C-012-2006

16 de enero de 2006

 

 

 

 

Licenciado

Victor Hugo Porras Morales

Secretario General

Junta Directiva

Correos de Costa Rica S.A

S.  O.

 

 

Estimado licenciado:

 

            Con la aprobación del Sr. Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio N° JD-V-042-2005, del pasado 16 de mayo, recibido en esta Procuraduría el día 18 de mayo, ambas datas del año 2005.  Previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.         Planteamiento de la consulta.

 

De conformidad con lo acordado por la Junta Directiva de Correos de Costa Rica S.A., en su sesión 593 del 9 de mayo de 2005, se plantea la siguiente interrogante:

 

“¿Es procedente que la Junta Directiva de Correos de Costa Rica S.A., tenga que agotar la vía administrativa, a pesar de que la misma Ley de Correos, excluye la aplicación del libro segundo de la Ley General de la Administración Pública, mismo en donde se encuentra regulado todo lo referente a recursos?”

 

            Adjunta criterio legal emitido por el Asesor de la Junta Directiva que, en lo que es objeto de consulta, indica que la Junta Directiva de Correos de Costa Rica no debe agotar la vía administrativa, basado, fundamentalmente, en lo dispuesto en el artículo 16 inciso c) de la Ley de Creación de la referida empresa, número 7768 de 24 de abril de 1998,  que excluye a Correos de Costa Rica S.A. de la aplicación de las disposiciones del Libro Segundo de la Ley General de Administración Pública.

 

 

II.        Antecedentes sobre la naturaleza de Correos de Costa Rica S.A.

 

Esta Procuraduría ha abordado el tema de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica S.A., la cual ha sido definida como una Empresa Estatal, con un régimen mixto, en tanto, para su funcionamiento, se rige por las reglas de Derecho Privado, pero, al ser el Estado propietario del patrimonio y del capital social, transmite a la persona jurídica la naturaleza pública.   Y ello a pesar de que, al momento de crearse –vía ley aprobada por la Asamblea Legislativa-, se le defina como una sociedad anónima, personificación propia del Derecho Privado.   A manera de ejemplo, nos permitimos la siguiente cita de la Opinión Jurídica número OJ-008-2001 de 22 de enero del 2000, en donde se indicó:

 

“A.- LA EMPRESA PÚBLICA ES ENTE PÚBLICO

En los documentos que Correos de Costa Rica ha aportado junto con su consulta se hace una serie de apreciaciones en relación con la naturaleza de Correos de Costa Rica, que determinan la necesidad de precisar que la empresa pública es ente público, integrante del sector público.

1.- Las Empresas Públicas son entes públicos

La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general.

Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado." (Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62). No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN : "Chronique générale de jurisprudence administrative française".AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público.

Ahora bien, en el caso de las empresas públicas constituidas bajo las formas del Derecho privado, en diversas ocasiones se ha incurrido en la imprecisión de considerarlas entes de naturaleza privada. Se trata, simplemente, de una errónea determinación de la naturaleza del ente en tanto definida con base en su personalidad jurídica así como en el régimen al cual se sujeta:

"El tratamiento tradicional y predominante en la doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho privado, como hemos puesto de manifiesto. Ello venía provocado por la confusión entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba nuestro Derecho positivo.

(....).

Este planteamiento, a mi juicio, está absolutamente desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos, han denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos respecto de las empresas públicas", E. RIVERO YSERN: "Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas". Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 40.

Y es que la naturaleza pública o privada de las empresas se define en razón de una diversidad de elementos, entre los que, además de tomarse en cuenta aspectos tales como la personalidad jurídica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público al que se deben, entre otros. De esta forma, la personalidad no constituye el elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con la organización y régimen atribuido por la ley, su naturaleza es pública si la titularidad del patrimonio y el control sobre ella se encuentra en manos del Estado. En este sentido ya se ha pronunciado esta Procuraduría en anteriores ocasiones. Específicamente, en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996 se indicó lo siguiente:

"... la Corporación (BICSA BAHAMAS) es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aun cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E. GARCIA DE ENTERRIA- M. SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229)…".

En el mismo sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de septiembre de 1978, en la que se analiza la naturaleza jurídica de la empresa pública:

"La empresa, en cuanto actividad económica, tendrá la calificación de pública cuando haya sido creada o en ella participe la Administración asumiendo el riesgo o la dirección de modo pleno o relativo de acuerdo con la forma que adopte, para la realización de una actividad económica que, como fin esencial, motivó su existencia, y ello porque participa tal empresa… de la comunicabilidad que la participación de la Administración imbuye a la misma, insuflándole una cualidad de pública que no puede ser desconocida, porque la unidad de la Administración… se comunica en cierta medida al conjunto de empresas públicas desde el momento en que es aquélla quien las fiscaliza y decide por y sobre tales empresas, con la relevancia inequívoca de una unidad jurídica en el conjunto de las empresas públicas por muy variadas que puedan ser sus especies, así como los bienes y derechos que las constituyan, aun cuando algunas veces las normas a que se sometan sean de Derecho administrativo o de Derecho privado, en cuanto a la forma que discipline tales empresas, porque lo trascendente es la organización montada para desarrollar una actividad económica que entra en los fines previstos por el Estado…" (citada por Encarnación Montoya Martín, Las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 511).

De conformidad con lo anterior, debe afirmarse que las empresas públicas son entes públicos, parte del Sector Público Económico, en el tanto y en el cuanto la titularidad del patrimonio de la empresa y su control y fiscalización se encuentre en manos del Estado o de algún ente público. La atención de otros factores tales como el fin público para el que fueron creadas, así como su origen legal, entre otros, contribuyen a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad. Aspectos tales como la personalidad jurídica y el régimen aplicable no son sinónimos de la naturaleza de la figura jurídica creada y, en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como características únicas para definir su naturaleza. Una definición de este tipo, al limitarse a aspectos específicos, es parcial y, por ende, errónea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de los elementos que caracterizan a la entidad.

 

2.- Correos de Costa Rica S.A. es una Empresa Pública

Tomando en cuenta lo anterior corresponde referirse sumariamente a la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica. Y decimos sumariamente porque en realidad este es un punto ya definido por la Procuraduría y que, por ende, no debería provocar dudas. En efecto, en el dictamen de esta Procuraduría C-042-2000 del 3 de marzo del 2000, citado en el informe jurídico de Correos de Costa Rica S.A., se señala expresamente la imposibilidad de definir a esa entidad como empresa de naturaleza privada:

"…La circunstancia de que se trate de una entidad organizada como sociedad anónima, podría llevar a considerar que Correos de Costa Rica es una empresa privada, máxime que su régimen de actividad es predominantemente privado. La caracterización de la empresa pública retenida en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996, nos permite descartar esa pretensión de naturaleza privada…

Puesto que la totalidad del capital social de Correos de Costa Rica está en manos del Estado, se sigue necesariamente que estamos en presencia de una empresa pública. Una empresa organizada como sociedad anónima. En la Opinión Jurídica No. 031-99-J de 17 de marzo de 1999, la Procuraduría señaló respecto de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica:

'Se desprende de lo anterior, que Correos de Costa Rica S.A., es una Empresa Estatal, con un régimen mixto, en el tanto, para su funcionamiento se rige por las reglas de Derecho Privado, pero al ser el Estado propietario del patrimonio y del capital social, está investida de derecho público, sujeta a los controles necesarios de fiscalización de los fondos públicos'… ". (el subrayado no es del original)

Esta posición ha sido reiterada por esta Procuraduría en diversas oportunidades, así en los dictámenes C-128-98 del 2 de julio de 1998, C-279-98 del 21 de diciembre de 1998 y C-182-2000, entre otros, se ha indicado que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, independientemente de su personalidad jurídica y del régimen que la rige. Entonces, ha sido claro y reiterado el criterio de esta Procuraduría en señalar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa de naturaleza pública y no privada, independientemente de que su personalidad sea de Derecho Privado y de que su actividad se encuentre sujeta predominantemente a un régimen de Derecho Privado, en virtud de lo dispuesto expresamente en el artículo 3 de la Ley de Correos. Se desprende de lo anterior que la Procuraduría no comparte la interpretación que el Departamento Legal hace de los pronunciamientos de la Procuraduría en orden a la naturaleza y régimen jurídico de Correos de Costa Rica, particularmente en cuanto tiende a establecer que la empresa es una persona de derecho privado sujeta al Derecho Privado.

En cuanto a su régimen jurídico, interesa destacar que la Ley de Correos crea a Correos de Costa Rica S.A. como una sociedad anónima cuyo patrimonio y capital le pertenecen íntegramente al Estado (artículo 2), regida por esa ley y sus reglamentos, así como por el Código de Comercio, el Código Civil, el Código de Trabajo (artículo 3) y cuya dirección corresponderá a una Junta Directiva en la que cuatro de los cinco miembros que la integran son de nombramiento del Poder Ejecutivo (artículo 7). Por su parte, el artículo 16 de la Ley excluye a Correos de Costa Rica de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, la Ley de Planificación Nacional, el Libro II de la Ley General de la Administración Pública, la Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, el Estatuto del Servicio Civil y la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

Ahora bien, aun y cuando Correos de Costa Rica S.A. se encuentra exenta de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, así como de la Ley que crea la Autoridad Presupuestaria (incisos a y d del artículo 16 de la Ley de Correos No. 7768 del 24 de abril de 1998), lo cierto es que por disposición expresa de la misma Ley de Correos la empresa se encuentra sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria, así como sobre todos los actos y la gestión de la empresa (párrafo final del artículo 16 de la Ley de Correos). De esta forma, el control que está llamado a ejercer el Órgano Contralor sobre la aprobación, ejecución y aprobación presupuestaria de Correos de Costa Rica S.A., como sobre sus actos y gestión, obliga a considerar que el régimen jurídico de ese ente es de carácter híbrido, por lo que si bien determinados aspectos de su actividad serán normados por el Derecho Privado, otros se regirán ineluctablemente por el Derecho Público. Puesto que la totalidad del capital social de Correos de Costa Rica corresponde al Estado y la empresa es ante todo el mecanismo por el cual el Estado decide prestar el servicio universal postal, resulta conveniente recordar que:

"La pertenencia a la Administración Pública de la totalidad del capital social de un Ente constituido en forma jurídico-privada impide en gran medida la aplicación al mismo de gran parte del derecho de sociedades; en cambio, cuando nos encontramos con sociedades mixtas la participación del capital privado dota de naturaleza societaria real al Ente, al existir una vida social que no se encuentra falseada por la unipersonalidad pública de la sociedad". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 99.  (…)” (El subrayado no es del original)

 

            Tal y como se desprende de la anterior trascripción, en las empresas públicas coexiste la aplicación de un régimen jurídico mixto.  Aspecto en el que, a no dudarlo, incide la voluntad del legislador, a la hora de formular la ley que, como en el caso que nos ocupa, define las prescripciones a que se sujetará el ente.   Precisamente lo indicado nos lleva a analizar una de esas particularidades, como lo es el que se atribuya una determinada competencia a la Junta Directiva de la empresa.

 

 

III.      Sobre la procedencia del  agotamiento de la vía administrativa por parte de la Junta Directiva de Correos de Costa Rica

 

El agotamiento de la vía administrativo ha sido concebido como un privilegio del que gozan los entes públicos, para poder conocer, previamente, las pretensiones de un administrado, frente a un acto administrativo concreto, con el propósito de analizar la posibilidad de revertir su posición, en aras de evitar que, innecesariamente, la Administración sea llevada ante los Tribunales.

 

La doctrina nacional ha señalado sobre el tema lo siguiente:

 

"Inicialmente, el agotamiento de la vía administrativa fue pacíficamente admitido como un mecanismo con una doble función, la posibilidad de que la Administración Pública ejerciera su poder de autotutela, así como también, que ejerciera la función de conciliación prejudicial que permitiera, por economía procesal, una solución al diferendo del particular con la Administración". (Milano Sánchez, Aldo, Ensayos de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Universidad de San José, 1997, página 109).

 

            Asimismo, Don Eduardo Ortiz Ortiz, en la Tesis No. 14 de sus Lecciones de Derecho Administrativo, determina expresamente que el agotamiento de la vía administrativa se trata de un privilegio de la Administración, al considerar que:

 

 " (…) La Administración es dueña de privilegios ante el Administrado. Llámese privilegio la cualidad de un sujeto que le otorga poderes o lo exime de deberes sin hacer lo mismo con otros sujetos en igual situación de hecho, sin esa cualidad subjetiva. De conformidad con ello, los privilegios sirven de supuesto o antecedente para el nacimiento de situaciones subjetivas de diverso tipo. Pueden traducirse en la titularidad de potestades, como en el caso de la Administración que utiliza su potestad de imperio y obliga al administrado sin tomar en cuenta su voluntad; o en derechos, como el de la Administración a exigir de los jueces que no decreten embargos ni ordenen remates, en su contra; o en simples cargas de los particulares que les imposibilitan al ejercicio de sus derechos frente a la administración, mientras no sean cumplidas, como la de agotar la vía administrativa y obtener una decisión definitiva de ésta antes de demandarla ante los tribunales...".

 

Se desprende de lo indicado, que el agotamiento de la vía administrativa se configura como una manifestación de la potestad de autotutela, teniendo implicaciones tanto para el administrado –estableciéndole una restricción para el ejercicio de acciones jurisidiccionales- como para la propia Administración –en tanto, supone que es una instancia de revisión de lo previamente actuado-.    En esta línea de interpretación, hemos indicado:

 

“(…) Sobre el particular, debemos recordar que el agotamiento de la vía administrativa constituye una garantía para el administrado y para la propia Administración, pues permite al primero la defensa de sus intereses y a la segunda la oportunidad de revisar sus propios actos.

Se trata de una figura jurídica que tiene su origen en el derecho francés que, en sus inicios, veía en el Consejo de Estado un medio de justicia retenida, pues conocía en alzada, siempre en sede administrativa, de los asuntos resueltos por la propia Administración.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.1 aparte a), conexo con el 18.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 126 y 350.2 de la Ley General de la Administración Pública, la vía administrativa se agota con el ejercicio en tiempo y forma de los recursos que tenga el asunto (…)”.  (Dictamen C-159-99 de 6 de agosto de 1999

 

Propiamente, en lo que es objeto de consulta, la Ley de Correos de Costa (N° 7768 del 24 de abril de 1998), dispone en su artículo 8 inciso j) lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8.- Funciones de la Junta Directiva

Serán funciones y deberes de la Junta Directiva de Correos de Costa Rica:

(…)

j) Agotar la vía administrativa en los recursos que se interpongan contra las resoluciones, los acuerdos o los actos emanados de las dependencias administrativas de la empresa. (…)”

 

Idéntica norma se establece en el reglamento a la referida ley, Decreto Ejecutivo 27238 del 18 de agosto de 1998, publicado en el Alcance 54 A, a la Gaceta número 165  del  25 de agosto de 1998, que en su numeral 12 inciso l) determina  lo siguiente: 

 

“Artículo 12.—Funciones de la Junta. Son funciones de la Junta: (…)

l) Agotar la vía administrativa en los recursos que se interpongan contra las resoluciones, los acuerdos o los actos emanados de las dependencias administrativas de la Empresa. (…)”

 

Conforme se observa, la normativa transcrita establece expresamente que es a la Junta Directiva de esa empresa a quien corresponde agotar la vía administrativa en  los recursos que se interpongan contra las resoluciones, los acuerdos o los actos emanados de las dependencias administrativas de la Empresa. Dicha ley no sólo es posterior a la Ley General de la Administración Pública, sino que, además, regula el punto consultado expresamente, no dejando a interpretación el establecimiento de la referida función en cabeza de la Junta Directiva, como tampoco la disponibilidad del ejercicio de dicha competencia.  

 

            Cabe agregar que el artículo 16 inciso c) excluye a Correos de Costa Rica S.A, únicamente, de la aplicación de las disposiciones del Libro II de la Ley General de la Administración Pública, esto es, de las normas que regulan el procedimiento administrativo; no así del Libro Primero de la referida Ley General, el que,  precisamente, contempla, en su numeral 126, los actos que agotan la vía administrativa.  De suerte tal que tampoco la exclusión de las prescripciones atinentes al procedimiento administrativo sea una razón suficiente como para estimar contrario a Derecho el conocimiento y resolución de recursos administrativos a cargo de la Junta Directiva. 

 

            A mayor abundamiento, no está de más indicar que la tesis propuesta por la empresa resulta inatendible.  Se dice, en ese sentido, que la exclusión que hace la Ley del Libro Segundo de la Ley General conllevaría a que no pudiera darse el recurso administrativo que lleva al agotamiento.  Sin embargo, de aceptarse tal tesis, estaríamos avalando una inconsistencia jurídica referida a la interpretación de las normas jurídicas.  Ello por cuanto tendríamos que afirmar que la exclusión que contempla el artículo 16 inciso c) tiene una fuerza derogatoria tácita en lo que se refiere al inciso j)  del artículo 12.   Y ello sería admitir un error de formulación de la ley que, en el presente caso, dista de ser evidente o al menos plausible.   Por el contrario, estima la Procuraduría que la intención del legislador fue dejar de manifiesto la existencia de una vía de impugnación de las decisiones que adoptaran los departamentos o secciones que conformen la empresa, y que sea la Junta Directiva, como órgano superior, el que resuelva en definitiva.   A este procedimiento le designa, como se ha dicho, “agotamiento de la vía administrativa”, lo cual guarda una lógica de armonía con lo que es la tradición forense en nuestro país para designar la fase previa a que un ente o órgano público sea llevado a estrados judiciales.  Esta vía de interpretación es conforme, además, con el método de relacionar la norma con el contexto donde ella se ubica (artículo 10 del Código Civil y el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública).

 

 

III.                         Conclusión.

 

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la Junta Directiva de Correos de Costa Rica S.A. debe conocer de las impugnaciones que se realicen contra las decisiones adoptadas por las dependencias o departamentos que conformen su estructura organizativa.   Dicho recurso, expresamente contemplado por el legislador, conlleva a que, efectivamente, la Junta Directiva agote la vía administrativa, siendo que la denominación que se brinda al resultado de esa gestión recursiva es conforme con la práctica forense nacional en situaciones similares.  Por demás, no es viable aceptar que la exclusión que hace la Ley N° 7763 del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública torne en inaplicable el referido recurso, puesto que se violenta un principio de interpretación jurídica (artículos 10 del Código Civil y 10 de la Ley General de la Administración Pública), propiamente el que manda a relacionar la norma dentro de su contexto, amén de que no es posible dar a normas distintas y contenidas en el mismo cuerpo normativo una vocación derogatoria con efectos sobre ellas mismas.

 

            Sin otro particular,

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas                                       Sandra Sánchez Hernández

Procurador Adjunto                                      Abogada de Procuraduría

 

 

IVR/SSH/mvc