C- 091 -2007

27 de marzo de 2007

 

Licenciado

Mario Zamora Cordero

Director General de Migración y Extranjería

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio No. AJ-01579-2005-AC del 18 de julio de 2005 suscrito por el Licenciado Marco Badilla Cavaría entonces Director General de Migración,  donde solicita el criterio de esta Procuraduría General para que se dictamine sobre lo siguiente:

 

“¿El solo hecho de inscribir a cualquier menor hijo de diplomático como costarricense,  ya le da la condición de costarricense y como tal debe apegarse  a lo establecido en el numeral 18 de nuestra Carta fundamental y por lo tanto cumplir con lo dispuesto en nuestra  legislación migratoria y la conexa en materia de permisos de salida de menores?”

“¿Deberán someterse los hijos menores costarricenses de funcionario diplomático a la legislación costarricense vigente como Estado receptor, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 18 Constitucional ?”

“¿Podrá tenerse como una perturbación al ejercicio de las funciones consulares el que los hijos costarricenses  de diplomáticos debidamente acreditados ante nuestro gobierno deban tramitar el debido permiso de salida de menores cuando los menores deban abandonar el territorio nacional ?”

“Deben los funcionarios diplomáticos  debidamente acreditados ente nuestro gobierno, padres de menores costarricenses, tramitar los respectivos permisos de salida de menor para que hagan abandono del territorio nacional, de conformidad con nuestra legislación vigente en esta materia ?”.

 

La consulta se motiva según el licenciado Badilla en el hecho que “algunas representaciones Diplomáticas ente ellas  la de los Estados Unidos de Norteamérica, han externado su inconformidad por el cumplimiento de estos requisitos para el egreso de los menores hijos de diplomáticos aduciendo que se encuentran protegidos por las Inmunidades y Privilegios que la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares y otros Tratados les otorga”.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

a.-        Criterio de la asesoría legal del ente consultante.

 

El Licenciado Allen Calderón Esquivel Jefe del Departamento Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación y Policía, en N. AJ-01578-2005-AC del 18 de julio del 2005, indica:

 

Que con base  en los artículos 13,  16  y 18 de la Constitución Política  toda persona  que nazca  dentro de nuestras fronteras y que sea inscrita en el Registro Civil como costarricense, así lo será siempre. Además, como tales  deben estar supeditados a observar la Constitución y las leyes, así como otras obligaciones  inherentes a la calidad de costarricense.

 

Dentro de las normas atinentes la asesoría legal cita  la Ley No. 7739 de 06 de enero  de 1998, denominada Código de la Niñez y la Adolescencia, la cual, indica en su artículo 16 que las salidas del país de las personas menores de edad deben ser controladas por la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

El licenciado Calderón Esquivel concluye “que todo menor nacido en Costa Rica e inscrito como tal en el Registro Civil, debe someterse a la  legislación interna vigente, incluyendo a los hijos menores nacidos en suelo nacional y cuyos  padres sean funcionarios diplomáticos  acreditados ante nuestro gobierno como Estado receptor, en cumplimiento  de lo establecido  en el artículo 18 Constitucional.”

 

b.-       Criterios y Opiniones Jurídicas  de la Procuraduría General de la República relativos a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y Relaciones Consulares.

 

Este Órgano Asesor en varias oportunidades se ha manifestado en relación con los privilegios e inmunidades que otorga la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada por Ley No. 3394 de 24 de setiembre de 1964 y Relaciones Consulares, aprobada por Ley no.  3767 de 3 de noviembre de 1966.

 

En efecto, en el dictamen C-015 -92 de 22 de enero de 1992, señalamos que los agentes diplomáticos no estaban exentos del pago de un impuesto indirecto normalmente incluido en el precio de las mercancías, comprendido dentro de la excepción de los privilegios diplomáticos que establece el artículo 34 de ese Convenio.

 

Por su parte, en el dictamen C-099-95 del 10 de mayo de 1995, expresamos que  el funcionario diplomático, mientras se encuentre en el ejercicio de sus funciones, goza de inmunidad de jurisdicción, tanto penal como civil.  Sin embargo, esta última no es absoluta, pues existen las excepciones del artículo 31 de la Convención, una de las cuales es cuando se trata de actividades comerciales o profesionales. Por lo anterior, en estos supuestos, puede incoarse una acción judicial en su contra, por no tratarse de actividades propias del cargo.

 

También,  en el dictamen C-047-95 del 15 de diciembre de 1995, concluimos que la inmunidad de jurisdicción de los funcionarios diplomáticos los protege en su carácter personal; opera rationae personae, en tanto la de los agentes consulares los protege rationae materiae, es decir, está reservada a los actos relativos al ejercicio de las funciones consulares.

 

Además, en la opinión jurídica O.J.-031-2003 de 20 de febrero del 2003, expresamos que a los trabajadores costarricenses o los nacionales del Estado acredidante que son residentes permanentes en Costa Rica, los cuales laboran en la Misión Diplomática de los Estados Unidos de América,  se les aplica la Ley de Protección al Trabajador, n.°  7983 de 16 de febrero del 2000.

 

Asimismo, en el dictamen C-100-03 de 8 de abril del 2003, concluimos que las Misiones diplomáticas y Consulares deben pagar la contribución parafiscal que se establece en el numeral 15 de la Ley n.° 5662, cuando emplean trabajadores costarricenses.

 

En el dictamen C-310-05 de 26 de agosto del 2005, manifestamos  que la limitación a los alcances del régimen exonerativo contenido en el inciso a) del artículo 34 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, no alcanza al impuesto general sobre las ventas, ya que si bien la Administración Tributaria puede autorizar a los contribuyentes - por razones prácticas - a facturar con el impuesto de ventas incluido, dicho impuesto no es de los normalmente incluidos en el precio de las mercancías y servicios por cuanto no forma parte del precio neto de venta.

 

Por último,  en el dictamen C-365-2005 de 24 de octubre de 2005, se indicó que  “…las normas  que se encuentran en el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no son aplicables a las Misiones diplomáticas, Consulares y Organismos internacionales acreditados en Costa Rica.”

 

II.-       SOBRE EL FONDO:

 

Conforme los elementos referidos, el punto esencial de la consulta  radica en determinar si los funcionarios diplomáticos  debidamente acreditados ante nuestro gobierno, padres de menores costarricenses, deben tramitar el permiso de salida del país del menor o  por el contrario en aplicación de la Convención de Viene sobre Relaciones Consulares u otro Tratado están exentos de dicho requisito.

 

a.         NORMATIVA APLICABLE.

 

-           Constitución Política de 7 de noviembre de 1949.

 

"Artículo 13. - Son costarricenses por nacimiento:

(…)

3) El hijo de padres extranjeros nacido en Costa Rica que se inscriba como costarricense, por voluntad de cualquiera de sus progenitores mientras sea menor de edad, o por la propia hasta cumplir veinticinco años."

 

"Artículo 16. - La calidad de costarricense no se pierde y es irrenunciable."

 

“Artículo 18.- Los costarricenses deben observar la Constitución y las leyes, servir  la Patria, defenderla y contribuir para los gastos públicos. ”

 

"Artículo 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana."

 

-           Ley n.° 3394 de 24 de setiembre de 1964, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

 

"Artículo 37

1.         Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán de los privilegios o inmunidades especificados en los artículos 29 y 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor."

 

-           Ley n.° 7184 de 18 de julio de 1990, Convención sobre los Derechos del Niño.

 

"Artículo 3

1.         En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño.

2-         Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante ley, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas."

 

-           Decreto-Ley n.° 753 de 6 de noviembre de 1949, Acuerdo sobre Inmunidades y Privilegios de la Organización de los Estados Americanos de 15 de mayo de 1949.

 

Artículo 7º- Los Representantes de los Estados Miembros en los Órganos de la Organización, así como el personal que integre las Representaciones, gozarán, durante el período en que ejerzan sus funciones y durante su viaje de ida y regreso al lugar de reunión, de los privilegios e inmunidades siguientes:

(…)

d)         Exención, respecto de sí mismos y de sus esposas, de toda restricción de inmigración y registro de extranjeros, y de todo servicio de carácter nacional en el país que visiten y por el cual pasen en el desempeño de sus funciones; en caso de representaciones permanentes, esta exención se extenderá a los familiares dependientes…"

 

-           Ley n.° 3767  de 3 de noviembre de 1966,  Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

 

“ARTICULO 71

Nacionales o residentes permanentes del Estado receptor

 

1.         Excepto en el caso de que el Estado receptor conceda otras facilidades, privilegios e inmunidades, los funcionarios consulares que sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor sólo gozarán de inmunidad de jurisdicción y de inviolabilidad personal por los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones, y del privilegio establecido en el párrafo 3 del artículo 44. Por lo que se refiere a estos funcionarios consulares, el Estado receptor deberá también cumplir la obligación prescrita en el artículo 42. Cuando se instruya un procedimiento penal contra esos funcionarios consulares, las diligencias se practicarán, salvo en el caso en que el funcionario esté arrestado o detenido, de manera que se perturbe lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares.

 

2.         Los demás miembros de la oficina consular que sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor y los miembros de su familia, así como los miembros de la familia de los funcionarios consulares a los que se refiere el párrafo 1 de este artículo gozarán de facilidades, privilegios e inmunidades sólo en la medida en que el Estado receptor se los conceda. Las personas de la familia de los miembros de la oficina consular y los miembros del personal privado que sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor, gozarán asimismo de facilidades, privilegios e inmunidades, pero sólo en la medida en que este Estado se los otorgue. Sin embargo, el Estado receptor deberá ejercer su jurisdicción sobre esas personas, de manera que no se perturbe indebidamente el ejercicio de las funciones de la oficina consular.”

 

-           Decreto Ejecutivo No. 15877-RE de 29 de noviembre de 1984, Reglamento de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, Consulares y de Organismos Internacionales.

 

“Artículo 1º.- Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la concesión, la determinación y el control de las inmunidades, y de los privilegios diplomáticos, y al Ministerio de Hacienda la autorización, previa comprobación de los requisitos y demás condiciones establecidas en la legislación vigente, de las liberaciones tributarias de las mercaderías introducidas con exoneración, a solicitud de la Cancillería y de acuerdo con ella.

 

Artículo 2º.- Para efecto del reconocimiento de las inmunidades y privilegios, es indispensable que en el agente diplomático o consular concurran las condiciones previstas en las Convenciones Internacionales que sobre la materia ha suscrito y ratificado Costa Rica, y en la legislación que sobre la materia se dicte.”

 

Artículo 5º.- Los miembros de la familia de un agente diplomático, que formen parte de su hogar, gozan de las inmunidades y privilegios establecidos en los artículos 29 a 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, siempre que no sean costarricenses.

 

Se entiende que son miembros de la familia del agente diplomático su cónyuge, sus hijos - a cargo de él-, sus padres políticos y parientes cercanos que sean dependientes del agente, que vivan con él permanentemente y que no se dediquen a actividades particulares con fines lucrativos.” (Así reformado por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 21604 de 25 de setiembre de 1992).

 

b.         Sobre la competencia de la Dirección General de Migración y Extranjería  para autorizar la salida del país de menores costarricenses.

 

Este Órgano Consultivo mediante dictamen C-052-98 del 25 de marzo  de 1998, claramente concluyó que  la  “Dirección General de Migración y Extranjería es la competente para autorizar la salida del país de las personas menores de edad, sin que deba requerir para ello ningún permiso del Patronato Nacional de la Infancia. Lo anterior, en el entendido de que en la verificación del vínculo entre representantes y menores que viajan, el Patronato deba coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para proteger el interés de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y teniendo una participación activa en el procedimiento a cargo de esta última, como representante legal de la niñez, sin perjuicio de que promueva las reformas legales respectivas.

 

Siendo que la competencia para otorgar la autorización el egreso al país de menores costarricense esta claramente definida se hace necesario delimitar adecuadamente los conceptos y efectos de Nacionalidad y de la doble nacionalidad con el fin de poder aplicar  correctamente el Derecho de los tratados en el ejercicio de dicha atribución legal.

 

c.         Sobre la  Nacionalidad:

 

Bajo el concepto de nacionalidad, se hace referencia, en general, a la cualidad de nacional, como adscripción de la persona a una nación determinada.

 

Sin embargo, cabe destacar que ya en el Derecho Romano se hablaba que entre el individuo y el grupo político (GENS) se encontraba existiendo un lazo, el cual denominaban con el término STATUS CIVITATIS; pero dicho concepto a través del tiempo ha sufrido un proceso evolutivo que, en la actualidad, no sólo abarca esa relación de pertenencia, sino que refiere a la facultad de ejercer ciertos derechos y cumplir ciertos deberes. 

 

Nuestra  legislación  otorga la nacionalidad, y establece ciertos supuestos para poder atribuirla. En este sentido los criterios de atribución de la nacionalidad es la forma mediante la cual se adquiere la nacionalidad ya sea de forma originaria o derivada.

 

Referente  a la adquisición originaria el artículo 13 de nuestra Carta Magna indica:

 

“ARTICULO 13.-  Son costarricenses por nacimiento:

 

1.)        El hijo de padre o madre costarricense nacido en el territorio de la República;

2.)        El hijo de padre o madre costarricense por nacimiento, que nazca en el extranjero y se inscriba como tal en el Registro Civil, por la voluntad del progenitor costarricense, mientras sea menor de edad, o por la propia hasta cumplir veinticinco años;

3.)        El hijo de padres extranjeros nacido en Costa Rica que se inscriba como costarricense, por voluntad de cualquiera de sus progenitores mientras sea menor de edad, o por la propia hasta cumplir veinticinco años;

4.)        El infante, de padres ignorados, encontrado en Costa Rica”

 

C. 1.)   Adquisición originaria: es la manera por la cual se adquiere naturalmente la nacionalidad, y ello puede ocurrir bajo dos supuestos, doctrinariamente definidos así:

 

a.)        Ius sanguinis:   se es nacional por el hecho de haber nacido de padres nacionales, sin que tenga importancia donde se haya nacido (Artículo 13, incisos 1 y 2 Constitución Política.)

           

b)         Ius Soli: se adquiere la nacionalidad por el sólo hecho de haber nacido  en el territorio nacional, independientemente de la nacionalidad de los padres (Artículo 13 incisos 3 y 4 Constitución Política.)

 

   Este criterio opera:

 

i.          Por inscripción de los nacidos en el territorio nacional por sus padres,    mientras los inscritos sean menores de edad,

 

ii.         Por opción del nacido en el  extranjero, por su propia voluntad  antes de cumplir 25 años.

 

iii.        Para el infante de padres ignorados, siempre y cuando haya nacido en nuestro país.  Este tiene la finalidad de evitar que existan apátridas

 

Por su parte el artículo 14 de la Constitución Política desarrolla la adquisición derivada, la cual, se explica brevemente:

 

C.2.) Adquisición sucesiva:  se adquiere después de haber tenido otra nacionalidad diferente y se puede  dar bajo los siguientes supuestos:

 

a.         Ius communicatio:  así el vínculo es adquirido en virtud de matrimonio con el nacional de nuestro país (Artículo 14 inciso 5 Constitución Política).

b.         Ius electionis:  en este supuesto la nacionalidad es conferida en virtud de elección expresa del interesado (Artículo 14 incisos 1, 2, 3 y 4 Constitución Política).

 

Expuesto lo anterior, queda claramente establecido que la inscripción de un menor nacido en territorio costarricenses por sus padres le atribuye la nacionalidad de costarricense al menor (Ius Soli) y por consiguiente, se le atribuye todos los derechos y obligaciones que ello encierra.

 

En este sentido, el artículo 18 de la Carta Magna establece que los “costarricenses deben observar la Constitución y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los gastos públicos. ” Es claro que conforme este artículo la nacionalidad genera una  ligamen entre el sujeto y la Nación,  el cual, establece, entre otros,  la cooperación de lo individuos para la prosecución de los intereses sociales como los son:

 

1.                  Interés social y deber es contribuir con los gastos del estado

2.                  Interés social y deber es servir a la patria, en virtud de un principio de solidaridad.

3.                  Deber social es cumplir con las leyes.

 

En este orden de ideas, y en aplicación del principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política  cualquier menor en ejercicio de su nacionalidad costarricense debe respetar el bloque de legalidad de nuestro ordenamiento. Es decir, la Dirección General de Migración y Extranjería  en aplicación del principio de legalidad establecido en el numeral 11 tanto de la Constitución Política como la Ley General de la Administración Pública debe fiscalizar que todo menor en ejercicio de su nacionalidad  costarricense cuente con la  autorización debida  para egresar de Costa Rica.

 

Véase, que  este Órgano Consultivo difiere  del Asesor Legal de la Institución  en el sentido que enmarca el concepto de “ejercicio de la nacionalidad costarricense”. Lo anterior, es relevante  dado que se pueden dar casos que el menor cuente con dos nacionalidades  la costarricense y la de sus padres.  En este caso, el menor costarricense puede estar ejerciendo la nacionalidad de sus padres, lo que daría como resultado directo que el Estado costarricense no cuente con ninguna atribución jurídica sobre el menor, según se comentará más adelante.

 

En este orden de ideas,  este Órgano Asesor no comparte la afirmación del Departamento Legal al indicar “que todo menor nacido en Costa Rica e inscrito como tal en el Registro Civil,” debe solicitar la autorización de salida de Costa Rica a la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

Sobre el particular, mediante el dictamen  C-193-2000 del 22 de agosto del 2000,   concluimos:

 

“... 6. - Al considerar que el menor ejerce la nacionalidad de sus padres, quedando en suspenso la costarricense, el Estado costarricense no tiene ninguna atribución jurídica sobre el menor, excepto aquellas que derivan de los convenios internacionales.”

 

Por otro lado,  si por cualquier motivo los padres del menor deciden que él ejerza la nacionalidad costarricense, dejando latente o en suspenso la otra, entonces el Estado costarricense tendría que ejercer sobre el menor todos los poderes-deberes que el ordenamiento jurídico le otorga y, en consecuencia, debería tratarlo como a cualquier otro menor que está sometido a nuestro sistema jurídico.

 

En este último supuesto el Director General de Migración y Extranjería tiene la obligación de solicitar la autorización de sus padres para que el menor egrese del país.   El cumplimiento de este requisito  nunca podría catalogarse como una perturbación irrazonable y desproporcionada al ejercicio de las funciones consulares dado que es obligación constitucional e internacional del Estado proteger el interés superior de las personas menores de edad, para lo cual, debe tomar al efecto todas las medidas legales, administrativas y de toda índole para garantizarlo.

 

En el dictamen anteriormente  citado este Órgano Consultivo realiza un análisis exhaustivo sobre el fenómeno de la doble nacionalidad, el principio de igualdad y no discriminación entre nacionales y extranjeros, la aplicación de las inmunidades y privilegios  al hijo menor del agente diplomático y por último los derechos y deberes que debe ejercer el Estado costarricense sobre el menor. 

 

Sobre el fenómeno de la doble nacionalidad y sus implicaciones  este Órgano Asesor en el citado dictamen  C-193-2000 del 22 de agosto del 2000 indicó:  

 

“Los problemas jurídicos que ha presentado el fenómeno de la doble nacionalidad no son nuevos. Originalmente, se rechazó la idea de la doble nacionalidad bajo el argumento de que nadie puede tener simultáneamente dos patrias.

 

Dijo Proudhon: nadie puede tener dos patrias como no se puede tener dos madres. No le es posible a la persona cumplir con las obligaciones de más de una nación que descansan en el patriotismo y es frecuente un estado lo que haría incompatible el servicio a dos patrias. Todos los tratadistas coinciden en este modo de pensar, lo que no obsta que éste sea uno de los problemas más trascendentales en el Derecho Internacional Privado, ya que es frecuente que por disposiciones constitucionales distintas de los Estados, resulten personas con más de una nacionalidad simultánea.

 

En el siglo pasado se rechazaba totalmente la idea de crear la doble nacionalidad. Se cita el caso de que al establecimiento de la Segunda República Francesa en 1848, el político inglés Lord Brougham quiso que se le concediera la ciudadanía francesa sin perder la británica. El Ministro de Justicia, Monsieur Cremieux le contestó diciéndole, que eso era imposible y que se le haría francés siempre que Lord Brougham quisiera convertirse en el ciudadano Brougham."(1)

 

(1)                   ORTIZ MARTIN ( Gonzalo) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, edición del Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1969, página 73.

 

No obstante lo anterior, a causa, principalmente, de que los Estados adoptaron diversos sistemas para obtener la nacionalidad ( jus sanguinis(2), jus soli(3)o mixto) el tema de la doble nacionalidad tuvo que ser aceptado por la doctrina y el Derecho internacional, aunque no haya sido adecuadamente regulado por este último.

 

(2)       Se adquiere según la nacionalidad de los padres.

(3)       Se adquiere según el territorio de nacimiento de la persona.

 

El problema de la doble nacionalidad fue abordado, pero sin resultados satisfactorios debido a las diferencias entre Estados, en la conferencia de codificación de la Haya. El convenio sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad declara que la persona con dos o más nacionalidades puede ser considerada como súbdito propio por cualquiera de los Estados cuya nacionalidad ostente ( art. 3°), pero un Estado no puede otorgar la protección diplomática a uno de sus nacionales contra otro Estado cuya nacionalidad posee también la misma persona ( art. 4°). El convenio dispone que la persona de múltiple nacionalidad será tratada por un tercer Estado como si no tuviese más que una nacionalidad. Prescribe el convenio que los terceros Estados reconocerán exclusivamente, bien la nacionalidad del Estado en que habitualmente reside el interesado o bien la del Estado con el cual de hecho se halle más estrechamente vinculado ( art. 5°). Este último es el principio de nacionalidad efectiva.

 

El convenio prevé que la persona con dos nacionalidades puede renunciar a una de ellas con el consentimiento del Estado interesado, no siendo lícita la denegación del consentimiento si la persona tiene residencia habitual en el país extranjero (art. 6).

 

Se aprobó igualmente el protocolo especial relativo a las obligaciones militares en caso de doble nacionalidad, el cual establece que, cuando la persona de nacionalidad múltiple posee verdaderamente la nacionalidad efectiva de un país, quedará exenta de las obligaciones militares del otro u otros países interesados y sujeta a la posible pérdida de la nacionalidad de estos últimos ( art. 1°).

 

En América han sido adoptadas las siguientes convenciones multilaterales: a) la convención sobre nacionalidad de la mujer, de 1933, que establece el principio de que ‘no se hará distinción alguna, basada en el sexo, en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica’; b) la convención sobre nacionalidad de 1933, que sienta el principio de que ‘ la naturalización ante las autoridades competentes de cualquiera de los países signatarios implica la pérdida de la nacionalidad originaria’; y c) el ‘ Código de Bustamante’, de 1928, el cual contiene reglas sobre nacionalidad y naturalización. (4)

 

(4) CAMARGO (Pedro Pablo) Tratado de Derecho Internacional, Editorial Temis Librería, Bogota, 1983, tomo I, páginas 275 y 276.

 

Como afirma CAMARGO(5) la situación jurídica de los "sujets mixtes" es compleja y puede ocasionar conflictos debido a que los dos Estados tienen el mismo derecho de protección diplomática.(6)

 

(5) CAMARGO (Pedro Pablo), op. cit. página 275.

(6) La protección diplomática ha sido definida como la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto del Derecho Internacional o obtener ciertas ventajas a su favor ( DICTIONAIRE…, p. 485).

 

Desde otro punto de vista se entiende por protección diplomática ‘ la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional, en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero (SIORAT: La protection…, p. 11).

 

Las definiciones anteriores no recogen la evolución reciente en materia de subjetividad internacional relativa a las Organizaciones internacionales. En este sentido, debemos afirmar hoy que las mismas tienen el poder de asegurar a sus agentes una cierta protección y obtener una reparación contra ciertos daños, como afirmó el T.I.J. [Tribunal Internacional de Justicia] en su Dictamen de 11 de abril de 1949 ( C.I.J.: Recueil 1949, pp. 182-183), y tienen, además, capacidad de recibir reclamaciones.

 

En base a la anterior constatación, la definición deber ser ampliada en el sentido de que la protección debe ser entendida como la acción que ejerce un sujeto de Derecho Internacional – de estructura estatal o no- respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él (KISS: La protection… p. 690).

 

La protección diplomática puede ser ejercitada con la triple finalidad siguiente: a) prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros; b) para obtener que cese una actividad de carácter ilícito, y c) para obtener una reparación. DIEZ DE VELASCO VALLEJO (Manuel) Instituciones de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, 7° edición, 1985, tomo I, página 452.

 

El asunto que estamos tratando no es ajeno a nuestra historia constitucional. En efecto, el caso de los hijos de padres extranjeros nacidos en Costa Rica fue ampliamente debatido en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949. Fundamentalmente, la discusión versó en si se debía o no establecer límites al individuo para optar por la nacionalidad costarricense o la de sus progenitores y, de esa forma, evitar los problemas de doble nacionalidad.(7)

 

(7) Véase el acta n.° 90, tomo II, de la Asamblea Nacional Constituyente, páginas 333 a la 335.

 

Por otra parte, también notamos en nuestra historia constitucional reciente una posición más abierta sobre la doble nacionalidad. Originalmente, el constituyente Ortiz Martín propuso que la calidad de costarricense se perdía únicamente por la naturalización voluntaria a una nacionalidad extranjera, salvo en los casos de centroamericanos, españoles e hispanoamericanos(8). Sin embargo, el tema de la doble nacionalidad no caló en la Asamblea Nacional Constituyente; fiel reflejo de lo que estamos afirmando, fue la moción que presentó el representante Ortiz Martín sobre los costarricenses naturalizados. Sobre el particular propuso lo siguiente:

 

(8) Véase el acta n.° 89, tomo II, de la Asamblea Nacional Constituyente, página 327.

 

Son costarricenses por naturalización:

 

Los centroamericanos por nacimiento, que por los medios legales expresen ante el Registro Civil su voluntad de ser costarricense, sin que esta manifestación les prive de su nacionalidad de origen, que únicamente quedará suspendida mientras permanezcan en territorio de Costa Rica.

 

ORTIZ explicó que la doble nacionalidad, que está en contradicción con los postulados del Congreso de Cambridge de mil ochocientos noventa y cinco, que declaró que nadie podía tener una doble nacionalidad. Añadió que el caso de Centro América era un caso especial y sus nacionales deben verse con ciertos privilegios y como lo establece el Tratado de mil ochocientos ochenta y ocho, incorporado a nuestra Constitución, según el cual un centroamericano por el sólo hecho de estar en Costa Rica y previa presentación ante una autoridad, podía adquirir condición de costarricense natural, pero sin conservar la de origen. La tesis novedosa es que el centroamericano por el hecho ser costarricense naturalizado, no pierde su nacionalidad de origen. Citó la Constitución de Guatemala que también ha adoptado esta tesis de la doble nacionalidad, aunque en otros aspectos es todavía más avanzada que el inciso en debate. (9)

 

(9) Véase el acta n.° 90, tomo II, de la Asamblea Nacional Constituyente, páginas 335 y 336.

 

El representante Baudrit Solera manifestó que le parecía raro la suspensión temporal de la ciudadanía, y sugirió una nueva redacción, la cual fue aceptada por el proponente, en el siguiente sentido:

 

Los nacionales de los otros países de Centro América, de buena conducta, que manifiesten ante el Registro Civil su decisión de ser costarricenses. Esta naturalización no implicará la pérdida de la nacionalidad del adoptante, sin que por ello varíen en absoluto sus derechos y obligaciones de costarricense.

 

Pese a la nueva redacción, y que algunos Constituyentes apoyaron este texto, entre ellos Fournier y Baudrit Solera, los sentimientos anti-centroamericanos y aislacionistas pudieron más en el seno de la Constituyente, por lo que la moción fue desechada. Igual suerte corrió la otra moción del diputado Ortiz Martín, que pretendía otorgar la condición de costarricense por naturalización a los españoles e hispanoamericanos por nacimiento en las mismas condiciones y privilegios en que sus respectivos países concedían la naturalización a los costarricenses. (10)

 

(10) Véase el acta n.° 90, tomo II, de la Asamblea Nacional Constituyente, página 338.

 

Posiblemente, las experiencias vividas en el debate parlamentario, llevaron al diputado Ortiz Martín a modificar su moción original sobre la pérdida de la calidad de costarricense, estableciendo una tesis radical, que buscaba, a toda costa, impedir la confusión de nacionalidades, en el sentido de que aquella se perdía por la adopción de otra nacionalidad.(11)

 

(11) Véase el acta n.° 91, tomo II, de la Asamblea Nacional Constituyente, página 344.

 

El tema de la doble nacionalidad fue retomado por la Asamblea Legislativa actuando como Poder Constituyente derivado, en el año de 1961. En efecto, mediante la ley n.° 2739 de 12 de mayo de 1961, adicionó al antiguo inciso 1 del artículo 16 la salvedad de que la nacionalidad costarricense no se perdía cuando existían convenios internacionales que permitían poseer la doble nacionalidad.

 

En el dictamen que rindió la Comisión Especial que estudió la propuesta de reforma constitucional el 22 de junio de 1960, suscrito por los diputados Carro Zúñiga, Kopper Vega y Volio Jiménez, se señalan como los fundamentos jurídicos de la doble nacionalidad los siguientes:

 

a)         El ‘status’ de la doble nacionalidad sólo puede crearse, en el caso nuestro, por medio de convenios internacionales. De tal suerte que Costa Rica sólo celebraría tales convenios con aquellos países que ofrezcan condiciones favorables, según el criterio de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Tales convenios serían negociados y suscritos por los personeros del Poder Ejecutivo ( artículo 140, inciso 10) de nuestra Constitución Política), y aprobados o improbados por la Asamblea Legislativa ( artículo 121 inciso 4) de la Constitución);

La doble nacionalidad no implica que se pueda usar indistintamente la nacionalidad de origen y la adquirida, sino una sola, sea la correspondiente al país en donde la persona reside en forma permanente. Dicha institución establece a favor de los nacionales de los dos países que hayan suscrito un convenio de esa naturaleza una sola ventaja: que pueden adquirir la nacionalidad correspondiente al otro país, sin perder la suya propia; ésta permanece latente, y sólo puede recobrarse cuando el sujeto vuelve a su pueblo original a establecerse en él.

 

Los convenios de doble nacionalidad no establecen vías o métodos privilegiados para adquirir la nacionalidad. Los nacionales de un país con el cual Costa Rica llegare a suscribir un convenio de doble nacionalidad, sólo podrán adquirir la nacionalidad costarricense después de cumplir con todos los requisitos establecidos en la Constitución Política ( v. gr. los del artículo 14) y las demás leyes referentes a esa materia. Insistimos en poner de relieve que la única ventaja que obtiene quien adopta otra nacionalidad acogiéndose a un convenio de ese carácter, es que no pierde la de origen, la cual permanece latente. Precisamente para que los costarricenses puedan adoptar otra nacionalidad sin perder la propia, es que se hace necesaria la reforma del inciso 1) del artículo 16 de nuestra Constitución Política; y para los nacionales de países ligados por un convenio de doble nacionalidad no es obligatoria la adquisición de la otra nacionalidad cuando se radiquen en el otro país, sino que sólo la adquieren cuando así lo pida voluntariamente. De tal suerte que se deja a los individuos cuando se arraigan en el otro país, la facultad de adquirir la nueva nacionalidad o mantener la original. (12)

 

(12) Véase el diario oficial La Gaceta, año LXXXII, número 166, del 24 de julio de 1960, página 1.

 

Por último, con la reforma al artículo 16, introducida mediante ley n.° 7514 de 6 de junio de 1995, Costa Rica optó por la tesis de que la calidad costarricense no se pierde y no es renunciable(13), por lo que, además de los convenios que ha suscrito el Estado de Costa Rica sobre doble nacionalidad, los costarricenses pueden gozar de esta condición cuando optan por otra nacionalidad. Lógicamente, con esta reforma se acentúan los problemas de doble nacionalidad, sobre todo al establecerse la irrenunciabilidad de la nacionalidad costarricense.

 

(13) La Sala Constitucional advirtió a la Asamblea Legislativa, en la opinión consultiva n.° 1314-95, que el Derecho internacional de los derechos humanos establece la renunciabilidad de la nacionalidad.

 

a)         la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Artículo 15 que "Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".

 

b)         la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 19 que "Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela".

 

c)         la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 20, "1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.- 2) Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.- 3) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

 

Los textos de los instrumentos mencionados reconocen el derecho de renunciar a una nacionalidad para adquirir otra y la doctrina se pronuncia en el sentido de que el derecho a la nacionalidad no es un derecho "natural", sino que existe únicamente en función de la ley.

 

Definido el marco teórico de la doble nacionalidad y su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, nos corresponde ahora analizar este asunto a la luz de los convenios internacionales, concretamente de aquellos que establecen determinados privilegios e inmunidades para los parientes del agente diplomático.

 

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas señala que los miembros de la familia de un agente diplomático, que formen parte de su casa, gozarán de los privilegios o inmunidades especificados en los artículos 29(14) y 36(15), siempre que no sean nacionales del Estado receptor. En la aplicación de este convenio debemos tener especial cuidado, ya que el Estado de Costa Rica forma parte del Protocolo Facultativo sobre la Jurisdicción Obligatoria, que obliga a someter a la Corte Internacional de Justicia las controversias originadas por la interpretación o aplicación de la convención ( artículo 1 del protocolo), salvo que las partes hayan aceptado de común acuerdo, dentro de un plazo razonable, alguna otra forma de arreglo ( artículo 2).(16)

 

(14) El artículo 29 señala lo siguiente: " La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad."

 

(15) El artículo 36 indica lo siguiente: "El Estado receptor, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulgue, permitirá la entrada, con exención de toda clase de derechos de aduanas, impuestos y gravámenes conexos, salvo los gastos de almacenaje, acarreo y servicios análogos; de los objetos destinados al uso oficial de la misión.

 

De los objetos destinados al uso personal de agente diplomático o de los miembros de su familia que formen parte de su casa, incluidos los efectos destinados a su instalación…"

 

(16) Revisando los fallos y las opiniones consultivas que ha dictado y emitido la C.I.J. no encontramos ninguna donde se le haya sometido una controversia por la aplicación de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. El único caso que ha conocido, es una disputa por la aplicación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consultares, en la demanda del Estado de Paraguay contra los Estados Unidos de América, asunto que aún no tiene una sentencia definitiva; solo se ha dictado una medida provisional, la orden del 9 de abril de 1998, en la que C.I. J. dispuso, por unanimidad, lo siguiente:

 

"I. Indicates the following provisional measures:

The United States should take all measures at its disposal to ensure that Angel Francisco Breard is not executed pending the final decision in these proceedings, and should inform the Court of all the measures which it has taken in implementation of this Order;

II. Decides, that, until the Court has given its final decision, it shall remain seised of the matters which form the subject-matter of this Order"

 

Un primer aspecto que debemos considerar, es que las inmunidades y privilegios del agente diplomático son instrumentos fundamentales para que él y la misión puedan desarrollar su trabajo en forma eficaz y sin presiones del Estado receptor. Es decir, se busca con ello garantizar el desempeño eficaz de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los sujetos de Derecho internacional. Desde esta perspectiva, las inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas, sino con la finalidad que ya hemos apuntado.

 

Un segundo asunto que debemos tomar en cuenta, es el determinar la normativa jurídica internacional aplicable. Las inmunidades y privilegios del agente y de la misión diplomática no solo se encuentran reguladas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, sino que, en muchas ocasiones, cada convenio internacional, donde se crea una determinada organización internacional, establece sus propias normas. (17) Incluso, en la presente consulta, se nos menciona el Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la O.E.A. En este punto, podemos extraer una regla básica para una correcta exégesis de la normativa internacional. Cuando existe una regulación específica, el operador jurídico deberá aplicar la regulación especial, cuando no, la normativa general, sea la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. En este sentido, debemos ajustarnos a la regla de que la norma especial prevalece sobre la general.

 

(17) Además de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, están, entre otros: La Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de la Naciones Unidas, aprobada por Decreto- Ley N° 743 de 6 de octubre de 1949, la Convención con Organismos Especializados de Naciones Unidas ONU, aprobada mediante Ley N° 3345 de 5 de agosto de 1964, el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo B.I.D., aprobado por Ley de 19 de diciembre de 1959 y el Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica B.C.I.E., aprobado mediante Ley N° 3152 de 6 de agosto de 1963.

 

Un tercer aspecto que debemos abordar, es lo relativo a los alcances del principio de igualdad. Debemos hacer una precisión conceptual, la cual podría ser de mucha utilidad para tener un panorama más claro.

 

El principio de igualdad no está asociado a la nacionalidad de la persona. Desde esta perspectiva, resulta impropio negar las inmunidades y privilegios diplomáticas a los menores alegando de que son costarricenses.

 

Ni la Constitución Política ( artículo 33), que habla de que toda persona es igual ante la ley y que no puede practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana, ni los convenios internacionales de los Derechos Humanos, a manera de ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que todas las personas son iguales ante la ley y, en consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley ( artículo 24), regulan el principio de igualdad en función de la nacionalidad.

 

Por otra parte, nuestra Carta Fundamental, en el numeral 19, expresa que los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las leyes establecen. En el dictamen 032-99 del 5 de febrero de 1999 señalamos que la Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha ido mucho más allá, al expresar lo siguiente:

 

Fuera del campo político, entonces, existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros en cuanto al disfrute de tales derechos, aunque la misma puede ser exceptuada por el legislador ordinario. O, como bien lo describe la Sala Constitucional, la norma constitucional ‘... traduce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal…’ (voto n° 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

 

La jurisprudencia de ese mismo órgano jurisdiccional ha determinado que dicha potestad legislativa, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa, son menos amplios de lo que podría pensarse, a partir del hito jurisprudencial marcado por el voto n° 1282-90 de las 15 horas del 16 de octubre de 1990:

 

‘... El ‘trato preferencial’, - según lo califica el accionante - , establecido en ese numeral no viola el principio de igualdad, ni el de igualdad de extranjeros con respecto a los nacionales, consagrados en los artículos 33 y 19 de la Constitución, al encuadrar dentro de las excepciones permitidas por este cuerpo normativo. La frase ‘con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen’, contenida en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la ley, pueden ser tales que implique una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir ‘en los términos que establezcan los tratados y la ley’, no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. ‘Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado’ (ver sentencia #115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador - ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional ...’.

 

A partir de este precedente jurisprudencial, la Sala ha reiterado en varias oportunidades que un tratamiento normativo diferenciado para el extranjero debe ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente y, en todo caso, debe superar un riguroso examen de razonabilidad constitucional ; tendencia equiparadora que, sin embargo, no está exenta de algunos pronunciamientos divergentes.(18)

 

(18) Así, v. gr., el voto n° 5829-94 de las 17 horas del 24 de octubre de 1994, que rechazó un recurso de amparo en que se cuestionaba la decisión universitaria de establecer una tarifa diferenciada para alumnos extranjeros. Es oportuno dejar reseñado que este punto ha sido objeto de un primer análisis, en la tesis para optar el título de Licenciadas en Derecho que presentaron, en mayo de 1996, las estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica Silvia Elena Arce Rodríguez y Elisa Prendas Garro, titulado El status del extranjero en Costa Rica a la luz de la jurisprudencia constitucional.

 

Así, en punto a la autorización constitucional para exceptuar la igualdad entre nacionales y extranjeros, sostuvo:

 

‘... por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son - como se dijo- , las que lógicamente deben hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país ...’ (voto n° 1440-92 de las 15 :30 horas del 2 de junio de 1992).

 

Similares consideraciones externó la Sala en las sentencias posteriores, tal y como aquella en donde se declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado - voto n° 2093-93 de las 14 :06 horas del 19 de mayo de 1993- y la que anuló la norma que les impedía ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito - n° 319-95 de las 14 :42 horas del 17 de enero de 1995- .

 

También resulta sumamente relevante la sentencia n° 1059-95, de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995, a cuyo tenor es constitucionalmente válido que la ley estipule limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros - para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social- , pero no contener restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbica y, por ende, constitucionalmente incompatible. En la inteligencia de dicho voto, dichas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben entonces estimarse como conculcadoras del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 de mismo Texto Fundamental. Cuando las mismas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo o de empresa .(19)

 

(19) "IVo. La igualdad entre nacionales y extranjeros la reconoce nuestra Constitución, en cuanto a deberes y derechos, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen. Las excepciones son aquellas que excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también se hagan vía de ley. A manera de ejemplo, como exclusiones Constitucionales tenemos, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados). Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan - como lo dice la palabra- , por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social. Por supuesto que no basta con imponer limitaciones atendiendo exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las diferencias entre iguales; es importante que se respete alguno de los otros criterios expuestos supra para limitar validamente el derecho de igualdad a los extranjeros para una actividad o función determinada ... Vo. Nuestra legislación ordinaria contiene también algunas limitaciones dentro de las que están, a manera de ejemplo, las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (artículo 13 Código de Trabajo). Ahora bien, tomando en cuenta lo expuesto supra, excluir del todo al personal técnico extranjero de poder ejercer actividades aeronáuticas remuneradas en empresas nacionales o en actividades de aviación agrícola, no puede considerarse como racional, pues atiende puramente a criterios discriminatorios. El mismo criterio ha mantenido la Sala en otros casos similares, incluyendo la prohibición de ciertos extranjeros de ejercer el notariado o de ser dueños de medios de comunicación colectiva (sentencias 2093-93 y 5965-94) ... VIo.    

 

            Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función laboral, se afecta también el derecho al trabajo, porque éste debe entenderse en armonía con el principio de igualdad. Siendo ilegítima la excepción contenida en las normas impugnadas, en cuanto a la igualdad, también lo es en cuanto a la exclusión laboral ...".

 

El voto recién citado se apoya expresamente en los ‘considerandos’ de la sentencia n° 5965-94, la cual declaró inconstitucional el artículo 2° de la Ley n° 6220 - que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad- . Dicha resolución - de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, aunque notificada a la Procuraduría General de la República hasta el 26 de mayo de 1998- contiene importantes conceptos orientadores en esta materia, que no debemos pasar por alto y que conviene reproducir:

 

‘Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato - una suerte de ley xenófoba- , es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina ‘elementos objetivadores de la diferenciación’, es decir - como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado.

...

La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad ... Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas ...’.

También conviene reproducir en lo conducente la sentencia n° 5526-98, adoptada por la misma Sala Constitucional el 31 de julio de 1998, que contiene una acertada síntesis de la referida evolución de los pronunciamientos constitucionales:

 

‘ III. Igualdad de trato a extranjeros: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre el tema de los alcances de la igualdad de trato hacia los extranjeros. En la sentencia 02570-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo del año pasado, se señaló:

 

‘Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.- De especial interés para el tema, resulta la sentencia número 4601-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se señaló:

‘...La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está  referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2° de la Constitución.

II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1° de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2°, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate debe estar  sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones’.

 

Son estas mismas razones, las que dieron lugar a que, en su oportunidad, esta Sala declarara inconstitucionales las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, y la imposibilidad de éstos de ejercer la función notarial, en ambos casos, por considerarse que las limitaciones impuestas a la libertad de comercio, en el primero, y de trabajo, en el segundo, se basaban en razones de ‘pura nacionalidad’, criterio que como quedó claramente establecido, lesiona el principio de igualdad. En lo conducente, en la sentencia número 0319-95, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se indicó:

 

‘En cuanto a la exclusión que establece el artículo 14 de la Ley número 7012 para participar como comerciante en el Depósito, en contra de los extranjeros, estima la Sala que lesiona el artículo 19 de la Constitución, ya que éste declara que:

 

‘Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establece" y las limitaciones establecidas en los términos que determina la norma constitucional se refieren principalmente a los derechos políticos, sin permitir el establecimiento de discriminaciones irrazonables, por ejemplo en materia de libertad de comercio, donde del artículo impugnado ni de la Ley de Creación del Depósito se deduce la razonabilidad de la medida, por lo que eliminar la posibilidad a los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, es inconstitucional y así debe declararse’.

 

Por su parte, en la sentencia 2093-93, de las catorce horas seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, esta Sala señaló:

 

‘.IIIo. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas má s como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase ‘con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan’ no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías - nacionales y extranjeros- , de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

 

‘Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19.; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son - como se dijo- , las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país.’

 

El Tribunal Constitucional Español, frente a textos constitucionales similares, que permiten hacer excepciones al principio de igualdad entre extranjeros y nacionales aún por ley, en sus sentencias 107-1984 y 115-1987 ha reconocido que las excepciones que se hagan, no pueden significar la desconstitucionalización del derecho de igualdad. El Defensor del Pueblo Español en este último caso dijo:

 

‘La garantía del ejercicio de los derechos a los extranjeros en el artículo 13 de la Constitución ‘en los términos que establezcan los tratados y la ley’, y, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional, no supone ‘que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativa a los derechos y libertades públicas’. Antes bien con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional, e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal, deja de estar amparada constitucionalmente si convierte al derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad si lo desvirtúa de forma que lo hace inhaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que est  caracterizado... la única forma legítima de establecer límites al ejercicio de las libertades públicas, propia del Estado de Derecho, es a través de una actuación represiva a posteriori de los poderes públicos en caso de extralimitación ilegítima en el ejercicio del mismo’.

 

IVo. Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley puede establecerlo as¡, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función - pública o privada- no constituye sin más, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional - lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral - calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada- . Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué‚ no ha de acceder a la función notarial. Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad... La norma impugnada establece pues, una discriminación irrazonable en perjuicio de los extranjeros, a quienes se les priva del goce del derecho fundamental a la educación científica, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que exista no sólo una norma legal, sino un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política.-‘.

 

Continúa señalando la Sala Constitucional:

 

‘El hecho de que sólo puedan radiodifundirse anuncios grabados o doblados por locutores costarricenses no tiene razón de ser e implica una discriminación por la sola circunstancia de la nacionalidad. Las normas cuestionadas infringen el principio genérico de igualdad establecido en el artículo 33, el principio de igualdad entre extranjeros que contiene el artículo 19, el artículo 28 que consagra el régimen general de libertad y el derecho al trabajo establecido en el artículo 56, todos de la Constitución Política... También lesionan una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutelan la igualdad de trato, de los extranjeros , en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de libertades fundamentales se refiere: instrumentos cuya violación también acarrea la inconstitucionalidad, por disposición expresa de lo dispuesto en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En primer término los numerales 2 y 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que se refieren en su orden al principio de igualdad y el derecho al trabajo. También infringen la "Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en resolución 40/144 del trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; el numeral 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...;y por último el artículo 13 que se refiere a la igualdad ante la ley.- Se concluye entonces que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los extranjeros que habiten en el país, restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga este marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales’.

 

Para finalizar el anterior recuento, cabe informar que, siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, la Sala Constitucional dejó sin efecto la restricción contenida en el artículo 90 de la Ley General de Policía, que impedía a los extranjeros inscribirse como agentes del servicio privado de seguridad, por considerarla irrazonable y por tanto inconstitucional (voto n° 8858-98, arriba citado)."

 

Con base en lo anterior, el órgano asesor considera inadmisible el argumento de que no se pueden otorgar los privilegios e inmunidades porque los menores son costarricenses, ya que de actuar en esa dirección se lesionaría el principio de igualdad. Como ha quedado demostrado anteriormente, la Sala no admite el criterio de la nacionalidad para hacer distinción entre nacionales y extranjeros. Más aún, si aceptáramos que el principio de igualdad solo está en función de los costarricenses, de tal forma que no se puede hacer ninguna distinción entre ellos, todas aquellas leyes que otorgan beneficios fiscales a las empresas nacionales serían inconstitucionales. Por las anteriores razones, la afirmación de que la condición de costarricense que ostenta el menor constituye un impedimento para otorgar las inmunidades y privilegio, no tiene sustento en nuestro ordenamiento jurídico.

 

La clave de este asunto se encuentra en los principios que rigen el Derecho de los tratados y en el principio de legalidad. Como es bien sabido, la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Este despacho, en varias ocasiones, ha señalado sobre este principio lo siguiente:

 

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública(20) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

(20) " La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."(21)

 

 (21) Véase el voto n. ° 440-98 de la Sala Constitucional.

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."(22)

 

(22) Véase el dictamen C-008-2000 del 25 de enero del 2000.

 

Precisamente, el Estado de Costa Rica puede otorgar a los extranjeros que actúan como agentes diplomáticos las inmunidades y privilegios que señalan los instrumentos internacionales, porque existe una norma habilitante que le permite actuar en esa dirección; amén de los compromisos que ha asumido en el ámbito del Derecho internacional público, los cuales lo compelen a actuar en consecuencia. En otras palabras, el Estado costarricense está en la obligación de otorgar los privilegios e inmunidades que se derivan del Derecho de los tratados por cuanto ha asumido esas obligaciones, y de conformidad con los principios de pacta sum servanda y bona fides, tiene que adoptar todas las medidas que están a su alcance para honrar los compromisos asumidos. Concomitantemente, estas normas internacionales son el fundamento jurídico, desde la óptica del Derecho interno, que le permiten otorgar las inmunidades y privilegios a los agentes y a las misiones diplomáticas (principio de legalidad). Como puede observarse, la norma internacional se desdobla en dos aspectos. El primero, le impone un deber al Estado (cumplir con las prestaciones que se derivan de los convenios internacionales). El segundo, le concede una autorización (actuar con base en el principio de legalidad).

 

Dicho lo anterior, nos corresponde ahora abocarnos, a la luz del Derecho internacional, a dar una solución a los diversos problemas que se plantean en la consulta.

 

Antes que nada, conviene retomar lo que indicamos atrás, en el sentido de que en cada caso se debe tener presente la normativa jurídica internacional aplicable. Pues bien, en el caso del Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la O.E.A., el instrumento internacional le impone y autoriza al Estado de Costa Rica ha otorgar las inmunidades y privilegios a los familiares dependientes, independientemente de la nacionalidad que ostenten. En este sentido, el solo hecho de que el menor caiga dentro de la categoría de "familiar dependiente" le impone y le otorga al Estado de Costa Rica la obligación y la autorización de conceder los beneficios e inmunidades que prevé ese instrumento internacional.

 

Ahora bien, en el caso del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, el considerando III del Convenio Constitutivo(23) señala que su Director, el Director Adjunto y su personal académico, debidamente acreditados gozan de las inmunidades, exenciones y privilegios otorgados en el Acuerdo de la O.E.A., siempre que no sean costarricenses residentes en el país. No obstante ello, considera el órgano asesor que este segundo instrumento internacional deja intacta la situación de los familiares dependientes, porque cuando en él se habla de que esos beneficios e inmunidades no pueden otorgarse a costarricenses residentes en el país, se está refiriendo a aquellos nacionales que ocupan los cargos de Director, Director Adjunto o son parte del personal académico, y no a los familiares dependientes. En otras palabras, si un extranjero cae en algunas de las categorías que prevé el Convenio Constitutivo del I.I.D.H., los privilegios e inmunidades que disfruta se extienden también a los familiares dependientes, ya que este último aspecto no fue modificado por este convenio internacional.

 

(23) Aprobado mediante ley n.° 6528 de 15 de octubre de 1980.

 

Distinta es la situación que se presenta con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. En ella se establece, en forma clara(24), que los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa(25) gozarán de los privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 y 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor.

 

(24) Esta postura es reconocida por la doctrina del Derecho internacional público. Véase sobre el particular: VERDROSS ( Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar, 5° edición alemana, refundida y aumentada, 1978, página 313.

 

(25) Según nos dice ARBUET VIGNALI ( Herber) Lecciones de Derecho Diplomático y Consular, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo- República Oriental del Uruguay, tomo I, páginas 39 y 40, "El derecho consuetudinario toma la concepción francesa para así considerar como miembro de la familia del agente diplomático a los familiares que vivían bajo el mismo techo. En cambio con la terminología de la Convención de Viena, se amplía este concepto al hablar ( art. 37) de miembro de la familia ‘que forman parte de su casa’, pero casa no en el sentido material sino, más bien, en el sentido de hogar."

 

"El concepto de familia varía en los distintos Estados según sus pautas socio-culturales. En las Conferencias que aprobaron los Convenios no pudo definirse con precisión a qué familiares alcanzaba el amparo, razón por lo cual se recurrió a una fórmula amplia estableciendo que se comprende a aquellos ‘…que formen parte de su ( la ) casa…" del funcionario ( C. Viena/61 art. 37 y C. Viena/1975 art. 36) o que le acompañen ( C. Viena/975 art. 65 y C.N. York/669 art. 39). La introducción de esta idea amplía la protección tradicional y propicia un desarrollo progresivo del Derecho Internacional pues el derecho consuetudinario sólo amparaba a los familiares que vivían bajo el mismo techo, criterio más restrictivo que se continúa recogiendo para el ámbito consultar el C. Viena /1963 ( Eisenberg, op. cit. N° 12). En la práctica la protección se extiende, por regla general al cónyuge, los hijos menores, las hijas solteras y los ascendientes en primer grado, pudiendo ampliarse la nómina en casos especiales."(26)

 

(26) ARBUET VIGNALI ( Herber), op. cit., página 149.

 

Ahora bien, si el miembro de la familia del agente diplomático es nacional del Estado receptor, este no esta en la obligación ni tiene la autorización del ordenamiento jurídico para otorgar las inmunidades y privilegios que establece este instrumento internacional. En este sentido, la norma es clara.

 

"En lo que se refiere, por fin, al status de los familiares de los agentes diplomáticos la práctica anterior a la Convención [ se refiere a la de Viena sobre Relaciones Diplomáticas] era la de equipararlo al de los propios agentes. Esta es reiterada por el artículo 37-1 de la Convención en disposición que señala de manera suficientemente flexible su ámbito de aplicación: el status alcanza a los familiares que formen parte de la casa del agente diplomático siempre que, claro es, no sean nacionales del Estado receptor."(27)

 

(27) PASTOR RIDRUEJO (José A.) Curso de Derecho Internacional Público y Organismos Internacionales, Editorial Técnos, Madrid, 5° edición, 1994, página 530.

 

Al respecto, la Sala Constitucional, la resolución 256-92, señaló sobre este extremo lo siguiente:

 

"...Las inmunidades por implicar excepciones a la aplicación igualitaria del ordenamiento Jurídico común solo pueden ser establecidas por la propia Constitución o por el derecho internacional aplicable en la República pero nunca por ley a favor de funcionarios del orden interno. (ver consulta de Constitucionalidad evacuada por esta Sala mediante voto número 502 de las 12 horas del 7 de marzo de 1991). Además ese criterio se comparte respecto de las prerrogativas y franquicias objeto de decisión. En conclusión si esos privilegios no tienen base Jurídica de acuerdo con lo dicho lo correspondiente es declarar la inconstitucionalidad de la aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley numero 3345 de 5 de agosto de 1964 a los funcionarios del Consejo Monetario Centroamericano otorgándoles beneficios que solamente pueden derivarse de un convenio internacional sin estar ellos objetivamente en esa situación con violación de lo que establecen los artículos 7 19 33, 68 121 inciso 4) y 140 incisos 3) y 10) de la Constitución Política y como consecuencia de ello y por las mismas razones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 89 de la Ley que rige esta jurisdicción anular también por inconstitucional la Ley 4233 de 14 de noviembre de 1968.

 

VIII. Finalmente debe hacerse la siguiente consideración. Obvio es decir que la Organización de Naciones Unidas es la institución por excelencia de Derecho internacional. En la misma clasificación encuadran los organismos especializados vinculados a la primera que son organizaciones producto de acuerdos intergubernamentales que poseen según sus estatutos atribuciones internacionales extensas en el terreno económico social de la cultura, la ciencia la educación la salud publica y otras cuestiones conexas que si bien están ligadas a la Organización de Naciones Unidas son distintas a ella (ver el articulo 57 de iba Carta Constitutiva de esta ultima). Es por esta razón que por tratarse de personas de derecho internacional se justifican los privilegios e inmunidades concedidos a esas instituciones sus funcionarios y expertos ("... siempre y cuando no sean costarricenses o extranjeros con residencia permanente en el país..."), mediante el Acuerdo revisado entre Naciones Unidas y las Agencias especializadas de las Naciones Unidas y el Gobierno de Costa Rica aprobado por ley número 3345 de 5 de agosto de 1964. Del mismo modo, esos privilegios no son ilícitos ni quebrantan principios que contemplan las normas constitucionales 19 33 y 68 porque si bien se excluye a los funcionarios nacionales y los extranjeros con residencia permanente en el país del goce de los mismos esa restricción obedece a reglas universalmente reconocidas del Derecho Internacional que persiguen específicamente brindar todas las facilidades a los funcionarios internacionales que se desplazan de un país a otro con el objeto de que puedan cumplir a cabalidad sus funciones Además esa normativa internacional también responde a principios lógicos y prácticos en el sentido de que los beneficios no pueden ser para los nacionales porque estos no se han desplazado de ningún otro país ni tienen las mismas dificultades que los extranjeros sin residencia permanente que si lo han hecho . Y si las razones anteriores no bastan también debe tenerse presente que de acuerdo con el orden Jurídico internacional vigente en nuestro país, tales inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio o provecho de las propias personas o individuos sino con el propósito de garantizar el desempeño eficaz de las funciones y el interés de la organización internacional (ver: artículo V sección 20 de la Convención sobre Prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas ratificado por Decreto- ley de 11 de octubre de 1949 y en el mismo sentido el Preámbulo de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas aprobado por ley número 3394 del 24 de setiembre de 1964).“ (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

 

La situación no es tan clara cuando el menor que forma parte de la casa del agente diplomático posee la doble nacionalidad, es decir, tanto la nacionalidad del Estado acredidante como la del Estado receptor. Según hemos podido comprobar hasta donde nos ha sido posible, el tema no ha sido abordado en la jurisprudencia y doctrina del Derecho internacional público, aunque sí la doble nacionalidad del agente diplomático.

 

"Puede ocurrir que el funcionario posea la condición de doble nacionalidad. Tal los casos de hijos y de padres y madres nacionales de un país que acepta el ‘jus sanguinis’ y que hayan nacido en el territorio de un Estado que recoge el ‘ jus soli’ o el de quienes han adquirido una nueva nacionalidad sin perder la originaria. En estos casos si la doble nacionalidad atribuida corresponde a terceros Estados que no sean el acredidante ni el receptor, la relación diplomática no se verá afectada por ese hecho ya que en cualquier caso se trata de un nacional de tercer Estado, respecto al cual podrá aplicarse la disposición de los incisos 3 de los artículos de las Convenciones de Viena de 1961, y 1963 y de N. York de 1969. Si la situación del funcionario le atribuye tanto la nacionalidad del Estado acredidante ( o de envío) como la de un tercer Estado, a los efectos de la relación Diplomática deberá ser considerado como nacional del Estado acredidante ( o de envió); de la misma manera, cuando la doble nacionalidad atribuida se refiera al Estado receptor y a un tercer Estado, deberá considerarse como nacional del Estado receptor.

 

El mayor problema se plantea cuando la doble nacionalidad determina que el funcionario diplomático pueda a la vez ser considerado nacional del Estado acreditante y del Estado receptor. Sería el caso, por ej. de una persona, nacida en Uruguay, hija de italianos y acreditada como agente diplomático en la embajada uruguaya de Roma. Ese funcionario sería considerado por el Estado receptor, que acepta el ‘jus sanguinis’, como su nacional, posición que también sostendría el Estado acredidante en base al ‘jus soli’ que recibe. Ambos Estados proceden de acuerdo con el Derecho Internacional y por ello se plantea el problema: ¿qué nacionalidad debe atribuirse a ese funcionario a efecto de la relación diplomática? ¿se le aplican las disposiciones que emanan del inc. 1 o las del inc. 2 de los respectivos artículos?

 

Es regla del Derecho Internacional que la nacionalidad no pueda ser opuesta entre los Estados que lícitamente se la atribuyen y que en los casos de oposición en que sea necesario decidir, debe de recurrirse a criterios complementarios. En este sentido podemos afirmar: que si una de las nacionalidades es originaria y la otra posteriormente adquirida sin pérdida de la primera se le tratará de acuerdo a su nacionalidad originaria. Si ambas nacionalidades atribuidas son originarias ( caso del jus soli y de ‘jus sanguinis’) habrá que recurrir a criterios complementarios, como el de mayor vinculación para determinar cuál es la nacionalidad que se debe tomar en cuenta a efectos de la relación diplomática; y si estos criterios complementarios no logran determinar una solución mejor, manteniéndose con igual vigor ambas posibles nacionalidades, creemos que en este caso debe el funcionario ser considerado como nacional del Estado acredidante ( o de envío) sin que el Estado receptor pueda objetar esa acreditación, salvo en los casos en que sea residente permanente de este Estado. Esta también debe ser la solución para los casos en que la doble nacionalidad en cuestión se refiera al Estado acredidante o que envía a un funcionario ante una Organización Internacional, órgano, congreso o conferencia y al Estado huésped."(28) ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

 

(28) ARBUET VIGNALI ( Herber), op. cit., páginas 165 y 166.

 

El problema que se nos presenta con los menores hijos de agentes diplomáticos que tiene la doble nacionalidad, es que, dada su edad, difícilmente se les podrían aplicar los criterios de mayor vinculación o de nacionalidad efectiva, ya que es tesis generalizada de que los menores edad no gozan de la capacidad jurídica de actuar, de ahí que existan los institutos de la patria potestad(29) y el de la tutela. Desde esta perspectiva, al depender ellos directamente de sus padres, a nuestro modo de ver, el mayor vínculo del menor o la nacionalidad efectiva no se deriva ni de las preferencias del menor ni de su residencia efectiva en el Estado receptor, sino de la nacionalidad efectiva de sus padres, actuando la patria potestad(30), en este caso, como un fuero de atracción.

 

(29) Precisamente los ordenamientos jurídicos reconocen e imponen una serie de derechos y deberes a los padres de educar y administrar las personas y bienes de los hijos que no son capaces de hacerlo en razón de su edad.

 

(30) De acuerdo con el voto n.° 1975-94 del Tribunal Constitucional los poderes-deberes de la patria potestad derivan de la procreación como instituto natural y solamente se puede limitar en circunstancias muy especiales.

 

 Por otra parte, nuestro Código de Familia, en el artículo 143, señala que la autoridad paternal confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo.

 

En este caso, nos inclinamos por imputar al menor la nacionalidad efectiva que ostentan sus padres, dado el papel que ellos desempeñan en su formación, hecho que es reconocido tanto en el ordenamiento jurídico interno como en los instrumentos internacionales. En efecto, la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 5, establece la obligación de los Estados partes de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en ese instrumento internacional. Incluso, en relación con las libertades de pensamiento, conciencia y religión los Estados partes, en el artículo 14, se comprometen a respetar los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. Además, el numeral 18 establece que los Estados partes deben poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño; incumbiéndoles a ambos o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño, teniendo como norte siempre el interés superior del niño.

 

Yendo más allá, aun en un escenario crítico donde se mantienen en igualdad ambas nacionalidades, considera el órgano asesor que se debe optar por la nacionalidad del Estado acredidante, toda vez que el padre o la madre de los menores ostentan esa nacionalidad. Recuérdese, que de acuerdo con las reglas del Derecho internacional no es dable ejercer las dos nacionalidades simultáneamente, sino que al ejercer una la otra queda latente o en suspenso. En este caso, el niño estaría ejerciendo la nacionalidad de sus padres por lo que hemos indicado supra, quedando latente o en suspenso la nacionalidad costarricense.

 

Al considerar al menor hijo del agente diplomático como nacional del Estado acredidante, el Estado costarricense está en el deber de cumplir los compromisos internacionales, por un lado, y de otorgar las inmunidades y privilegios que el Derecho de los tratados reconocen a los miembros de la familia del agente diplomático ( principio de legalidad), por el otro. Por otra parte, no se podría argüir en contra de esta posición de que se le esté dando un trato preferente a un menor costarricense en perjuicio de los otros, toda vez de que esa condición esta suspendida mientras ejerce la nacionalidad del Estado acreditante del agente diplomático, sea la de sus padres.

 

Un último aspecto que no podemos soslayar en este análisis, son los deberes que le impone el ordenamiento jurídico al Estado en relación con los menores. En vista de que el menor ha sido inscrito como costarricense en forma voluntaria por sus progenitores, cabe interrogarse si el Estado debe ejerce o no sobre el menor todos aquellos deberes que le impone el sistema jurídico. Al llegar a la conclusión de que el menor ejerce la nacionalidad de sus padres, quedando en suspenso la costarricense, por las razones que ya hemos apuntado, el Estado costarricense no tiene ninguna atribución jurídica sobre el menor, excepto aquellas que derivan de los convenios internacionales.

 

Ahora bien, si por cualquier motivo los padres del menor deciden que él ejerza la nacionalidad costarricense, dejando latente o en suspenso la otra, entonces el Estado costarricense no estaría en el deber ni tendría la autorización para conceder y otorgar las inmunidades y privilegios que se derivan del Derecho de los tratados, excepto que el convenio internacional otorgue esos beneficios independientemente de la nacionalidad que ostente el menor.

 

En este último supuesto, también el Estado costarricense tendría que ejercer sobre el menor todos los poderes-deberes que el ordenamiento jurídico le otorga y, en consecuencia, debería tratarlo como a cualquier otro menor que está sometido a nuestro sistema jurídico.

 

IV.-     CONCLUSIONES.

 

1.         Las inmunidades y privilegios del agente diplomático son instrumentos fundamentales para que él y la misión puedan desarrollar su trabajo en forma eficaz y sin presiones del Estado receptor.

 

2.         Las inmunidades y privilegios del agente y de la misión diplomática no solo se encuentran reguladas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, sino que, en muchas ocasiones, cada convenio internacional, donde se crea una determinada organización internacional, establece sus propias normas.

 

3.         El Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la O.E.A. le impone y autoriza al Estado de Costa Rica ha otorgar las inmunidades y privilegios a los familiares dependientes, independientemente de la nacionalidad que ostenten. En este sentido, el solo hecho de que el menor caiga dentro de la categoría de familiar dependiente le impone y le otorga al Estado de Costa Rica la obligación y la autorización de conceder los beneficios e inmunidades que prevé ese instrumento internacional.

 

4.         En el caso de los menores que son hijos de un agente diplomático y gozan de la doble nacionalidad, el mayor vínculo del menor o la nacionalidad efectiva no se deriva ni de las preferencias del menor ni de su residencia efectiva en el Estado receptor, sino de la nacionalidad efectiva de sus padres, actuando la patria potestad, en este caso, como un fuero de atracción.

 

5.         Al considerar al menor hijo del agente diplomático como nacional del Estado acredidante, el Estado costarricense está en el deber de cumplir los compromisos internacionales, por un lado, y de otorgar las inmunidades y privilegios que el Derecho de los tratados reconocen a los miembros de la familia del agente diplomático (principio de legalidad), por el otro.

 

6.         Al considerar que el menor ejerce la nacionalidad de sus padres, quedando en suspenso la costarricense, el Estado costarricense no tiene ninguna atribución jurídica sobre el menor, excepto aquellas que derivan de los convenios internacionales.

 

7.         Si por cualquier motivo los padres del menor deciden que él ejerza la nacionalidad costarricense, dejando latente o en suspenso la otra, entonces el Estado costarricense no estaría en el deber ni tendría la autorización para conceder y otorgar las inmunidades y privilegios que se derivan del Derecho de los tratados, excepto que el tratado internacional conceda esos beneficios independientemente de la nacionalidad que ostente el menor.

 

8.         En este último supuesto, también el Estado costarricense tendría que ejercer sobre el menor todos los poderes-deberes que el ordenamiento jurídico le otorga y, en consecuencia, debería tratarlo como a cualquier otro menor que está sometido a nuestro sistema jurídico.”

 

Considerando que no existe elemento de juicio para variar de criterio se  ratifica en todo su extremos el dictamen  C-193-2000 del 22 de agosto del 2000.

 

III.- CONCLUSIONES: 

 

1.         El menor hijo de diplomático nacido en Costa Rica e inscrito como costarricense  ante el Registro Civil es costarricense para todos sus efectos.

 

2.         A todo menor  costarricense  que se encuentre en ejercicio de su nacionalidad costarricense se le aplica la legislación migratoria y la conexa en materia de permisos de egreso de  Costa Rica con las excepciones que se  indican más adelante.

 

3.         El cumplimiento  de dicho requisito migratorio no se considera  una perturbación irracional o desproporcionada al ejercicio de las funciones consulares.

 

4.   Es obligación constitucional e internacional del Estado proteger el interés superior de las personas menores de edad, para lo cual, debe tomar al efecto todas las medidas legales, administrativas y de toda índole para garantizarlo.

 

5.         El  Estado costarricense no tiene ninguna atribución jurídica,  salvo lo establecido en convenios internacionales,  sobre el menor costarricense que  cuente y ejerza otra nacionalidad distinta a la costarricense.

 

6.         La Dirección General de  Migración y Extranjería no debe exigir el permiso de salida de Costa Rica al menor costarricense  que tenga dos nacionalidades y se encuentre en ejercicio pleno  de la nacionalidad  extranjera. Para todo efecto,  en este supuesto el menor es considerado extranjero dado que la nacionalidad costarricense se encuentra en suspenso.

 

            Atentamente,

 

 

Randall Salazar Solórzano

Procurador Adjunto

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