especial función. (Véanse entre otras, las  resoluciones Números 145-2006, de 10:20 horas del 8 de marzo, y 2006-508, de las 10:05 horas del 21 de junio, ambas del   2006.)”

De lo necesariamente transcrito, se explica que de una relación armoniosa entre los artículos 4, inciso f) y 5, inciso d), del citado Código Notarial, así como lo establecido en la Sentencia Constitucional No. 13672-2004, el notario que ocupe un cargo en la Administración Pública, solamente podría ejercer el notariado externamente, si no existe norma a lo interno de la institución que se lo prohíba y además reúna el resto de requisitos, como el ocupar un puesto a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria entre la función pública y la de notariado.

A contrario sensu, si los funcionarios abogados referidos en su Oficio, no se encontraren en ninguna de esas hipótesis, es claro que no podrían ejercer ningún tipo de función o diligencia notarial, aún cuando no existiera dentro de la institución, una prohibición para el ejercicio externo del notariado. Es decir, si ocupan puestos que por su carácter, son nombrados  bajo una relación indefinida de servicio, o perciben algún rubro por prohibición al ejercicio liberal de la profesión o se encuentran sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva, o bien exista superposición horaria entre la función pública y el notariado, se encontrarían constreñidos para el ejercicio externo del notariado.

Asimismo, cabe reiterar que en el eventual caso de que algún funcionario pudiera encontrarse en alguno de los supuestos del mencionado inciso d) del artículo 5 del Código en mención, no podría atender asuntos particulares en el Instituto y si realiza alguna actividad notarial para ella, no puede cobrar honorarios, según claramente lo establecen los incisos a) y b) del artículo 7 del Código Notarial. (Véase Dictamen No. C-477-2006, de 29  de noviembre del 2006)

IV.- CONCLUSIONES:

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Dado que no existe una norma legal que restrinja el ejercicio liberal de la profesión de abogado al funcionario que trabaja para el Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, y en consecuencia para el reconocimiento del plus salarial como compensación económica, no es dable el pago por prohibición que establece  la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para  los funcionarios taxativamente allí enunciados.

A lo sumo, los funcionarios abogados a su cargo, podrían sujetarse al Régimen de Dedicación Exclusiva que estipulan las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria” (emitida bajo el Decreto No. 23669-H,  de 18 de octubre de 1994), previo convenio entre ellos y la institución para la cual prestan sus servicios, a fin de que los primeros se dediquen exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostentan, y el segundo se obligue a compensarles un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devengan normalmente. Siempre y cuando reúnan los requisitos correspondientes.

2.- De conformidad con el inciso f) del artículo 4, en relación con el inciso d) del artículo 5, del Código Notarial, y Sentencia Constitucional No. 13672-2004 de 18:33 horas de 30 de noviembre del 2004, y Dictámenes  Nos. C-477-2006, de 29  de noviembre del 2006 y 132-2007, de 30 de abril del 2007, tales funcionarios se encuentran impedidos para cartular de manera privada, excepto si se encontraren ocupando puestos a plazo fijo,  o no se encontraren incorporados al Régimen Estatutario del Servicio Civil (principios 191 y 192 constitucionales) o devengan un plus por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, o por el Régimen de Dedicación exclusiva. O bien, existe superposición horaria entre el cargo público y la función notarial.

Lo anterior, pese existir alguna norma dentro de la institución que no prohíba al servidor o funcionario al ejercicio privado del notariado.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv