C-166-2007

25 de mayo del 2007

                                                                           

 

 

 

 

Señor

Giancarlo Protti Ramírez

Director Ejecutivo

Teatro Popular Melico Salazar

 

 

Estimado señor:   

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio TPMS-DE-0269-2005 de 24 de junio de 2005, en el que solicita el criterio de  la Procuraduría General de la República  sobre la posibilidad de que la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar, en adelante TPMS,  pueda “delegar el conocimiento y aplicación de sanciones por llegadas tardías o ausencias de los funcionarios en el encargado de esta área en el TPMS”

 

Agrega que a la fecha  por costumbre administrativa -generada posiblemente en la carencia de un Reglamento Autónomo de Servicio propio  del TPMS- remite  los documentos de esos asuntos a  la jefatura de recursos humanos  del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, “siendo su Director o Jefe quien aplica las sanciones o absuelve”.  Agrega que esa situación  les genera muchas dudas especialmente con relación a la competencia de quien resuelve, ya  que es ajeno a esa organización, y con relación al órgano competente para decidir apelaciones.  Aclara que con relación a  las faltas mayores no tienen problema porque es la Junta Directiva quien designa Órgano Director del Procedimiento Administrativo.  Manifiesta que el criterio de la Procuraduría les permitiría redefinir funciones y mejorar el desarrollo institucional.    En este sentido,  adjunta el criterio Legal de la Institución suscrito por el licenciado Juan Manuel Delgado Martén  Asesor Jurídico, según  oficio A.J. 017-2005  del 1 de junio del año en curso.

 

Tanto en el oficio del señor Director Ejecutivo como en  el del  señor Asesor Jurídico del TPMS que se adjuntó, se citan y tratan marginalmente otros aspectos: a) “Naturaleza jurídica del Teatro Popular Melico Salazar  en tanto órgano adscrito al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes”.  b) La Junta Directiva como superior jerárquico.  Integración.   c)   Grado de desconcentración del  TPMS; d) Citan varias disposiciones  legales de la Ley de Creación del TPMS como los  artículos 6 inciso f) y 8 incisos d) y ch); e) Que la competencia de conocer y sancionar esos actos pertenece al TPMS; f) Que por una distribución interna  de competencias la unidad de recursos humanos debe levantar la investigación sin necesidad de que en cada caso la Junta Directiva deba de constituir de previo Órgano Director;  g)  Que el TPMS no tiene Reglamento Autónomo de Servicio, y  que la encargada de la unidad de recursos humanos no tiene rango de jefatura o dirección “por no existir una reglamentación que lo contemple”; h)  Que  el Ministerio  de Cultura  sí cuenta con Reglamento Autónomo de Servicio en el que se regula la asistencia de los funcionarios y las sanciones por infracciones a ese régimen.  Además que en  ese reglamento autónomo   se lee: “Las sanciones serán ejecutadas o impuestas, según el caso, por el Jefe de Recursos Humanos del Ministerio…”;  i)  Que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio no está subordinada a la Junta Directiva del TPMS, por lo que no hay delegación en los términos  que la conceptúa  el artículo 89.1 de la LGAP;  j) Que a la Junta Directiva  del TPMS correspondería conocer y decidir recurso de apelación contra  sanción por llegadas tardías o ausencias y ”además agotaría la vía administrativa”.

 

Tanto la consulta como el dictamen jurídico son contestes al indicar que el Teatro Popular Melico Salazar es un Órgano adscrito  al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y no un Ente. Indican que este razonamiento nace del pronunciamiento C-318-2002 emitido por este Órgano Consultivo, el cual, establece que  “el hecho  de ostentar una personería jurídica y una autonomía  funcional para el ejercicio de las competencias que por ley le fueron asignadas, no lo constituyen en un ente con personalidad jurídica distinta del órgano estatal al cual pertenece.”

 

En síntesis, entiende este Órgano Consultivo que la consulta va dirigida a determinar el órgano competente para el ejercicio de la potestad disciplinaria y su definición  en primera y  segunda instancia. Además, si del dictamen resulta que el  TPMS es  competente,   se consulta sí este podría delegar el conocimiento y aplicación  de sanciones  por llegadas tardías o ausencias de los funcionarios, en el encargado del Área de Recursos Humanos del TPMS.

 

En este orden,  nos  proponemos  dar respuesta al aspecto medular de la consulta  y,  sólo en lo que para ello fuera necesario,  tratar los otros temas marginales expuestos  por los  señores Director Ejecutivo y Asesor Jurídico del TPMS.  

 

Antes bien, nos veremos obligados a  tratar diferentes temas del Derecho Administrativo - aunque sólo en lo que  resulte imprescindible para la respuesta- a efecto de guardar una adecuada ilación en la exposición  y dilucidar el tema en consulta.

 

I.-        Consideraciones previas:  

 

a)                 De la Organización Administrativa:   Órganos.

 

En un Estado de Derecho como el nuestro  la organización de la administración pública - Estado y entes públicos-  se rige por normas jurídicas,  que determinan a quién corresponde la autoridad, cuáles son los límites de esa autoridad, y en que forma puede ser aplicada.  Dicho en otros términos, la administración pública  está constituida por esferas abstractas de poderes y funciones –centros secundarios de funciones u oficios- creadas por  el derecho,  a las que se les denomina órganos.

 

Para que  desarrollen las funciones u oficios  de cada uno de esos centros secundarios de poderes y deberes  se nombra a una o más personas físicas, según se trate de órganos unipersonales o pluripersonales.  Los órganos así constituidos,   son titulares de poderes y deberes  establecidos  por Ley;  son,  en consecuencia,   titulares  de funciones u oficios públicos, por lo que tienen permanencia y estabilidad cualquiera sea la persona, o personas físicas, que lo integren   (El artículo 2 de la  Constitución Política define como centro primario a la Nación, a quien tiene como titular de la soberanía; 49, 59, 60 sgtes y concordantes  de la LGAP).

 

Existen varios criterios para distinguir órganos, pero únicamente es de interés resaltar el que se establece con base en la posición que ocupen dentro de la organización, ya que la administración pública se organiza usualmente  en forma jerarquizada, de manera que hay órganos jerarcas y órganos subordinados.

 

b)                 La desconcentración máxima como técnica de transferencia de 

          competencias administrativas.

 

En el transcurrir del tiempo  al Estado se le han incrementado cuantitativa y cualitativamente sus funciones, y por ello, debe distribuir esas tareas, y los medios para cumplirlas, en uno o varios centros ideales de acción, que actúan sometidos a un conjunto de reglas destinadas a satisfacer un fin público. Esto es lo que la doctrina denomina distribución de funciones y competencias (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Primer Edición, San José, C. R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 14). Y casualmente, la desconcentración es una de las técnicas de ordenación y distribución de las funciones y de la competencia; entendida ésta última como "aquel conjunto de poderes, atribuciones y facultades que son legalmente atribuidos a un órgano público estatal, para el cumplimiento de las funciones que han sido puestas a su cargo. De tal modo, la competencia configura una aptitud legal de obrar y, simultáneamente, es la medida de los poderes confiados a un órgano determinado". (ESCOLA, Héctor Jorge. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 77).

 

La desconcentración implica una distribución o transferencia de competencias dentro de una misma persona jurídica, por la cual el órgano inferior recibe una competencia de decisión, en forma exclusiva y definitiva, sobre determinada materia, para que la ejerza como propia, en nombre suyo y bajo su propia responsabilidad (remito, entre otros, al dictamen C-033-2002 de 28 de enero del 2002); transferencia que en todo caso  se produce dentro de una misma estructura organizativa, y por ende, no existe creación de una nueva persona jurídica (Opinión Jurídica O.J.-006-2002.); lo cual la diferencia marcadamente de la descentralización administrativa.

 

En este orden de ideas, hemos llegado a afirmar que "desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria" (Dictámenes C-159-96 de 25 de septiembre de 1996 y C-010-99 de 12 de enero de 1999; en sentido similar el dictamen C-004-93 de 4 de enero de 1993). Y la propia doctrina señala por ello que "... la desconcentración puede caracterizarse como la transferencia interorgánica en sentido descendente de la titularidad y el ejercicio de las competencias administrativas" (LAVILLA, J.J. "Enciclopedia Jurídica Básica", Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 2429); o bien que ella "comporta el trasvase de las competencias a favor de órganos inferiores de una misma organización personificada" (PARADA, R. "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común", Marcial Pons, 1999, p. 108). Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria (Véanse al respecto, el dictamen C-109-99 de 1º de junio de 1999, así como el C-042-2001 de 20 de febrero del 2001).

 

      En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la desconcentración se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que literalmente dispone:

 

"1.- Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor".

 

Del numeral transcrito se infiere que en caso de que la desconcentración operada sea de grado "máximo", el jerarca pierde, además de la potestad contralora, (imposibilidad de avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él), la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares.

 

A este respecto, este Órgano Asesor, en dictamen número 255 de fecha 12 de octubre del 2000 señaló:

 

"Conviene aclarar que la comentada desaparición de las potestades contralora y de mando se verifica, evidentemente, en relación con el ejercicio de las funciones reservadas al órgano desconcentrado, que es el ámbito donde se preestablece una actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca. Fuera de ese ámbito, el Ministro (o funcionario equivalente en el sector descentralizado) recupera todo su vigor jerárquico, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública), por ser este último una dependencia más del Ministerio o institución de que se trate. De igual manera, el accionar administrativo del órgano desconcentrado queda sujeto a la dirección del jerarca (artículo 99.2 iusibid.) y a la reglamentación autónoma general que dicte el Poder Ejecutivo o el jerarca del ente público menor." (El destacado no es del original).

 

En este orden,  nuestro dictamen C-171-96 del 18 de octubre de 1996, se dijo lo siguiente:

 

“Como la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, el jerarca del ente u organización respecto de la cual se opera la desconcentración conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada, lo que frecuentemente comprende los aspectos de administración del servicio desconcentrado.  La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. Por consiguiente, el jerarca mantiene la potestad de nombrar, remover y sancionar el personal del órgano desconcentrado”. (El resaltado no es del original)

 

      En ese sentido,  es la ley o el reglamento el que delimita la materia desconcentrada y establece las funciones  que les confiere al órgano desconcentrado.

 

Ya esta Procuraduría  en otras ocasiones se ha pronunciado  sobre este último punto. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-034-2003 del 11 de febrero del 2003, se dijo lo siguiente:

 

“En todo caso, debe tenerse presente que las competencias asignadas al órgano desconcentrado deben mencionarse expresamente en la norma mediante la cual opera la desconcentración, de manera tal que todas las competencias que no figuren en aquélla, deben seguir siendo ejercidas por el órgano o ente que desconcentra.” (Ver dictamen C-034-2003 del 11 de febrero del 2003).

 

      En este orden de ideas, de lo dicho queda claramente establecido que todo  órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo  que  expresamente  por norma legal o  reglamentaria haya operado la desconcentración según lo establece  el  propio artículo 83.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

      Por último,  es importante resaltar que el citado artículo en su aparte 5 le establece un regla de aplicación al operador jurídico cuando ha operado una desconcentración. En este sentido,  las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor.

 

c)                  Del Acto  Administrativo:

 

Puede afirmarse que hay tantas definiciones de acto administrativo como autores en el Derecho Administrativo; pero términos más, o términos menos,  todas ellas  coinciden en que se trata de una manifestación de voluntad,  que produce efectos jurídicos con el propósito  de lograr los fines propuestos por el Ordenamiento Jurídico.  Como puede apreciarse el  acto administrativo guarda relación directa con el  Principio de Legalidad, ya que los efectos jurídicos que produce o debe producir la  manifestación de voluntad, deben guardar relación directa con los fines puntualizados por el Ordenamiento Jurídico.  

 

La resolución mediante la cual se impone una sanción  a un funcionario público –sea por la comisión de faltas graves o leves- constituye un acto administrativo, ya que es una manifestación de voluntad,  una declaración  que se dirige a producir un efecto de derecho para lograr el fin que se propone el Ordenamiento Jurídico.  (Artículos 121 inciso 3), 130 inciso a),  de la LGAP) 

El artículo 128 de la ley citada dispone:

 

“Artículo 128.-  Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta.”

 

Consecuentemente para la correcta   emisión de los actos mediante los cuales se impone una sanción disciplinaria a un empleado público, o se le libera de responsabilidad es necesario cumplir  con los elementos materiales y formales  que dispone el Ordenamiento Jurídico, como propios y necesarios en el acto administrativo.   Por el tema a tratar omitimos referirnos a los elementos materiales; y con relación a los formales nos permitimos transcribir el  artículo 129 de la LGAP, que a la letra dice:

 

“Artículo 129.-  El acto deberá dictarse por el órgano competente, y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto, y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.” 

 

Con relación al tema medular de la consulta tenemos que el correcto ejercicio de  la  “competencia” es requisito indispensable en el órgano que dicte la resolución que decide sobre sanciones disciplinarias a imponer a funcionarios del TPMS,  o que los libere  de responsabilidad.  Pasamos a ocuparnos de ella, no sin antes llamar la atención de que además,  la norma transcrita exige que el acto sea dictado por el servidor público  nombrado  conforme a derecho, y que debe haber cumplido con todos los trámites sustanciales previstos por el Ordenamiento Jurídico (Artículo 11 y 194 de la Constitución Política), y  “los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

d)          De la Competencia: 

 

Entendida la competencia como el conjunto de potestades,  derechos, deberes y obligaciones que el Ordenamiento Jurídico asigna a un órgano de la  administración; o en términos más simples, como el conjunto de deberes y atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna a  un órgano u ente para lograr la consecución de sus fines, se concluye con facilidad que para la validez del actuar de los órganos  de la administración se requiere que desplieguen  su actividad  dentro  de las atribuciones legales que le corresponden, es decir dentro del ámbito de su competencia.

 

En nuestro medio el artículo 59 y siguientes de la LGAP regulan el origen, límites y naturaleza de la competencia.  Especialmente importantes en el tema a tratar son los artículos 59 y 60 que nos permitimos transcribir.

 

“Articulo 59.- 

1.-  La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2.-  La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura  sobre la materia.

3.-  Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

 

“Artículo 60.- 

 

1.-  La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.

2.-  Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento en que participa.”

 

El actuar de un órgano fuera del ámbito de su competencia produce la nulidad del acto administrativo.  El  artículo 182 de la LGAP  le impone al juez la obligación de declarar de oficio la invalidez de un acto administrativo cuando, entre otros supuestos:   “se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto…”.  En  efecto  el inciso 2 de ese artículo indica:

 

“Artículo 182.

2.-  Para los efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad,  de la existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del  servidor público.”

 

Lo trascrito no deja lugar a dudas de que el acto administrativo deberá de ser dictado por un órgano competente,  que forme parte de un ente con capacidad para dictar el tipo de acto u  actos administrativos de que se trate.  Además es necesario que el órgano  esté constituido por el servidor, o servidores, nombrados de conformidad con el ordenamiento jurídico, y que  cumplan,  de previo a la emisión del acto administrativo,  con los requisitos necesarios para el ejercicio de la competencia asignada al órgano del que son titulares. (Artículos 11 y 194 de la Constitución Política ).

 

La competencia así considerada es una autorización de actuar, pero constituye a la vez un deber de hacerlo, esto es el deber de utilizar las facultades que la ley le concede para desplegar la actividad necesaria a efecto de lograr la consecución de los fines que el ordenamiento jurídico le ha asignado al órgano.

 

e)           Sobre la delegación de la competencia:

 

Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.

1-.       La competencia determina la esfera de actuación pública

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. Según se indicó, la competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir validamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades de los administrados (artículo 59.2 de la LGAP).

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos. No obstante, la Administración en aplicación del principio de adherencia del fin público establecido en el artículo 10, 12, 113 Y 131 de la Ley General de la Administración Pública, puede y debe  interpretar e integrar el ordenamiento jurídico en la forma que mejor garantice la realización  del fin público a que se dirigen, para lo cual, debe respetar los derechos e  intereses del particular.

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos.

2-.       No obstante, la competencia puede ser trasladada mediante delegación:

La competencia puede, sin embargo, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado.

Entre los cambios ínter orgánicos de la competencia tenemos la delegación.

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado.

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que pertenece jurídicamente a otro. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”.

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Asimismo, se prohíbe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia.

 

II.-       Análisis  del caso concreto:  

 

Como se indicó entiende este Órgano Consultivo que la consulta va dirigida a determinar el órgano competente para el ejercicio de la potestad disciplinaria y su definición  en primera y  segunda instancia. Además, si del dictamen resulta que el  TPMS es  competente,   se consulta sí este podría delegar el conocimiento y aplicación  de sanciones  por llegadas tardías o ausencias de los funcionarios, en el encargado del Área de Recursos Humanos del TPMS.

 

El criterio jurídico que acompaña la  consulta y que es suscrito  por del Lic. Juan Manuel Delgado Martén,  concluye que la  Junta Directiva y Director General del TPMS  tienen la potestad disciplinaria sobre sus funcionarios y la misma la pueden delegar en el encargado  de Recursos Humanos del Teatro Popular Melico Salazar.

 

En este sentido el documento establece: 

“ Ahora bien, la Ley 7023 que crea al Teatro Popular Melico Salazar en su artículo 6 inciso f), establece dentro de las funciones propias de la Junta Directiva las de nombrar y remover a los funcionarios de la Institución y sus programas,  sean estos temporales, administrativos, artísticos y técnicos. A su vez el artículo 8 que señala las atribuciones que tendrá el Director Ejecutivo indica en su artículo d) la de tramitar los nombramientos y remociones del personal administrativo y técnico del TPMS, acorde con lo que señale el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento; por lo que se desprende con meridiana claridad que el TPMS tiene una potestad disciplinaria sobre sus funcionarios, entendiéndose  que se deben respetar los procedimientos señalados en la normativa interna, la del Ministerio de Cultura, el Código de Trabajo o el Estatuto de Servicio Civil entre otros. Ahora bien siguiendo  el principio jurídico de que quien puede lo más puede lo menos, entenderemos que aun cuando la Ley hace alusión a la potestad de remoción  de funcionarios, es también potestad del Director Ejecutivo y la Junta Directiva del Teatro, conocer de cualquier aspecto relacionado con sus empleados y así lo hace constar el inciso ch) del artículo 8 citado que dice que el Director Ejecutivo tendrá autoridad “...sobre los empleados del Teatro Popular Melico Salazar, sean esto fijos o temporales, y los que asignen las instituciones adscritas”.

(...)

“La otra posibilidad que es la que recomienda esta Asesoría Jurídica, es la de delegar en el encargado de Recursos Humanos del Teatro Popular Melico Salazar, el conocimiento  de estos asuntos de asistencia y en general de cualesquiera otros relaciones con la materia independientemente de que se pueda conformar una jefatura o no. Y es que aquí de nuevo hay que hacer una aclaración,  que consiste en el hecho de que esta auxiliar institucional, es en todo momento una empleada del TPMS y su Jerarquía, tanto  el Director Ejecutivo como la Junta Directiva, pero que por carecerse esta Institución de un reglamento propio que regule los servicios prestados por sus funcionarios, debe aplicar lo dicho por la reglamentación del Ministerio de Cultura por lo que encuentra necesario convertir en obligatorios sus lineamientos en cuanto a la forma de aplicarlos, lo que no significa que debe depender de la autoridad de la Dirección del Ministerio  para aplicar.  Esto es, que el encargado o jefe de Recursos Humanos del Teatro Melico debe seguir la reglamentación fijada a falta de una propia, pero la aplica de forma independiente de Recursos Humanos del Ministerio cuando se trate de funcionarios del Melico como corresponda, incluso sin tener que pedir primero autorización a sus superiores salvo que se trate de asuntos que escapan a sus potestades directas.”

 

De lo anterior, se colige  que  el Asesor del TPMS otorga la competencia disciplinaria a  la Junta Directiva y al Director Ejecutivo, misma que se deriva de la facultad de nombrar y remover los funcionarios. Además, autoriza la delegación  de esta competencia  al encargado de Recursos Humanos del Melico Salazar.

 

Este Órgano Consultivo comparte el criterio jurídico vertido por el Asesor del TPMS, por las establecidas en su dictamen y por las que se indican a continuación. 

 

Con el fin de brindar una mayor claridad en la respuesta se procede a desarrollar la naturaleza jurídica,  potestades desconcentradas, empleo público e interpretación de la potestad otorgada a la Junta Directiva  de nombrar y remover los funcionarios del TPMS.

 

1.           Naturaleza Jurídica del Teatro Popular  Melico Salazar.

 

     1.1     Antecedentes Administrativos:

 

Este Órgano Consultivo en su dictamen C-318-2002 del 27 de noviembre del  2002, indicó:

   

“En primer lugar, debe aclararse que, producto de una deficiente técnica legislativa en el uso de los términos jurídicos, la norma citada, erróneamente dispone que el Teatro Melico Salazar, es un "ente" adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cuando en realidad, el concepto jurídicamente apropiado es el de órgano, ya que como se desprende de la norma citada, el Teatro Melico Salazar es parte de la estructura orgánica de ese Ministerio, y por ende forma parte del Gobierno de la República. En virtud de ello, a diferencia de un ente, el Teatro no goza de una personalidad jurídica propia y consecuentemente no es sujeto de derechos y deberes, sino que únicamente cuenta con una personería jurídica que le permite ejercer las competencias que por ley le fueron asignadas.”

 

En este mismo sentido, mediante opinión jurídica OJ-010-2004 del 19 de enero del 2004, esta Procuraduría General en respuesta a una consulta del TPMS,  reiteró  el dictamen anterior y  agregó:

 

“Por tanto, al dotarle el legislador de personería jurídica, debe entenderse que esa  personería es instrumental, únicamente para el cumplimiento de los fines que le fueron encomendados.” 

 

1.2              Análisis Legal.

 

En este orden de ideas,  es necesario tener presente  que  en su artículo 1, 6, 7 y 8 la Ley de Creación del TPMS, No. 7023 de 13 de marzo de 1986, dispone:

 

“Artículo 1.-  Créase, como una institución cultural especializada del Estado, el Teatro Popular Melico Salazar,  adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, para fomentar y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura.  Tendrá personería jurídica de derecho público e independencia en el ejercicio de sus funciones, dentro de los planes nacionales de desarrollo y las disposiciones de la presente ley.” (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 6º.- Serán atribuciones de la Junta Directiva:

 

a) Aprobar el presupuesto anual del Teatro Popular Melico Salazar.

b) Autorizar los gastos que correspondan a contrataciones, pagos e inversiones extraordinarias del Teatro Popular Melico Salazar.

c) Aprobar el calendario de todas las actividades artístico-culturales, según la programación de cada una de las instituciones adscritas mencionadas.

ch) Aprobar los demás espectáculos de personas nacionales y extranjeras que se vayan a presentar en el Teatro Popular Melico Salazar.

d) Proponer al Poder Ejecutivo, para su promulgación, el reglamento orgánico del Teatro Popular Melico Salazar y dictar todas las reglamentaciones necesarias para sus actividades.

e) Adquirir y tomar, o dar en arrendamiento, los bienes, equipos, materiales y locales que fueren necesarios para las actividades del Teatro Popular Melico Salazar.

f) Nombrar y remover al personal temporal, administrativo, artístico y técnico, del Teatro Popular Melico Salazar.

g) Rendir anualmente un informe de labores al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y presentar los planes de trabajo.

h) Las otras que le señalen la ley y sus reglamentos.” (El resaltado no es del original).

“Artículo 7º.- De una terna presentada por la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, nombrará al Director Ejecutivo.” (El resaltado no es del original)

“Artículo 8º.- El Director Ejecutivo tendrá las siguientes atribuciones:

 

a) La representación judicial y extrajudicial del Teatro Popular Melico Salazar, con facultades de apoderado generalísimo, previo acuerdo de la Junta Directiva.

b) Ejercer la administración del Teatro Popular Melico Salazar, y acatar y ejecutar las disposiciones y acuerdos de la Junta Directiva.

c) Elaborar los planes de trabajo del Teatro Popular Melico Salazar y los proyectos de presupuesto, que someterá a la aprobación de la Junta Directiva.

ch) Autoridad sobre los empleados del Teatro Popular Melico Salazar, sean éstos fijos o temporales, y los que le asignen las instituciones adscritas.

d) Tramitar los nombramientos y remociones del personal administrativo y técnico del Teatro Popular Melico Salazar, conforme con lo establecido en el Estatuto y Reglamento del Servicio Civil.

e) Vigilar porque empresarios y contratistas cumplan con sus obligaciones y acaten las instrucciones de la Junta Directiva, a la cual deberá comunicar cualquier deficiencia o violación que ocurra.

f) Estar presente en todos los actos, funciones y ensayos generales que se efectúen en el Teatro Popular Melico Salazar y en las sesiones de Junta Directiva, en las que tendrá derecho a voz y voto.

g) Presentar un informe anual de labores a la Junta Directiva y todos aquellos informes que le solicite la Junta cuando lo considere conveniente.

h) Todas aquellas que le señalen las leyes y reglamentos.” (El resaltado no es del original).

 

Los términos resaltados en la trascripción que nos permitiéramos hacer  de los artículos 1, 6, 7 y 8  de la Ley de creación del TPMS señala la materia y funciones que fueron desconcentradas del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

 

En este sentido, podemos indicar que el artículo 1 establece  la materia  que por su especialidad, utilidad e interés público, consideró el legislador necesario separar  de la actividad ordinaria del Estado y crear un órgano desconcentrado altamente especializado –según la composición de su Junta Directiva- al que en el artículo 3 le puntualiza  fines específicos, y al que dota de personería jurídica de derecho público para que logre mayor agilidad en los procedimientos propios de su especialidad.

 

       De manera que se desconcentró la función de “fomentar y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura”  y  el ejercicio de  funciones o tareas necesarias para cumplir ese fin principal, o  los otros señalados en el artículo 3 de su ley de creación.  En actividades propias de la consecución de esos fines  es que el TPMS  puede y debe ejercer su personería jurídica (Artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la LGAP, 1 y 3 de la Ley de creación del TPMS). 

 

Del análisis de las normas  mediante las cuales ha operado la desconcentración de competencia del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes hacia el Teatro Popular Melico Salazar  y realizando una aplicación e interpretación de ellas en forma  extensiva en su favor es que podemos concluir que también se ha desconcentrado del ministro de dicha Cartera Ministerial  la materia de manejo de personal.

 

En este sentido,  el inciso f del artículo 6 de la Ley No. 7023 al atribuirle a la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar la competencia de  “Nombrar y remover  al personal temporal, administrativo, artístico y técnico, del TPMS”, la norma desconcentra del Ministro la materia de manejo de personal y por ende, para efectos disciplinarios, la convierte en órgano jerárquico superior  del TPMS.

 

       En referencia al Director Ejecutivo del TPMS  es importante indicar los  artículos 7 y 8 transcritos claramente  se colige que el  Director  Ejecutivo  se encuentra subordinado a la Junta Directiva  en la materia desconcentrada pero su nombramiento  compete al Ministro de Cultura Juventud y Deportes.

 

No obstante, el Director Ejecutivo se constituye en autoridad sobre los empleados  del TPMS y tiene la obligación de “tramitar  los nombramientos y remociones del personal administrativo y técnico del Teatro Popular Melico Salazar, conforme con lo establecido en el Estatuto y Reglamento del Servicio Civil”.

 

Por consiguiente, la desconcentración que operó en el Teatro Popular Melico Salazar es de carácter funcional  en razón de la especialidad  y de orden jerárquico con relación Ministro. Se trata de una desconcentración de competencias técnicas  y  administrativas que  conlleva la alteración de las normas atinentes a la jerarquía. Por consiguiente, con la desconcentración el jerarca (Ministro de Cultura Juventud y Deportes) pierde la competencia para emitir actos relativos a la materia desconcentrada, entre ella, la potestad disciplinaria sobre los funcionarios del TPMS. No obstante, según se señaló el Ministro por imperativo legal (artículo 7 de la Ley No. 7023)  conserva su competencia para nombrar, sancionar  o remover al Director Ejecutivo  con las limitaciones de ley. 

 

En síntesis,  la potestad disciplinaria  del personal del Teatro Popular Melico Salazar, fue desconcentrada  del Ministro  de Cultura, Juventud y Deportes hacia el  Órgano TPMS, misma que debe ser ejercida por la Junta Directiva, el Director Ejecutivo, o  el jefe inmediato cuando corresponda, según se detallara más adelante. 

 

            Dicho lo anterior, es importante  delimitar el régimen de empleo en el sector público principalmente los actos de nombramiento, el que decide remover y  el que decide en definitiva la remoción. También es necesario resaltar la necesaria existencia de un  acuerdo del  Poder Ejecutivo  para cumplir formalmente el nombramiento y remoción de un funcionario público.

 

2.           Régimen de empleo en el sector público.

 

            Este Órgano Consultivo en reiteradas ocasiones  ha manifestado que  las relaciones de los funcionarios con el Estado constituye un régimen estatutario, según se desprende, no solo de la Constitución Política sino de varias normas de rango legal. Así, encontramos  que en nuestro Pronunciamiento C-250-02  del 23 de setiembre del 2002, manifestamos:

 

“De otra parte, es importante considerar que la referida Carta Magna, en sus artículos 191 y 192, dispone la emisión de un Estatuto de Servicio Civil para regular las relaciones entre el Estado y los servidores públicos. Tales preceptos son desarrollados en forma amplia por la ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953 (Estatuto de Servicio Civil) y sus leyes conexas. A manera de ilustración, transcribimos literalmente lo que disponen los citados preceptos constitucionales:

 

"Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

"Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

 

    Es importante señalar que el concepto de Estado, utilizado por la Constitución Política, comprende no sólo al poder central, sino también a las demás instituciones públicas; lo anterior, según se desprende de los antecedentes de las normas constitucionales, y de la conceptualización del término que se utiliza a lo largo de la Carta Fundamental.

 

    Así las cosas, conforme a lo expuesto, es dable indicar que en cuanto al sector público (del cual es parte el Consejo Nacional de la Producción) el sistema jurídico de empleo que priva es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto por los numerales citados, contemplados en la Constitución Política.

 

    El razonamiento esbozado, tiene cabida inmediata en lo que reiteradamente ha manifestado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en punto a la materia de análisis, así:

 

"XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores..." (Ver Considerando VIII, del Voto No. 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994)

 

    Esta orientación normativa y jurisprudencial, se ve complementada con la emisión de la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227, de 2 de mayo de 1978, en donde en forma clara se dispone que el Derecho Administrativo es el que debe aplicarse a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.”

 

Dicho lo anterior, queda claro que en el sector público (del cual es parte el Teatro Popular Melico Salazar) el sistema jurídico de empleo que priva es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 191 y  192 de la Constitución Política. 

 

3.                  Sobre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos del    

          Poder Ejecutivo cubiertos por el Régimen de Méritos.          

  

Los incisos 1 y 2 del artículo 140  de la Carta Magna  disponen como deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente de la República y al respectivo Ministro, nombrar y remover libremente “…a los empleados y funcionarios que sirven cargos de confianza, y a los demás que determine,  en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil”; y a  los restantes servidores de su dependencia, sujetándose para ello, a los requisitos prevenidos  por la Ley de Servicio Civil.   

 

En este sentido los artículos 1, 2, 14, 27,  43 y 44    del Estatuto del Servicio Civil (Ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953), establecen:

 

“Artículo 1º.- Este Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos servidores.”

 

“Artículo 2º.- Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.” (El resaltado no es del original).

 

“Artículo 14.- Son atribuciones del Tribunal de Servicio Civil,

conocer:

a) En primera instancia de los casos de despido, previa información

levantada por la Dirección General.(...)”

 

“Artículo 27.- El Ministro o Jefe autorizado deberá escoger al nuevo
empleado entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles que le presentará la Dirección General de Servicio Civil (...)”

 

“Artículo 43.- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de
sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81
del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que
impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o
de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos.
La calificación de la gravedad de las faltas la hará en detalle el
Reglamento de esta ley y los Reglamentos Interiores de Trabajo.
Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para
el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley
concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones; siempre que se realice con observancia de las siguientes reglas:

a)      El Ministro someterá por escrito a conocimiento de la Dirección
General de Servicio Civil su decisión de despedir al trabajador con
expresión de las razones legales y hechos en que la fundamenta.(...).

 

“Artículo 44.- Las partes tendrán un término de tres días hábiles,
contados a partir del siguiente al de la notificación del fallo del
Tribunal del Servicio Civil, para apelar. El recurso se concederá en
ambos efectos para ante el Tribunal Superior de Trabajo. El fallo del
Tribunal Superior será definitivo y si se revocare la sentencia apelada, dictará en el mismo acto nuevo fallo, y resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago en su favor de los salarios caídos. (...)” (El resaltado es nuestro).

 

De las normas transcritas claramente  se colige que el nombramiento y  la decisión de despedir al servidor compete al Ministro  en su condición de jerarca superior del Órgano, salvo norma expresa que  desconcentre el manejo de recursos humanos. En este sentido, una vez  tomado el acto y cumplidas las formalidades de ley  corresponde publicar un   acuerdo  del Poder Ejecutivo.

 

Es importante,  resaltar que tratándose  de funcionarios que están  protegidos por el Régimen del Servicios Civil, la decisión del Ministro o jerarca superior del órgano debe ser sometida  a conocimiento del Servicio Civil.    Es decir, es el Tribunal del Servicio Civil en primera instancia  y el Tribunal Superior de Trabajo en segunda instancia -actuando como jerarquía impropia-, son los que en definitiva resuelven el despido de un funcionario público.  No se omite indicar  que dicha resolución habilita al Poder Ejecutivo para remover al funcionario, el cual, deberá de emitir el acuerdo correspondiente.

 

En este sentido,  mediante dictamen  C-079-2007 del 15 de marzo de 2007, este Órgano Asesor indicó:

 

“Como titular de la potestad disciplinaria, el Ministro es el competente para decidir iniciar un procedimiento sancionatorio, pero también para concluirlo, adoptando la decisión final sobre el mismo. En consecuencia, la resolución final del procedimiento que determina la existencia de una de las causales previstas por el ordenamiento para sancionar es competencia del Ministro de que se trate. Una resolución que puede implicar, obviamente, la imposición de una sanción.  El punto es si dentro de esa competencia está el decidir el despido de un funcionario.   Lo anterior considerando que, conforme las disposiciones constitucionales antes citadas, es al Poder Ejecutivo al que corresponde nombrar y remover los funcionarios del Poder Ejecutivo.

 

La respuesta que da nuestro ordenamiento es que la decisión de despedir proviene del ministro. Ello significa que corresponde a este funcionario el determinar si se han presentado las causales que justifican la imposición de una sanción o, en su caso, de aquéllas bajo las que la ley autoriza un despido. Esa decisión de despedir puede originar un procedimiento especial en vía administrativa si el funcionario está protegido por el Régimen de Servicio Civil, artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, que no es el caso del policía de tránsito. En su caso, la decisión del ministro de despedir debe ser sometida a conocimiento del Servicio Civil. Así, dentro del régimen del Servicio Civil, la decisión de despido corresponde en último término al Tribunal de Servicio Civil. Compete al Tribunal de Servicio Civil dictar la resolución final del procedimiento, artículo 44. La resolución que adopte el Tribunal es vinculante para el Poder Ejecutivo.  Se excluye de dicha participación el caso de despido con pago previo de los derechos laborales en los supuestos contemplados en el numeral 47 del referido Estatuto.

 

Es de advertir que si bien la decisión de despedir en el Régimen de Servicio Civil corresponde a una instancia externa, el acto de despido es formalmente adoptado por el Poder Ejecutivo, sea Presidente de la República y Ministro de Ramo.

 

En el caso de los funcionarios no cubiertos por el Servicio Civil, la decisión de despedir es consecuencia del procedimiento sancionatorio a que hemos hecho referencia. Procedimiento tramitado en el seno del propio reparto administrativo y que debe ser resuelto por el Ministro como jerarca de la organización. Empero, esta resolución administrativa debe implicar la emisión posterior de un acto por el Poder Ejecutivo que pronuncie el despido de mérito.”

 

            Visto lo anterior,  queda claro que el acto de nombramiento y la decisión de despedir a  un funcionario es resorte  del jerarca superior. No obstante,  en el caso del despido  el jerarca superior debe someter al Servicio Civil  su decisión, la cual, será resuelta en definitiva por el Tribunal del Servicio Civil.  Una ver firme la resolución  del Tribunal el  Poder Ejecutivo queda autorizado para separar al funcionario y  emitir el acto formal de despido.

 

Sobre la decisión de despedir un funcionario por el máximo jerarca  la Sala Constitucional en el Voto No. 5227-94, manifestó:

 

“De previo  a todo despido de un funcionario público, debe  seguírsele el debido proceso, por lo que la decisión fundamentada  que debe presentar el jerarca de despedir al funcionario, ante la  Dirección General del Servicio Civil, no constituye más que la  iniciación de un procedimiento administrativo, que bien puede  concretarse o no; en el cual se debe garantizar el debido  proceso. (VOTO: 5227‑94).

 

            En síntesis,  el acto de nombramiento y la decisión de despido lo dicta el jerarca superior del órgano.  No obstante, tratándose de funcionarios bajo el Régimen de Méritos,  el despido definitivo es resuelto por el Tribunal del Servicio Civil. En ese sentido, una vez firme la resolución que autoriza el despido del funcionario  el Poder Ejecutivo se encuentra en plena competencia de dictar acto de remoción.

            En el caso del nombramiento, si bien  el jerarca superior dicta el acto de nombramiento  no se excluye que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitucional Política y 2 del Estatuto del Servicio Civil, se deba emitir el acuerdo del Poder Ejecutivo. 

 

4.           Solución al problema planteado: 

 

De lo expuesto este Órgano Consultivo  colige  que la  Ley Nº 7023, estableció como jerarca superior del Teatro Popular Melico Salazar  a la Junta Directiva desconcentrando  del Ministro de Cultura, Juventud y Deportes,  la materia especializada   de  fomentar y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura y el manejo de personal del TPMS.

Para el nombramiento del personal cubierto por el Servicio Civil será de resorte de la Junta Directiva del TPMS, lo cual, no excluye que en aplicación de lo dispuesto constitucionalmente se deba emitir el acuerdo del Poder Ejecutivo.

Para la remoción de los funcionarios también  pertenecientes al Régimen de Méritos  la decisión de  iniciar el proceso de despido ante el Servicio Civil corresponde a Junta Directiva del TPMS, como jerarca superior del Órgano TPMS.  Pero en aplicación de la normativa transcrita del Estatuto del Servicio Civil será el Tribunal del Servicio Civil el que en definitiva dicte la resolución final, misma que tiene recurso de alzada ante el Tribunal Superior de Trabajo para dar agotada la vía administrativa.

En este sentido, de ser acogido el despido  por dicho Tribunal el Poder Ejecutivo puede emitir el acto que pronuncie el  despido de mérito. 

 

Según lo expuesto y en aplicación de los  artículos  102 y 104 de la Ley General de la Administración Pública, es que  nace una indiscutible relación jerárquica, en la que la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar, como órgano jerárquico superior del respectivo Teatro Popular Melico Salazar, podrá ejercer sobre sus empleados subordinados, la potestad disciplinaria. Tal y como lo ha advertido la Sala Constitucional, “(...) el derecho disciplinario presupone una relación de subordinación entre el órgano sometido a la disciplina y el órgano que la establece o aplica, más que para castigar, para corregir, e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter correctivo de las sanciones disciplinarias (...)” (Resolución Nº 5594-94 de las 15:48 horas del 27 de setiembre de 1994, confirmada en la resolución Nº 2004-10227de las 15:56 horas del 21 de setiembre de 2004, citado en la O.J -066-2005).

 

En síntesis, lo que el legislador desconcentró en el TPMS fue la  actividad del fomento y desarrollo de las artes del espectáculo y la popularización de la cultura. Para el desarrollo de esta actividad  goza de independencia  en sus funciones y plena capacidad jurídica   únicamente dentro del marco establecido en su Ley de creación, la cual, abarca el nombramiento, remoción y ejercicio de potestades  disciplinarias sobre los  funcionarios  del TPMS cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, previo cumplimiento de las formalidades y procedimientos del Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento. 

 

En este sentido, la decisión de remover a los funcionarios del TPMS corresponde a la Junta Directiva  pero los demás casos disciplinarios como suspensión, amonestaciones escritas o verbales  pueden ser ejercidas  por el Director Ejecutivo de conformidad con  el artículo 8  inciso ch) de la Ley No. 7023. En estos últimos casos la resolución del Director Ejecutivo contará con recurso de apelación ante la Junta Directiva del Teatro Popular del Melico Salazar quien dará agotada la vía administrativa.  

 

De lo expuesto, este Órgano Consultivo concluye que  el  Director Ejecutivo esta facultado para delegar la tramitación de los procedimientos disciplinarios en la encargada de  recursos humanos del TPMS u cualquier otro inmediato inferior  que tenga funciones de igual naturaleza,   de conformidad con el artículo 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.  

 

Por último, es importante resaltar que a falta de un Reglamento Autónomo de Trabajo del Teatro Popular Melico  Salazar  la relación de servicios del personal del TPMS se deben regir por el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento.

 

El Decreto Ejecutivo No. 15122-84 “Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”, no es aplicable al TPMS, en lo relativo al órgano competente para emitir los actos disciplinarios.  No obstante,  dicho Reglamento puede integrar el marco normativo  y ser aplicado  en todo lo que no contradiga la desconcentración operada en la Ley No. 7023 supra citada.

 

            En lo que respecta a las normas relativas a las ausencias y llegadas tardías cabe destacar,  el artículo 35 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil que  indica:

 

“Artículo 35.- En todos los casos, el servidor deberá notificar a su jefe inmediato lo antes posible, verbalmente o por escrito, las causas que le impiden asistir a su trabajo. (...)  (Reformado por Decreto Ejecutivo No.27096 de 15 de mayo de 1998)

 

Por su parte, los artículos 58 y 59,  del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes,   establecen:

 

“Artículo 58.—Los despidos de los trabajadores amparados por el Régimen de Servicio Civil, se tramitarán conforme lo dispuesto por el Estatuto del Servicio Civil, su Reglamento y las disposiciones contenidas en este Reglamento.

 

Artículo 59.—Las sanciones serán ejecutadas o impuestas, según el caso, por el Jefe de Personal del Ministerio, excepto el despido que se llevará a cabo, siguiendo los trámites que señala el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil.

No obstante lo anterior, el apercibimiento verbal podrá ser impuesto directamente por el Director o jefe inmediato; quien podrá notificarlo por escrito a la Oficina de Personal a efecto de dejar constancia de la sanción impuesta.” (El resaltado es nuestro).

 

            De conformidad con lo expuesto,  tratándose del TPMS el órgano competente para imponer las  sanciones disciplinarias son la Junta Directiva,  el Director Ejecutivo o el Jefe Inmediato del servidor tratándose de amonestaciones verbales.

 

Por su parte, en cuanto a llegadas tardías el Reglamento citado establece:

 

“Artículo 43.— Se considera como llegada tardía la presentación al trabajo después de diez minutos de la hora señalada para el comienzo de las labores en la correspondiente fracción de jornada.

En casos calificados, el jefe inmediato, o Director General podrá justificar las llegadas tardías, y el Departamento de Personal del Ministerio lo hará objeto del trámite respectivo, en cuanto sean procedentes.”

 

Artículo 54.—Conforme con lo establecido en este Reglamento, las llegadas tardías injustificadas computables al final de un mismo mes calendario, se sancionarán de la siguiente forma:

a) Por tres, -amonestación verbal. (…)”

 

Sobre, las ausencias el Reglamento establece como sanción mínima una amonestación escrita según se desprende del artículo 55 del citado Reglamento.

 

En este sentido,  el Director Ejecutivo o el jefe inmediato del TPMS debe amonestar verbalmente al funcionario que  acumule tres llegadas tardías dentro del plazo citado. En el caso de ausencias el jefe inmediato deberá reportarlo al Director Ejecutivo  o a la encargada de recursos humanos del TPMS, de haberse producido la delegación de instruir el procedimiento administrativo para  que se ejercite el deber  disciplinario.

 

III.-  CONCLUSIONES:  

 

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-       La Ley No. 7023 del 13 de marzo de 1986 desconcentró, en grado máximo, el Teatro Popular Melico  Salazar del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.  El  Teatro Popular Melico Salazar cuenta con  personería jurídica  de tipo instrumental, únicamente para el cumplimiento de los fines que le fueron encomendados por la Ley de creación.

 

2.-       La desconcentración que operó en el Teatro Popular Melico Salazar en razón de la materia especializada y de orden jerárquico con relación Ministro de Cultura, Juventud y Deportes. Se trata de una desconcentración de competencias técnicas  y  administrativas que  conlleva la alteración de las normas atinentes a la jerarquía para  fomentar y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura.

 

3.-       En virtud de la desconcentración operada mediante la Ley No. 7023 a favor del Teatro Popular Melico Salazar el Ministro de Cultura Juventud y Deportes perdió la competencia para emitir actos relativos a la materia desconcentrada, entre ella, la potestad disciplinaria sobre los funcionarios del TPMS.

 

4.-       El  Director  Ejecutivo  se encuentra subordinado a la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar  en la materia desconcentrada pero su nombramiento  compete al Ministro de Cultura Juventud y Deportes de conformidad con el artículo 7 de la Ley No. 7023.

 

5.-       El sistema jurídico de empleo que priva en el Teatro Popular Melico Salazar  es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 191 y  192 de la Constitución Política. 

 

6.-       La Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar es el jerarca superior del Teatro Popular Melico Salazar  y por ende le compete, entre otras cosas, el nombramiento y decidir la remoción de los funcionarios del Teatro Popular Melico Salazar.

 

7.-       De conformidad con el artículo 44 del Estatuto del Servicio Civil, tratándose de funcionarios cubiertos por el régimen del Servicio Civil, la decisión de despido corresponde en último término al Tribunal de Servicio Civil. La decisión del  Tribunal habilita al Poder Ejecutivo a remover al funcionario público, para lo cual, debe  emitir y publicar el acuerdo correspondiente.  Se excluye de dicha participación el caso de despido con pago previo de los derechos laborales en los supuestos contemplados en el numeral 47 del referido Estatuto.

8.-       El Decreto Ejecutivo No. 15122-84 “Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”, no es aplicable al TPMS, en lo relativo al órgano competente para emitir los actos disciplinarios.  No obstante,  dicho Reglamento puede integrar el marco normativo  y ser aplicado  en todo lo que no contradiga la desconcentración operada en la Ley No. 7023 supra citada.

           

9.-       La potestad disciplinaria  del personal del Teatro Popular Melico Salazar, debe ser ejercida por la Junta Directiva, el Director Ejecutivo, o  el jefe inmediato conforme a la Ley No. 7023, el Estatuto del Servicio Civil, su Reglamento y el Decreto Ejecutivo No. 15122-84 con la limitación anteriormente dicha.

 

10.-     La decisión de remover a los funcionarios del TPMS corresponde a la Junta Directiva  pero los demás casos disciplinarios como suspensión, amonestaciones escritas o verbales  pueden ser ejercidas  por el Director Ejecutivo de conformidad con  el artículo 8  inciso ch) de la Ley No. 7023. En estos últimos casos la resolución del Director Ejecutivo contará con recurso de apelación ante la Junta Directiva del Teatro Popular del Melico Salazar quien dará agotada la vía administrativa.  

 

11.-     El  Director Ejecutivo puede delegar la tramitación de los procedimientos disciplinarios en el encargado de  recursos humanos del Teatro Popular Melico Salazar,  de conformidad con el artículo 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.  

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Randall Salazar Solórzano

Procurador Adjunto

 

 

 

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