C-171-2007

31 de mayo de 2007

 

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy  respuesta a su oficio número DMT-22536-2006, del 21 de diciembre del 2006, por medio del cual nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo LGAP), “con el propósito de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto administrativo contenido en la Resolución PG-5225-2004, de las diez horas, treinta y nueve minutos, del veintinueve de marzo, de dos mil cuatro, a través del cual se le otorgó, a la señora XXX, portadora de la cédula de identidad número: XXX, pensión del Régimen de Guerra, por traspaso, por ser la cónyuge supérstite del señor XXX.”

 

I-         ANTECEDENTES

 

De las piezas originales y certificadas del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (104 folios en total), consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1)      El 29 de julio del 2003, la señora XXX presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de pensión de guerra, en virtud de haber sido la compañera de hecho del señor XXX, beneficiario original de dicho régimen (ver folio 37 del expediente administrativo).

 

2)      Mediante resolución R-TP-DNP-NRE-15028-2003, de las 11:40 horas del 6 de octubre del 2003, de la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones, se le otorga a la expedientada el traspaso de la pensión de Hacienda, (Ley n.°148 del 23 de agosto de 1943), por la suma de ciento treinta y cinco mil setecientos cuarenta y tres colones con cincuenta y cuatro céntimos (¢135.743,54) mensuales a partir del 1° de julio del 2003. Dicha esolución le fue notificada a la señora XXX  el 21 de octubre del 2003 (ver folios 41 a 43 del expediente administrativo).

 

3)                 De conformidad con la resolución PG-5225-2004, de las 10:39 horas del 29 de marzo del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se imparte la aprobación final a la resolución JPIG-2112-2004, del 26 de enero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, que otorga una pensión de Guerra a la señora XXX por la suma de cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y un colones con sesenta y cinco céntimos (¢49.481,65) mensuales, en forma vitalicia y a partir del 1° de julio del 2003, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada el 26 de julio del 2004 (ver folios 44 y 45 del expediente administrativo).

 

4)                 Luego de revisado minuciosamente los 104 folios del expediente administrativo remitido con su gestión, no consta ni el original, ni la fotocopia certificada de la resolución JPIG-2112-2004, del 26 de enero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, citada en el hecho anterior.

 

5)                 Por virtud de la resolución n.° 1095, de las 14:13 horas del 7 de septiembre del 2005,   el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una Comisión investigadora para que analice y determine la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de guerra a favor de varias señoras, entre ellas, la expedientada XXX (folios 1 a 4 del expediente administrativo).

 

6)                 En el informe CI-001-2005, de las 12:00 horas del 28 de setiembre del 2005, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 1095 citada en el punto anterior, recomiendan instaurar un órgano director para que de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, investigue la procedencia de declarar la nulidad de la pensión de guerra en cuestión, tomando en cuenta que al momento de su otorgamiento la señora XXX gozada de una pensión del régimen de Hacienda,  también por traspaso, siendo evidente y manifiesto que el monto de este último beneficio superaba por si solo el tope de ley. Añaden, que de no estimarse así por el señor ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto (folios 11 a 19 del expediente administrativo, cuyo original consta del folio 21 al 29).

 

7)                 Mediante resolución n.° 609, de las 11:41 horas del 25 de abril del 2006, el  entonces Ministro Fernando Trejos Ballestero, decide nombrar un órgano director integrado por las funcionarias Nidia Alfaro Morales y Dilma Araya Ordoñez, a fin de investigar la verdad real y determinar la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la declaración del derecho jubilatorio del régimen de Guerra a favor de la señora XXX, al superarse el tope legalmente establecido para percibir simultáneamente dos pensiones.  Lo anterior de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, por violación de los artículos  32 de la Ley n.° 7302, y 11 de la Ley n.° 1922 (folios 31 a 35 del expediente administrativo).

 

8)                 El referido órgano director a través de la resolución OD-008-2006, de las 14:23  horas del 14 de junio del 2006, citó a la señora XXX a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 19 de julio del 2006.  Dicha resolución le fue notificada el 26 de junio del 2006. (ver folios 46 a 55 del expediente administrativo).

 

9)                 De conformidad con el acta 0017, la audiencia oral y privada se celebra a las 9:15 horas del 19 de julio del 2006, con la presencia del órgano director, la señora XXX y un amigo de ella, el señor XXX. No consta del acta que la expedientada se haya hecho representar por un profesional en derecho. (ver folios 46 a 55 del expediente administrativo).

 

10)             Mediante oficio de fecha 12 de octubre del 2005 (de su contenido se desprende que por error no se consignó el año 2006),  el órgano director del procedimiento administrativo rindió su informe final.  En dicho informe se recomienda trasladar el expediente administrativo a la Procuraduría, con el objeto de declarar los vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afectan la citada resolución PG-5225-2004 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social  (ver folios 59 a 67 del expediente administrativo).

 

11)             Por resolución DMT-1420-2006, de las 9:30 horas del 20 de octubre del 2006, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se procede a nombrar nuevamente como integrantes del órgano director, a las funcionarias Alfaro Morales y Araya Ordoñez, “para que realicen todos los actos necesarios y que en derecho correspondan, a fin de investigar la verdad real de los hechos y determinar la existencia de una Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, de la Resolución PG-5225-2004 de las diez horas treinta y nueve minutos del veintinueve de marzo del dos mil cuatro, notificada el veintiséis de julio, de dos mil cuatro, de conformidad con la Ley General de Pensiones N°14 del 02 de diciembre de 1935 y la Ley N°7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, a través de la cual se le otorgó el derecho jubilatorio, por traspaso, de la pensión del Régimen de Guerra que disfrutaba su difunto esposo, el señor XXX, todo de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 173, de la Ley  General de la Administración Pública, para la anulación, en sede administrativa, de los actos administrativos declaratorios de derechos subjetivos, en este caso a favor de la señora XXX” (ver folios 67 a 72 del expediente administrativo).

 

12)             En virtud del oficio DMT-2171-2006, del 23 de octubre del 2006, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se indica a las miembros del órgano director la anulación de la citada resolución n.° 609, pues en ella no constaba claramente el acto que la Administración pretende anular, lo que “ha originado que el auto inicial contenga el mismo vicio, situación que hace que se violente el debido proceso y el derecho de defensa de las partes afectadas con la anulación que se pretende” (ver folio 73 del expediente administrativo).

 

13)             Nuevamente el órgano director a través de la resolución OD-0016-2006, de las 13:02 horas del 15 de noviembre del 2006, citó a la señora XXX a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 8 de diciembre del 2006, en su casa de habitación, ubicada en la Aurora de Heredia, al padecer problemas de salud; indicándosele al efecto, la posibilidad de ofrecer prueba documental, pericial y testimonial y de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto. Además menciona los recursos que cabían contra esa resolución de apertura. De la que interesa destacar, en primer lugar, los considerandos VI y VII, que en ese orden indican:

 

“VI.     Una vez que se hizo los trámites para incluir en planillas el monto de la pensión, el Departamento de Pagos de la Dirección Nacional de Pensiones, procedió al traslado del expediente por cuanto, se detectó que la viuda, se encontraba disfrutando de traspaso de pensión por el régimen de Hacienda, y que de acuerdo al artículo N° 10 de la Ley N°1922, únicamente se puede conceder dos traspasos de pensión, siempre y cuando entre ambas sumas no sobrepase el topo de dos pensiones. Razón por la cual, el expediente fue trasladado nuevamente al Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones para realizar un nuevo estudio legal, y así determinar la situación a seguir.-

 

VII.     Por lo que mediante la resolución N° PUIG-3363-2005, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, de las nueve horas del día treinta de setiembre de dos mil cuatro, declaró sin lugar la solicitud de traspaso de pensión del régimen de Indemnización de Guerra. Resolución que fuera notificada, el día 9 de junio de 2005.-“

 

Asimismo, nos permitimos transcribir de ese acto inicial, lo que sigue: “Se le apercibe a la señora XXX, que en caso de que este Órgano Director, llegue a la conclusión de que existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta, procederá a recomendar la declaratoria de Nulidad de la resolución PG-5225-2004, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a las diez horas con treinta y nueve minutos del día veintinueve de marzo de dos mil cuatro, notificada el día veintiséis de julio de dos mil cuatro, de conformidad con la Ley General de Pensiones N° 14 de 2 de diciembre de 1935 y la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, Ley General de la Administración Pública, y Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.-” Dicha resolución le fue comunicada el 17 de noviembre del 2006 (ver folios 74 a 81 del expediente administrativo).

 

14)             De conformidad con el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebra a las 9:05 horas del 8 de diciembre del 2006, con la presencia del órgano director, la señora XXX y de su hijo, XXX, a quien se le autoriza para presenciar el acto. No consta del acta que la expedientada se haya hecho representar por un profesional en derecho (ver folios 82 a 84 del expediente administrativo).

 

15)             El órgano director rinde su informe final en el oficio OD-0027-2006, del 12 de diciembre del 2006, en el cual se recomienda trasladar el expediente administrativo al despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que gestione ante la Procuraduría el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del traspaso de la pensión de guerra a la señora XXX, a través de la resolución PG-5225-2004, toda vez que ella era beneficiaria de otra pensión del régimen de Hacienda que superaba el tope legalmente previsto para admitir el disfrute simultáneo de ambas pensiones. También realiza una recomendación similar en relación con la ya citada resolución n.° PUIG-3363-2005, del 30 de setiembre del 2004, cuya copia no consta en el expediente remitido, a través de la cual, “se procede a denegar el derecho al disfrute del traspaso de pensión de régimen de Guerra.” (ver folios 85 a  94 del expediente administrativo).

 

16)             El Ministro de Trabajo y Seguridad Social dicta la resolución DMT-1621-2006, de las 14:20 horas del 18 de diciembre del 2006, en la que conoce los argumentos y recomendaciones del informe final recién mencionado, y resuelve solicitar a este órgano asesor el dictamen favorable que exige el artículo 173 de la LGAP, reiterando su intención de declarar la nulidad de tan solo la resolución PG-5225-2004 (ver folios 95 a 104 del expediente administrativo).

 

II.        RESPECTO AL ACTO SOBRE EL CUAL DEBE RECAER LA ANULACIÓN EN ESTOS CASOS

 

Tal y como se afirmó recientemente por esta Procuraduría en sus dictámenes C-131-2007, del 30 de abril, y C-138-2007, ambos del año en curso,  la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922, del 5 de agosto de 1955) establece el trámite que se debe seguir para obtener el derecho a disfrutar de una pensión de ese régimen. Concretamente, sus artículos 1, 20 y 23 disponen lo siguiente:

 

 “Artículo 1º.- El Estado asumirá la obligación de auxiliar a las viudas, a los huérfanos y a los incapacitados, total o parcialmente que hayan venido a tales condiciones como consecuencia de las luchas armadas o hechos conexos con éstas”. (Así reformado por el artículo 14.40 de la Ley Nº 7018 de 20 de diciembre de 1985).

 

“Artículo 20.- Corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tramitar y resolver las solicitudes que al efecto se formulen.  Toda gestión debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones. La Junta Nacional de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra integrada por el Oficial Mayor y por el Director General Administrativo y los jefes de las oficinas de la Dirección Nacional de Seguridad Social y del Departamento de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá las solicitudes una vez concluidos los trámites correspondientes ante el Departamento Nacional de Pensiones”. (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

 

“Artículo 23.- De lo resuelto por la Junta al fijar las pensiones y demás beneficios, los interesados podrán apelar ante el Ministro de Trabajo, recurso que deberá interponerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se les notificó la resolución respectiva. A falta de apelación y vencimiento del plazo, la resolución debe ser pasada en consulta a dicho funcionario”. (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

 

De las normas transcritas se colige que existen al menos dos vías para obtener administrativamente el derecho a percibir una pensión del régimen de guerra.  La primera de ellas consiste en que la solicitud respectiva sea declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en cuyo caso, la resolución respectiva debe pasar en consulta ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.  La segunda opción radica en que habiendo sido declarada sin lugar la solicitud respectiva por parte de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, el Ministro de Trabajo declare con lugar el recurso de apelación planteado por la parte interesada contra la resolución denegatoria de la Junta.

 

            En el presente caso, se parte del supuesto de que la solicitud de pensión presentada por la señora XXX fue declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra  y posteriormente aprobada por vía de consulta por el Ministro de Trabajo. Pues, según lo advertimos en el punto 4 del apartado de Antecedentes, carecemos del original o de la copia certificada de la resolución JPIG-2112-2004  de la Junta de Pensiones, por lo que solo contamos con la referencia que se hace de ella en la resolución aprobatoria del Ministro de Trabajo. De cualquier forma, ello nos basta para saber que en el otorgamiento del beneficio jubilatorio de guerra a favor de la señora XXX se siguió la primera de las vías mencionadas líneas atrás.

 

Interesa, entonces, determinar si en los casos en que exista un vicio en el otorgamiento de la pensión, basta con anular la resolución emitida por el Ministro de Trabajo conociendo en consulta la resolución emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra o si es necesario anular también la resolución emitida por dicha Junta.

 

            Al respecto, considera esta Procuraduría que el acto que emite el Ministro de Trabajo cuando conoce en consulta de una resolución mediante la cual la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra ha declarado con lugar una solicitud de pensión, es un acto de aprobación, el cual constituye un requisito de eficacia (no de validez) para el otorgamiento del derecho,[1] de conformidad con el párrafo cuarto del artículo 145 de la LGAP.  Por ello, si en casos como el que se analiza se anula solamente la resolución del Ministro (o sea, el acto aprobatorio), la resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (que otorgó el derecho a la pensión) se mantendría vigente.

 

            Por lo anterior, es claro que en estos casos la única forma de suprimir  completamente el derecho a la pensión, consiste en anular tanto la resolución de la Junta como la del Ministro.  En otras palabras, si se anula únicamente la resolución de la Junta, deja de existir la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, por ser accesoria de aquella; sin embargo, si se anula solamente la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, se mantendría vigente la resolución emitida por la Junta mediante la cual se declaró el derecho a disfrutar de la pensión.

 

En el presente asunto, la decisión del Ministro de iniciar un procedimiento administrativo para anular el derecho a la pensión de la señora XXX (la resolución DMT-1420-2006 señalada en el punto 11 anterior) no mencionó siquiera la resolución JPIG-2112-2004 emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra; mientras que la resolución mediante la cual el órgano director declaró formalmente iniciado el procedimiento administrativo, intimó a la expedientada, y señaló el objeto y fines del procedimiento (la resolución OD-0016-2006, citada en el punto 13 de los Antecedentes) ni siquiera hizo alusión a la necesidad de anularla, tan sólo se refiere a ella tangencialmente, como en el considerando tercero.

 

Dicho de otra manera, tan sólo se le apercibe a la expedientada, con la citación a la comparecencia oral y privada, de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución PG-5225-2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que imparte la aprobación final; no así, de la resolución JPIG-2112-2004, de la referida Junta, que es la que otorga la pensión de guerra por traspaso.  

 

Esta omisión es aún más evidente tomando en cuenta que ni siquiera el acto administrativo sobre el cual debía recaer la declaratoria de nulidad consta en el expediente remitido al efecto. Lo que pone de manifiesto la consideración por parte de esa cartera ministerial, de que bastaba únicamente la anulación de la resolución aprobatoria del Ministro de Trabajo y Seguridad Social cuya copia sí se adjunta, para suprimir del ordenamiento jurídico la pensión de guerra conferida a la señora XXX.  

 

            En virtud de las razones anteriores, y de conformidad con los precedentes dichos de los  dictámenes C-131-2007 y C-138-2007, considera esta Procuraduría que el procedimiento administrativo seguido en este caso, por los alcances que se le atribuyó y el acto contra el cual se dirigió, no es apto para anular el derecho a la pensión de guerra otorgado a la señora XXX. 

 

III.      IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO EXPEDIENTE INCOMPLETO

 

El párrafo primero del artículo 173 de la LGAP, reviste una particular importancia de orden funcional por lo que a la Procuraduría General de la República se refiere, por cuanto trasciende su labor consultiva que le confía los artículos 1, 3.b), y 4 de nuestra Ley orgánica (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), para entrar de lleno en una labor de supervisión o de control respecto a la legalidad de la conducta actuada por las distintas Administraciones públicas en el curso de los procedimientos administrativos iniciados en el ejercicio de su potestad de revisión de oficio de actos declaratorios de derechos. 

 

En esos términos se ha pronunciado la Sala Constitucional recientemente, que pese a lo abultado de la cita, merece la pena su trascripción:

 

       “III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. (…) La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,   previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,   que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.” (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del 2006). El destacado no es del original.

 

Desde esa perspectiva, el dictamen preceptivo de la Procuraduría se convierte en un medio de fiscalización sobre el cauce formal de la acción administrativa para constatar por un lado, que se han garantizado los derechos del particular favorecido por el acto o los actos cuya anulación se busca en la vía administrativa, y de otro, el cumplimiento del interés público, que se concreta en la legalidad y en el acierto de las resoluciones administrativas tomadas.[2] Todo a falta de intervención del juez contencioso administrativo sin perjuicio claro está, de su facultad revisora del acto final que se dicte en sede administrativa ya que el artículo 173 de la LGAP excepciona los supuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del ordinario de lesividad regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cuyo trámite se estaría actualizando ese doble carácter “fin público-derechos subjetivos” que recoge artículo 214 párrafo primero de la LGAP.

 

Recordemos que en consonancia con dicho numeral, el procedimiento administrativo “trata de hacer realidad la ecuación prerrogativa-garantía, que está en la base de todo el Derecho administrativo. El procedimiento administrativo protege tanto el ejercicio de las prerrogativas públicas como el de las garantías individuales; articula el ejercicio de las distintas prerrogativas al mismo tiempo que el de los derechos y libertades públicas. Si el procedimiento es cauce del ejercicio de las prerrogativas, su reglamentación responde al principio de sumisión de la Administración al Derecho.”[3]

 

            Ese doble aspecto garantizador es el que le sirve de parámetro a la Procuraduría en su función fiscalizadora, haciendo hincapié en el mandamiento del párrafo tercero del artículo 173 de cita, respecto a “que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.”

 

En ese entendido, tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría respecto a la pluralidad de Administraciones públicas lo que le garantiza su objetividad de criterio, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, de no contar con el expediente íntegro, resulta imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.  

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública  consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente  certificada) de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. La cual se ha reafirmado en varios dictámenes de fecha muy reciente, como lo son el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007, de 11 de abril, y el ya citado C-138-2007, todos del año en curso. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer el siguiente extracto:    

 

       “El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que antes de declarar la nulidad de un acto por medio del procedimiento previsto en esa norma, es necesario que se haya seguido un procedimiento administrativo ordinario, en el cual se hayan cumplido los principios constitucionales de debido proceso y de defensa (…) La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado. Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.”

 

En el caso bajo examen, la declaratoria de nulidad que se solicita gira en torno al otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de guerra a favor de la señora XXX. De conformidad con lo explicado en el epígrafe anterior, el acto declarativo de ese derecho es la resolución JPIG-2112-2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y no la resolución PG-5225-2004 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social que tan solo viene a ser un requisito de eficacia de aquélla. De tal suerte, que es precisamente la mencionada resolución JPIG-2112-2004 la que hace falta, según advertimos antes. Pues, no se remite con su oficio DMT-22536-2006, la fotocopia certificada ni del expediente de la solicitud de traspaso de la pensión de guerra a favor de la  señora XXX, ni de la citada resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra.

 

En estas circunstancias resulta imposible para este órgano asesor pronunciarse sobre el fondo de este asunto al carecer de los elementos de juicio necesarios para valorar en sus justos términos la conducta de la Administración a la luz del referido artículo 173 de la LGAP.

 

            A este respecto, la Procuraduría en su dictamen C-296-2006, del 21 de julio del 2006, sostuvo:

 

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.”

 

La omisión de haber incorporado al menos la copia certificada de la resolución JPIG-2112-2004 en el expediente abierto contra la señora XXX, no deja de ser grave, desde el momento en que constituye el documento base sobre el cual se debe montar todo el procedimiento administrativo, dado que este último debe ir encaminado precisamente a su anulación.  Además, solo así, podemos constatar fehacientemente que la documentación fue debidamente incorporada como prueba, que la expedientada tuvo acceso y conocimiento de ella, y que la decisión final será dictada tomando en cuenta todas las cuestiones de hecho surgidas, al tenor del artículo 132.1 de la LGAP.  

 

No hay que olvidar, a mayor abundamiento, que  “esta Procuraduria General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso. ” (C-391-2005, del 15 de noviembre del 2005).[4]

 

IV.      CONSIDERACIONES ADICIONALES

 

            No deja de llamar la atención la alusión, por parte del órgano director en varios documentos del expediente, a la resolución PUIG-3363-2005, del 30 de setiembre del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, a tal punto que incluso llega a recomendar su declaratoria de nulidad absoluta, en el informe final de fecha 12 de diciembre del 2006 (ver los puntos 13 y 15 de los antecedentes). El hecho de que tampoco se incluya copia de esa resolución en la documentación que se nos envía, no nos permite mas que hacer una observación general sobre la base, claro está, de lo consignado por el órgano director en sus oficios, sin perjuicio que del tenor literal de ese documento se desprenda una cuestión distinta a lo afirmado por aquél, incluida la misma fecha del documento cuyo número de consecutivo no parece coincidir con el año.

 

            En ese entendido, atendiendo, repetimos, a las manifestaciones del órgano director, la resolución en cuestión parece que declara sin lugar la solicitud de traspaso de pensión del régimen de guerra a favor de la señora XXX, con la consiguiente denegación del derecho a su disfrute, poco menos de un año después de que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social le notificara la aprobación final al otorgamiento de esa pensión a través de la resolución PG-5225-2004.     

 

            Es decir, la Administración estaría volviendo sobre un acto suyo declaratorio de un derecho sin acudir a las vías legales previstas para tal efecto; incurriendo de esa forma en una flagrante violación del ordenamiento jurídico, en los términos del párrafo sexto del artículo 173 de la LGAP y de la abundante jurisprudencia constitucional y administrativa de la que ya tiene conocimiento esa cartera ministerial, que incluso cita en sus oficios y resoluciones.

 

            Lo más grave del asunto, es que parece ser que la resolución PUIG-3363-2005 fue notificada a la señora XXX en junio del 2005, revirtiendo de oficio, sin trámite procedimental y garantía alguna, un acto que le reconoció un derecho subjetivo, mientras que de forma paralela se iniciaba este procedimiento ordinario.

 

            Por lo que independientemente de la existencia de esa resolución a que hace mención el órgano director, es menester llamar la atención de esa cartera ministerial a este respecto, en aras de que se eviten estas conductas ilegítimas en casos futuros. 

 

            En otro orden de consideraciones, se ha detectado del estudio del procedimiento realizado a la señora XXX, que la citación a la comparecencia oral y privada no se hizo respetando los 15 días de antelación que prescribe el artículo 311 de la LGAP. Pues al efecto sólo mediaron 14 días entre la citación a dicha audiencia y su celebración. Aún cuando no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma, como así ya lo manifestado en varias sentencias la Sala Constitucional y la Sala Primera (de esta última, cabe destacar la resolución n.° 528-F-2006, de las 10:15 horas del 15 de agosto del 2006), sobre todo cuando es apreciable que la señora XXX pudo ejercer su derecho defensa de forma debida, si es recomendable que tanto en este caso en particular, de volverse a iniciar el procedimiento contra ella atendiendo las observaciones señaladas ut supra, como en los que se vayan a realizar a futuro, se asegure al interesado ese plazo mínimo que establece la ley, a fin de que cuente con el tiempo razonable para preparar su defensa y hacerse de la prueba que considere pertinente.

 

V.        PLAZO DE CADUCIDAD

 

Finalmente, es pertinente hacer la advertencia, en la eventualidad de que el señor Ministro estime pertinente requerir, nuevamente, nuestro dictamen favorable en este caso en particular, luego de que se hayan subsanado las puntos explicados en los apartados anteriores, que el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173, párrafo 5° de la LGAP  vence realmente el día 26 del mes de enero del año 2008.

 

A este respecto, en la citada resolución n.° 2005-03004, la Sala Constitucional sostuvo:

 

“VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo”. (sentencia No. 13290-03)”

 

VI.      CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del acto que otorgó a la señora XXX el derecho a disfrutar de una pensión por sobrevivencia del régimen de guerra.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Del señor Ministro de Trabajo, con muestras de la más alta consideración y estima;

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto a.i.

 

 

AAM/acz

 

 

Adjunto lo indicado