OJ-043-2007

31 de mayo de 2007

 

 

Licenciado

Fabio Molina Rojas

Presidente Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° PE-145-07 del 24 de mayo del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1- ¿Cuál es la vigencia temporal del artículo transitorio que forma parte del actual artículo 170 constitucional, reformado mediante ley número 8106?

 

2- Puede considerarse que la no aprobación de legislación ordinaria relacionada con el traslado de competencias del Ejecutivo a los gobiernos locales, éste y el próximo año, significaría la posibilidad de que a partir del año 2009, el 10 % contemplado en el artículo 170 Constitucional, tenga que girarse íntegramente sin consideraciones de progresividad?

 

3- ¿De no aprobarse legislación relacionada con el traspaso de competencias del Ejecutivo a los gobiernos locales durante los años 2007 y 2008, significaría que el artículo transitorio que forma parte del artículo 170 constitucional dejaría de tener vigencia jurídica?”.

 

I.-        NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

 

Como es de conocimiento público, el modelo de control de constitucionalidad que sigue el ordenamiento jurídico costarricense es el concentrado, del cual se derivan dos consecuencias necesarias: la primera, que el “monopolio del rechazo” corresponde, en forma prevalente, exclusiva y excluyente, a la Sala Constitucional. La segunda, que este órgano fundamental del Estado es el intérprete supremo del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), no el único, pues los otros poderes constituidos pueden tener su propia versión de ese derecho, pero, en definitiva, la interpretación que se impone es la del Tribunal Constitucional.

 

Ahora bien, todo lo relativo a la interpretación constitucional (contenido, alcance, vigencia, etc., del Derecho de la Constitución), es una materia en la que la Sala Constitucional determina, con el carácter de obligatorio erga omnes, salvo para sí misma (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), lo que jurídicamente corresponde. Desde esta perspectiva, la Procuraduría General de la República se encuentra imposibilidad para ejercer la función consultiva a través de un dictamen vinculante en esta materia.  A lo sumo, y como una manera de colaborar con la Administración Pública, lo que puede emitir es una opinión jurídica, la que es un mero estudio jurídico sin ningún efecto vinculante para esta.

 

II.-       ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

Mediante oficio n.° DJ-307-07 del 25 de mayo del 2007, suscrito por el Licenciado  Eider Villareal Gómez, director de la Dirección Jurídica del IFAM, se concluye lo siguiente:

 

“Considera esta Asesoría Legal, que el incumplimiento manifiesto del legislador para definir cuales competencias del Ejecutivo serán trasladas a los Gobiernos Locales, no es razón para seguir considerando que el inicio de la vigencia será a partir de la promulgación de la legislación respectiva, algo que puede nunca ocurrir; sino más bien, tal incumplimiento genera que la norma transitoria, dejaría de tener vigencia jurídica una vez que se haya cumplido el plazo que se infiere del primer párrafo del artículo transitorio, esto bajo el supuesto de que no se genere previamente a su cumplimiento una legislación relacionada con el traspaso de competencias.

Así, siendo que la reforma al artículo 170 Constitucional y su transitorio entró en vigencia en el año 2001; es válido argumentar que para el periodo económico 2009- si antes no se aprueba legislación relacionada con el traspaso de competencias- el traslado del 10% contemplado en el artículo primario, tenga que hacerse sin considerar el carácter progresivo de la asignación presupuestaria ahí ordenado, es decir que la asignación del 10% total, se aplicaría, en el presupuesto del año 2009, por haberse cumplido la vigencia del transitorio de mérito”.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor, en distintos pronunciamientos, se ha referido a la naturaleza del derecho transitorio, por tal motivo estaremos recurriendo a estos cuando las necesidades de la exposición así lo ameriten.

 

III.-     SOBRE EL FONDO.

 

Con el objeto de deslindar el tema que nos ocupa, la Sala Constitucional, en el voto n.° 10382-05, llegó a la conclusión que el retraso de la Asamblea Legislativa en promulgar la ley general y las siete especiales de traslado de competencias del Poder Ejecutivo a los Gobiernos Locales estaba justificado por lo que no existía una infracción constitucional (Vid., además, JINESTA LOBO, Ernesto. “Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades”. Revista IVSTITIA, nos. 185-186, 2002, pág. 19). Por otra parte, queda claro de ese voto, así como de la norma constitucional, que no estamos en presencia de un precepto de aplicación automática o auto ejecutable, por lo que precisa,  ineluctablemente, de una mediación legislativa oportuna (interpositio legislatoris).

 

El numeral 170 constitucional establece que en el Presupuesto Ordinario de la República se le debe asignar a todas las municipalidades una suma no inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente. La ley debe determinar las competencias que se trasladan del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los recursos indicados. Concretamente, el transitorio de la norma indica que la asignación presupuestaria se debe hacer de una manera progresiva, a razón de un uno como cinco por ciento (1.5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total. Además, se señala que, periódicamente, en cada asignación de los recursos establecidos en el artículo 170, la Asamblea Legislativa debe aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de esas leyes, no se les asignan a las municipalidades los recursos correspondientes a ese período, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 10.134-2000, opinión consultiva, extrajo las siguientes conclusiones:

 

“(...) De estas intervenciones de los legisladores, citadas a manera de ejemplo de cuál ha sido la intención del constituyente derivado, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) la reforma del artículo 170 constitucional pretende crear, con rango de norma superior, una participación municipal no menor de un diez por ciento en el Presupuesto Ordinario de la República. Esto significa que esa suma de dinero, deberá ser transferida por el Poder Ejecutivo a todas las municipalidades del país, de conformidad con las disposiciones que se establezcan en una ley ordinaria que deberá promulgarse, en la que se trasladarán, también, competencias del Poder Ejecutivo hacia el ámbito local (párrafo tercero de la norma propuesta); b) la transferencia de recursos se deberá iniciar en el Presupuesto Ordinario de la República que se tramite después de transcurrido un año de publicada la reforma; c) la transferencia de fondos se hará paulatinamente, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) anual, que se acumula hasta completar el diez por ciento, lo que significará un término de no menor de siete años; d) para que cada asignación anual que se haga en el Presupuesto Ordinario de la República, origine el deber de transferir los recursos económicos, será requisito necesario que la Asamblea Legislativa promulgue en cada caso una ley especial, trasladándole a las municipalidades competencias del Poder Ejecutivo o de los entes descentralizados”.

 

Como puede verse, el tema que nos ocupa involucra una serie de aristas, las cuales no se pueden prescindir, ni elevar ninguna de ellas a lo absoluto, sino que se deben analizar de una manera integral  para una correcta exégesis jurídica del texto constitucional que comentamos.

 

En otro orden de ideas, debemos también referirnos al derecho transitorio. Como es bien sabido, el derecho transitorio es una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se producen a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la nueva ley. En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999, expresamos sobre el tema lo siguiente:

 

“Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

 

‘a)       Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b)                 Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…” F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211’.

 

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídica previa o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

 

‘En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica.  Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continúen rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable.  Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica – diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-, a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren  a un número de posibles situaciones no indefinido;  y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194’”.

 

En el asunto en estudio, ocurre que la norma transitoria responde a la necesidad  de facilitar la aplicación definitiva de la norma constitucional a través de un mecanismo de progresividad. Sobre este particular, en el informe que elaboró la Procuraduría General de la República, a propósito de la acción de inconstitucionalidad que es la base del voto n.° 10.382-05, expresamos lo siguiente:

 

“Es de advertir que cuando el proyecto de Reforma Constitucional fue presentado ante la Asamblea Legislativa, algunos diputados manifestaron su preocupación por el traspaso de recursos dada la situación fiscal del país. Se hizo énfasis en la necesidad de que la municipalidad asuma mayores funciones que las que actualmente desempeña; pero no se desconoció la situación de crisis del país, la ausencia de ingresos suficientes para satisfacer las distintas necesidades públicas. Por ende, la imposibilidad de transferir el porcentaje en cuestión a partir de la entrada en vigencia de la norma. De allí el texto del Transitorio: se gradúa el traspaso de los recursos y este traspaso se condiciona a la determinación del traspaso de competencias. El texto del Transitorio revela claramente que el objetivo no es simplemente transferir mayores recursos a las municipalidades. Por el contrario, se transfieren recursos porque se transfieren competencias. Consecuentemente, para que los recursos puedan transferirse debe previamente determinarse qué competencias se transfieren, a fin de establecer a qué deben destinar las municipalidades los recursos transferidos. Es por ello que se condiciona el traslado de recursos al traslado de competencias, evitándose que se produzca una situación en que el Poder Ejecutivo no transfiere competencia pero se ve obligado a transferir un mínimo del 10% de los ingresos ordinarios, lo cual lo pondría en una situación financiera delicada. Las palabras del entonces Diputado Otto Guevara son claras respecto a la necesidad del condicionamiento:

 

‘Definitivamente tiene que haber un amarre entre esa clara decisión de desmembrar, de desramar al Poder Ejecutivo, para que esas actividades se trasladen a la municipalidad, es un parrafillo lo que hará falta nada más a este proyecto’  (Cfr. folios 104-105 del expediente legislativo).

 

En la discusión legislativa, particularmente en la primera legislatura, diversos Diputados se refieren a que la eficacia de la reforma constitucional será plena una vez que se hayan emitido las leyes que determinen el traspaso de competencias. Así, el Diputado Núñez  González expresa:

 

‘Obviamente, esta reforma constitucional tiene que ser acompañada por legislación ordinaria que defina las competencias que prioritariamente van a manejar los municipios. Esa es una tarea que esta Asamblea Legislativa en compañía con los gobiernos locales y con la sociedad civil, tendrá que definir. Vamos a tener que definir qué competencias vamos a trasladar a los gobiernos locales en primera instancia y cuáles, paulatinamente a efecto de poder, en esa estructura administrativa, dotar a los municipios de la suficiente fuerza como para que pueda, competentemente, desarrollar aquellas atribuciones que el Primer Poder de la República le traslade’. (Cfr. Expediente Legislativo, folio N° 145).

 

 

Agregando de seguido:

 

‘En ese sentido, lo que estamos dando es el primer paso en esta reforma necesaria y sentida del Estado costarricense. Nos quedan unos diecisiete o dieciocho meses para que podamos no solo completar esta reforma constitucional, sino dotar la legislación ordinaria necesaria y darnos el espacio para repensar esa reforma que la sociedad aspira y exige del Estado costarricense’. (ibid, folio 146)’.

 

El traslado de competencia implica la emisión de una ley. Lo que entraña una decisión política consistente en determinar cuáles son las competencias que prioritariamente deben ser transferidas”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

En un sentido similar, JINESTA LOBO, op. cit., pág. 19, nos recuerda lo siguiente:

 

“Las competencias a transferir no serán trasladadas en un solo acto legislativo, puesto que, se requiere de una ley general y de siete leyes especiales que las puntualicen gradualmente conforme aumente el porcentaje del presupuesto asignado. Precisamente, este principio nos permite hablar de un verdadero y real proceso de transferencia de competencias que debe ser implementado y ejecutado a largo plazo (entre ocho y diez años). Este principio es vital para medir, paulatinamente, la capacidad de gestión y adaptación de las diversas municipalidades a la titularidad y el ejercicio de las nuevas competencias. La progresividad  en la asignación presupuestaria a las Municipalidades fue establecida, a nuestro juicio, para evitar una transferencia intempestiva que pueda comprometer seriamente la calidad, eficiencia, eficacia y continuidad de los servicios públicos de las transferencias de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades”.

 

Con fundamento en lo anterior, el hecho de que la primera transferencia de recursos se debió iniciar en el Presupuesto Ordinario de la República para el período fiscal del 2003, pues si la reforma parcial a la Carta Fundamental regía un año después de su publicación, siendo esta el 10 de julio del 2001, es lógico suponer que para el período 2002 no resultaba aplicable debido a que a esa fecha ya estaba aprobado y ejecutado en más de un 50% el respectivo Presupuesto, y el que se tenía que tramitar en la Asamblea Legislativa era para el 2003 (vid. regla b del voto n.° 10.134-00 y  manifestaciones del Diputado Núñez González, nota n.° 1), no significa que, pasado siete años contados a partir de ese presupuesto, sea a partir del 1° de enero del 2010, llegue a perder vigencia el citado transitorio y que, para ese presupuesto, tenga que presupuestarse en forma completa el 10%. Una interpretación en tal sentido, estaría elevando a lo absoluto el elemento temporal de la norma, y dejando de lado el elemento material el que, desde ningún punto de vista, se puede obviar, como lo es que se dicte, primero, la ley marco de transferencia, y año a año una ley especial de traslado puntual y progresivo de competencias hasta completar las siete leyes especiales. Así las cosas, la vigencia del transitorio no está condicionado exclusivamente a un elemento temporal, sino a uno temporal y otro material que deben cumplirse indefectiblemente. Ergo, el supuesto de hecho de la norma transitoria está constituido por la temporalidad, la progresividad y la promulgación de siete leyes especiales a partir del Presupuesto Ordinario de la República del año siguiente aquel en entre en vigencia la ley general. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en la regla número uno que fija en el voto n.° 10.134-00, indica claramente que la suma de dinero que transfiere el Poder Ejecutivo a las Municipalidades lo es de conformidad con las disposiciones que se establezcan en una ley ordinaria que debe promulgarse, en la que se trasladan, también, competencias del Poder Ejecutivo hacia al ámbito local; y en la regla cuarta, es categórica cuando afirma que para que cada asignación anual se haga en el Presupuesto Ordinario de la República y origine el deber transferir los recursos económicos, es requisito necesario que la Asamblea Legislativa promulgue en cada caso una ley especial, trasladándole a las municipalidades competencias del Poder Ejecutivo o de los entes descentralizados. En el mismo sentido, el voto de minoría, que suscribe el magistrado Jinesta Lobo, en la resolución n.° 10-382-05  del 10 de agosto del 2005, se ordena que “(…) se le concede un plazo de seis meses a la Asamblea Legislativa para que dicte la ley general referida, y en el ejercicio presupuestario subsiguiente proceda a emitir, por lo menos , la primera ley específica”, a pesar de que estaba conciente que, “(…) a la fecha del dictado de esta sentencia, unas dos leyes específicas de transferencia  de competencias y servicios concretos, correspondientes a los años 2004 y 2005”, no se habían dictado.  En pocas palabras, no se puede prescindir de la progresividad de la norma so pretexto de que se trata de una transitoria cuya vigencia dependen del paso del tiempo.

 

Con fundamento en todo lo que llevamos dicho, resulta impredecible, al día de hoy, determinar la vigencia temporal del transitorio que forma parte del actual artículo 170 constitucional, aunque su plazo empezaría a correr a partir de que la Asamblea Legislativa apruebe la ley general de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades. En el Presupuesto Ordinario de la República para el año siguiente a partir de la vigencia de aquella, se deberá incluir el primero 1.5% y dictar la primera ley especial y, así sucesivamente, hasta completar el 10% y dictar las siete leyes especiales.

 

IV.-     CONCLUSIONES.

 

1.-       La vigencia temporal del transitorio, que forma parte del actual artículo 170 constitucional, resulta impredecible,  aunque su plazo empezaría a correr a partir de que la Asamblea Legislativa apruebe la ley general de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades.

 

2.-       Ergo, a partir del 2010, y no del 2009, no podría asignarse el 10% de los ingresos ordinarios a las municipalidades en el Presupuesto Ordinario de la República para ese período fiscal.

 

3.-       Si durante los años 2007 y 2008 no se aprueba la ley general de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, no implicaría que el artículo transitorio que está en el numeral 170 constitucional deje de tener vigencia jurídica.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc

 

 

Nota:

 

(1) “Hoy, estamos a punto de dar el primer debate de primera legislatura, a una reforma constitucional que va a estar plenamente consolidada hacia el año 2013, pero hay que entender que esta consolidación hasta el año 2013, es el precio que tiene que pagar la sociedad costarricense para poder parir un proceso de reforma institucional, de reforma democrática, de reforma del Estado. Porque lo que estamos haciendo es, poniendo un piso mínimo del 10% de los recursos del Estado a favor de los gobiernos locales, que serán trasladados en razón del 1,5% por año a partir del 2003 si logramos que esto salga en el 2001.

Pero que aparejado a ese traslado del 1,5% de recursos, tiene que haber tantas leyes como sean necesarias para trasladarles las competencias a las municipalidades. Entonces, nos van a dar a nosotros como Asamblea Legislativa, a los gobiernos locales y a las comunidades, la oportunidad de definir qué prioridades vamos a asignar para que de inmediato en el año 2003 ó 2004 asuman las municipalidades….” (Palabras del Diputado Núñez González, expediente legislativo, folio 135).