OJ-040-2007

9 de mayo de 2007

Señor

Alberto Salom Echeverría

Diputado

Asamblea Legislativa

S.    D.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 095-2007-ASE, de 6 de marzo de 2007, recibido vía fax al día siguiente, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

“1- Si el IFAM necesitara entablar un Procedimiento Administrativo para investigar supuestos hechos de una persona que ejerció la Dirección Ejecutiva y que tales hechos sucedieron durante esa gestión y con ocasión de ese cargo, ¿Cuál órgano institucional tiene la competencia para hacerlo (ordenar, tramitar y resolver dicho procedimiento administrativo)? ¿Hay alguna diferencia si la eventual responsabilidad es sólo civil, sólo administrativa o ambas?

2- Si la persona que ejerció la titularidad de la Dirección Ejecutiva y que se requiere investigar, sigue trabajando para el IFAM, pero actualmente en una plaza operativa, bajo la jerarquía de la Dirección Ejecutiva, ¿Cambia de alguna forma la competencia del órgano que debe tramitar ese Procedimiento Administrativo? ¿Qué es lo realmente importante, la fecha en que supuestamente sucedieron los hechos o la fecha en que se realizaría la investigación? En materia de competencia, ¿cuál prevalece, la que existía al momento de los hechos o la que existe en la actualidad, al momento de la investigación?

3-        Para el caso de que esa Procuraduría General de la República considere que en ambos casos el órgano competente es la JUNTA DIRECTIVA del IFAM, ¿Puede ese órgano delegar el procedimiento administrativo en su Secretario? ¿Puede, en caso de delegación, devengar algún honorario, estipendio o salario de alguna forma ese Secretario, por la eventual tramitación de ese procedimiento administrativo? ¿Puede la Junta Directiva del IFAM delegar en un tercero la tramitación del procedimiento administrativo? Ese tercero, eventualmente ¿podría devengar algún honorario, estipendio o salario de alguna forma ese tercero, por la eventual tramitación de ese procedimiento?

4-        En caso de que eventualmente se contratara por parte del IFAM a un tercero para tramitar un procedimiento administrativo de esta naturaleza y debido a esa contratación se comprometieran recursos públicos, ¿Quién asumiría la responsabilidad civil y administrativa por esa situación?

5-            Finalmente, en caso de que la necesidad de investigación cobije a diferentes persona, algunas de ellas que ya no son funcionarias del IFAM, ¿habría necesidad de hacer diferentes procedimientos administrativos, según cada una de las realidades que vinculan a los eventuales investigados con el IFAM?”.

Esta Procuraduría en torno al tema de nuestra función consultiva ha señalado:

         “De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (Opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007 en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006 y la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes y año).

Bajo esta perspectiva, en virtud de que el señor Diputado “no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante”[1], lo que se emitirá es una mera opinión jurídica, y se hace como una colaboración que la Procuraduría General de la República ha venido realizando.

Aunado a lo anterior, es preciso también indicar que lo que se expondrá es un análisis general en torno a los temas que se plantean en las inquietudes y no referido concretamente a todos los puntos que se detallan en cada una de las interrogantes, en virtud de que si bien el planteamiento de la consulta intenta encauzarlo como una situación abstracta genéricamente considerada, se vislumbra un caso concreto que está siendo objeto de valoración (apertura de un procedimiento administrativo determinado) por parte de la Administración, en este caso por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM). Al respecto, es importante tener en cuenta que esta Procuraduría ha manifestado:

“No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, y en el mismo sentido el dictamen N° C-203-2005 del 25 de mayo del 2005 y la opinión jurídica N° OJ-134-2006 del 22 de setiembre del 2006).

Teniendo como parámetro lo que antecede, se comenta lo siguiente:

A tenor del numeral 11 inciso a) de la Ley de Organización de del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal IFAM, N° 4716 del 9 de febrero de 1971, en lo que interesa, es atribución de la Junta Directiva del IFAM, el nombramiento, suspensión y remoción con justa causa del Director Ejecutivo.

Así, es a la Junta Directiva la que le compete la determinación de eventuales responsabilidades administrativas o civiles (o incluso ambas) en que pudiera incurrir un Director Ejecutivo en el desempeño de sus funciones, independientemente si ocupa actualmente el puesto o no, en virtud de que la competencia de la Junta Directiva no varía, siempre que la determinación de la responsabilidad sea derivada de actos adoptados en el ejercicio de esas funciones como Director Ejecutivo. De acuerdo con lo anterior, esta Procuraduría ha expresado:

“De conformidad con el artículo 26 inciso j) de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, Ley Nº 1917 de 30 de julio de 1955, en lo que interesa, es atribución de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, el nombramiento y remoción del Gerente, así como la asignación de funciones y deberes, dentro de las prescripciones de la ley. Estos aspectos, son puntualizados, además, en los artículos 30 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo.

De esos numerales, especial relevancia para efectos de lo consultado, merece el primer párrafo del artículo 32, en el que se señala que "El Gerente será el responsable ante la Junta Directiva, del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución,…".

De conformidad con la normativa citada, al ser el gerente responsable ante la Junta Directiva de sus actuaciones, es a este último órgano citado, al que le correspondería la determinación de eventuales responsabilidades administrativas o civiles en que pudiera haber incurrido un gerente en el desempeño de sus funciones.

En el presente caso, la norma es clara, pero aún, no siéndolo, ha sido criterio reiterado de este Organo Asesor que: "Por regla general, los Consejos Directivos o Juntas Directivas como normalmente se les llama, son los órganos de mayor jerarquía dentro de los entes descentralizados. No sólo por el hecho de que la mayoría de las leyes les dan esa condición expresa o implícitamente, sino por las atribuciones que les asigna el ordenamiento jurídico. En vista de esta situación, los demás órganos que conforman la organización del ente por servicio, entre ellos las Gerencias Generales, se encuentran sometidos a las potestades que se derivan de la relación jerárquica, entre ellas: la potestad de mando, de nombramiento, de vigilancia, disciplinaria, de revisión y de dirimir conflictos de competencias." (Pronunciamiento OJ-116-99 de 30 de mayo del 2000).

Así, como parte de ese deber de vigilancia, que se deriva de lo dispuesto, a contrario sensu, del artículo 32 supra citado, así como de lo establecido en el artículo 102 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es la obligación de la Junta Directiva iniciar y resolver los procedimientos administrativos para determinar responsabilidades derivadas de los actos tomados por un Gerente General, cuando considere que sea necesario.

El hecho de que la persona a la que se le intenta determinar alguna responsabilidad ya no ocupe el cargo de Gerente, no varía la competencia del órgano que puede establecerla, sea, la Junta Directiva, siempre que la determinación de la responsabilidad sea derivada de actos tomados en el desempeño de esa función.” (Dictamen N° C-056-2001 del 2 de marzo del 2001).

            Tenemos entonces que es a la Junta Directiva la que le corresponde -como órgano decisor del procedimiento- decidir si inicia o no el procedimiento, instruirlo y dictar el acto final. Consecuentemente, la Junta Directiva puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él[2], delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). En tal sentido, no podría el secretario de la Junta Directiva recibir ningún honorario, estipendio o salario por la tramitación del procedimiento pues estaría desempeñando las funciones que por ley le corresponde y que ya son remuneradas.

De manera excepcional, en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar la Junta Directiva que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a funcionario distinto al secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.[3]

En apoyo de lo expuesto, esta Procuraduría ha establecido:

“(…) Atendiendo a lo que antecede, en los casos en que el órgano decisor sea un órgano colegiado –como el presente- éste resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también puede instruir el procedimiento administrativo; sin embargo, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. Así, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; pero de manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar el órgano que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo. (Sobre el tema de la delegación de la instrucción del procedimiento tratándose de órganos colegiados, pueden consultarse entre otros los dictámenes números C-319-2005 del 5 de setiembre, C-277-2005 del 4 de agosto, C-258-2005 del 18 de julio, C-026 del 21 de enero, todos del 2005). (Dictamen N° C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-414-2006 del 17 de octubre del 2006).

En principio por regla general, el órgano director del procedimiento debe estar constituido por servidores públicos, entendidos  -a tenor del artículo 111 de la LGAP- como las personas que prestan sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Únicamente en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por motivos de impedimento, y mediante acto debidamente justificado por esa Junta Directiva, podría nombrarse un tercero en calidad de secretario ad-hoc, con el fin exclusivo de que instruya el procedimiento. En consecuencia, no podría delegarse la instrucción del procedimiento en un tercero sin que exista un motivo que justifique tal decisión (necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa).[4] 

Ahora bien, si se nombra un tercero se pueden dar, al menos, dos supuestos, dependiendo de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, que ese tercero sea otro funcionario de la institución, verbigracia un abogado del Departamento Legal, o bien un particular. En el primer supuesto, al tratarse de un funcionario de la institución no tendría porque devengar ningún honorario, salario o estipendio por la tramitación del procedimiento, por tratarse de una tarea que se le encomendaría como parte de sus funciones que ya son remuneradas. En el supuesto de un particular lo relativo a su contratación y remuneración deberá seguirse los procedimientos legales de contratación establecidos, y contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso.

Empero, cualquier duda en relación con el manejo de los fondos públicos debe ser evacuada por la Contraloría General de la República al tener una competencia prevalerte y excluyente sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y numerales 1, 4, 12 y concordantes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). (Véase, entre otros, el dictamen N° C-056-2007 del 22 de febrero del 2007).

            En cuanto a la posibilidad de iniciar o continuar procedimientos administrativos contra exfuncionarios deberá la Administración-patrono realizar una valoración en cada caso para tomar la decisión correspondiente. Sobre el particular, la Procuraduría recientemente coligió:

“Se reconsidera de oficio y parcialmente el dictamen C-092-98 de fecha 19 de mayo de 1998, en el sentido de que el acto de renuncia puro y simple no inhibe, en todos los casos, la potestad sancionatoria, específicamente la disciplinaria (sea para efectos del expediente personal de servicio,  restricciones para una eventual re-contratación del ex funcionario, o pago de extremos laborales derivados de un despido con responsabilidad por parte del patrono) que se esté conociendo en un procedimiento administrativo en contra del servidor que voluntariamente quiere cesar de su relación.  En esos supuestos, deberá estarse a un análisis de cada caso, y de allí establecer la posibilidad con que cuenta la Administración-patrono para decidir la continuación del procedimiento administrativo.”  (Dictamen N° C-414-2006 del 17 de octubre del 2006).

Finalmente, téngase presente que un procedimiento administrativo puede ser seguido contra varias personas si el objeto y órgano competente para dictar el acto final es el mismo. “Eso sí, con la advertencia de que la imputación, la intimación y la notificación, entre otros, debe ser individual, aunque estén comprendidos dentro de una única resolución (…) En todo caso “(…) se recomienda que la tramitación de los expedientes se realice en forma individual.” (Véase dictamen N° C-049-1999 del 5 de marzo de 1999). La recomendación “obedece a que, los recursos, ausencias, dificultades de comunicación, etc. a cualquiera de los administrados sujetos al procedimiento, impediría proseguir el iter hacia el acto final, lo que podría hacer que la Administración no cumpla con los plazos que le establece la Ley para resolver, no sólo dentro del procedimiento, sino también en cuanto al fondo.” [5]

            Sin otro particular, deferentemente,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Administrativa

ACACHA/rcht