C-190-2007

12 de junio de 2007

 

Señora

Emma C. Zúñiga Valverde

Secretaria – Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° 15.602 de 9 de abril de 2007.  En dicho documento, se nos formula una solicitud de criterio, tal y como pasamos a puntualizar.

 

I.                   Objeto del dictamen solicitado.

 

Se informa que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS), en el artículo 29° de la sesión N° 8142, del día 29 de marzo de 2007, adoptó un acuerdo que, en lo que nos atañe, indica:

 

“ARTÍCULO 29° (…)

 

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, debido a la naturaleza de compra de medicamentos que realiza la Caja Costarricense de Seguro Social y para los efectos del dictamen que establece el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva ACUERDA solicitar a la Procuraduría General de la República el correspondiente criterio técnico-jurídico, en relación con la anulación de la resolución N° -01-2005 emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas del día 27 de enero de 2005 y la respectiva publicación.

 

Mediante la citada resolución se inhabilitó por un período de cuatro años a la firma Laboratorios Stein S.A. por incumplimiento contractual respecto de la orden de compra número 3339, que se originó en la solicitud de cotización ME-2003-051, promovida para la compra de Fenitoína Sódica.”

 

II.                Antecedentes.

 

De conformidad con la documentación que se acompaña a su oficio, comprensiva de un expediente administrativo, y cuya carátula refiere al concurso número ME-2003-051, promovido para la compra de fenitoína sódica de 100 mg.,  esta Procuraduría General considera de relevancia destacar los siguientes hechos:

 

1.                  Que la CCSS promovió el concurso número ME-2003-051 para la compra de Fenitoína sódica de 100 mg acción prolongada, resultando adjudicataria la empresa Laboratorios Stein S.A.  La adjudicación indicada se acordó por la Junta Directiva de la CCSS en sesión 7744, artículo 8, del día 3 de abril del 2003 (ver folios 47, 48 y 50 del expediente administrativo).

 

2.                  Que las fechas de entrega del medicamento indicado se pactaron para el 29 de setiembre y 29 de diciembre, ambas del año de 2003 (folio 50 del expediente administrativo).

 

3.                  Que mediante Informe de Control de Calidad elaborado por el Laboratorio de Normas y Calidad de Medicamentos sobre el producto Fenitoina Sódica 100 mg cápsulas acción prolongada, se rechazó, en varias oportunidades, distintos lotes del producto por no cumplir con las pruebas técnicas respectivas  (folios 1, 27, 39, 174 y 175 del expediente administrativo).

 

4.                  Mediante resolución dictada por la Contraloría General de la República a las 9:00 horas del 20 de setiembre de 2004, oficio número 11208, se conoció la denuncia interpuesta contra Laboratorios Stein S.A. por presuntos incumplimientos en la ejecución del Concurso ME-2003-051.  En dicho criterio, notificado al Presidente Ejecutivo de la CCSS en fecha 21 de setiembre del 2004, se consideró:  “Ahora bien, en el caso subexámine tenemos que la Sección Compra Medicamentos acredita atrasos en la entrega del producto por parte de la adjudicataria, y de que el Laboratorio de Normas y Calidad de Medicamentos de la CCSS rechazó la fenitoína sódica 100 mg de la adjudicataria por no cumplir con la prueba de valoración, por lo que se impone que la CCSS inicie el respectivo procedimiento administrativo ordinario con la finalidad de imponer una sanción de inhabilitación o de apercibimiento a la empresa Laboratorios Stein S.A., la cual procedería siempre y cuando producto de ese procedimiento se llegue a comprobar fehacientemente un incumplimiento contractual (atrasos en las entregas, y medicamentos que no superan el control de Laboratorio) por parte de la empresa Laboratorios Stein S.A.”.   Con fundamento en el anterior razonamiento, se dispone en el POR TANTO del acto que se reseña: “ (…) 2) Trasladar la presente gestión a la CCSS, para que valore la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo ordinario a la empresa Laboratorios Stein S.A., con la finalidad de imponer una sanción de inhabilitación o apercibimiento por supuestos incumplimientos contractuales en la ejecución del contrato producto del Concurso ME-2003-051” (folios 59 a 63 y 131 a 136 del expediente administrativo.  El subrayado no está contenido en el original).

 

5.                  La Presidencia Ejecutiva de la CCSS traslada la anterior comunicación de la Contraloría General a la Gerencia División de Operaciones de la CCSS, sin que se desprenda del respectivo oficio (DVM 0150-04 del 23 de setiembre del 2004) el motivo o la razón para tal traslado (ver folio 137 del expediente administrativo).

 

6.                  A su vez, la Gerente de la División de Operaciones traslada el mismo asunto que le remitiera la Presidencia Ejecutiva al Director de Recursos Materiales, mediante oficio 1036-2004, indicándose textualmente:  “Se adjunta oficio DVM-150-04, suscrita (sic) por el Lic. David Valverde Méndez, Jefe de Despacho, Presidencia Ejecutiva, referente a solicitud de imposición de la sanción de inhabilitación en contra de la empresa Laboratorios Stein S.A. por presuntos incumplimientos en la ejecución del contrato del concurso ME-2003-051”  (ver folio 138 del expediente administrativo.

 

7.                  El Director Corporativo a.í. de la Dirección de Recursos Materiales traslada, mediante oficio DRM-2347-10-2003 del 11 de octubre del 2004, la solicitud de Gerencia contenida en el oficio 1036-2004 al abogado del Área de Asesoría Evaluación y Gestión Local para que realice un “… análisis sobre una eventual imposición de sanción de inhabilitación en contra de la empresa Laboratorios Stein S.A. por presuntos incumplimientos en la ejecución del contrato del concurso ME-2003-051, promovida para la compra de 78.000 cientos de fenitoína sódica de 100 mg.”  (ver folio 139 del expediente administrativo).

 

8.                  De igual manera, el Coordinador del Sub-Área Gestión de Medicamentos, mediante oficio SAGM-1792-2004, traslada el mismo asunto a la Dirección de Recursos Materiales, indicando, además, que Laboratorios Stein S.A. tiene una sanción de apercibimiento derivada del concurso ME 98-401.  (ver folios 142-143 del expediente administrativo).

 

9.                  A raíz del oficio citado en el Hecho anterior, nuevamente el Director Corporativo de la Dirección de Recursos Materiales, mediante oficio DRM-2426-10-2004 del 20 de octubre del 2004, remite al abogado del Área Asesoría Evaluación y Gestión Legal, el oficio SAGM-1792-2004, para que:  “… proceda iniciar un procedimiento administrativo ordinario a la empresa Laboratorios Stein, con el fin de imponer sanción de inhabilitación o apercibimiento por supuestos incumplimientos contractuales en la ejecución del contrato, amparados al concurso ME-2003-051, promovido para la compra del medicamento fenitoína.” (ver folio 147 del expediente administrativo).

 

10.              La Unidad de Trámites Legales del Área de Adquisiciones de la CCSS, mediante resolución número UTL-387-2004 de las 14:00 horas del 13 de diciembre del 2004, denominado “Audiencia Presunto Incumplimiento Contractual” abrió procedimiento sumario contra Laboratorios Stein S.A. por supuestos incumplimientos en la ejecución del contrato originado en el concurso número ME-2003-051, orden de compra 3339. Por ser de interés a los efectos del presente dictamen, transcribimos en su totalidad el citado “acto inicial”:

 

“I.  La Caja Costarricense de Seguro Social promovió la ME-2003-051 por la adquisición de fenitoína sódica 100 mg de acción prolongada en cápsulas, estableciéndose en la orden de compra # 3339; dos entregas con tres meses de intervalo, siendo la primera a 60 días naturales a partir del día posterior a la comunicación del retiro de la orden de compra, con todas las especificaciones técnicas exigidas en el pliego: específicamente FEU última edición y sus suplementos además de las exigencias de la ficha técnica.

II.                             Se desprende de lo anterior (sic) que son dos los aspectos medulares que privaron para el planteamiento de los diferentes reclamos:  1.  los plazos de entrega, que como se puede observar las entregas parciales fueron la tónica en la ejecución de la primera entrega (sic) del negocio.  2.  la calidad en clara referencia de control de calidad en términos de no cumplirse con la prueba de uniformidad de dosis por uniformidad de contenido.

III.  Sobre esta situación esa empresa tiene pleno conocimiento en vista de la correspondencia observada en el expediente administrativo, razón de fundamento para que se les inste a que presenten los descargos que correspondan al elenco de imputaciones que se establecen en el aparte que precede dentro del plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación para que formule sus alegatos y aporte las pruebas de descargo que correspondan.

IV.  La documentación de este expediente pude (sic) consultarse para cualquier efecto, en el piso 13, Trámites Legales del Edificio Laureano Echando Vicente, Oficinas Centrales de la Caja Costarricense de Seguro Social, por lo que el expediente está a disposición entre las 8 horas y quince horas de lunes a viernes.  Importante es que ante un eventual silencio dentro del plazo según lo hemos indicado, no significa que exista impedimento alguno para dictar la resolución que final fundamentado (sic) en la documentación y pruebas aportadas.  Pueden hacerse acompañar de un profesional en Derecho si así lo disponen.  Señalar lugar para notificaciones.”   (ver folios 148-149 del expediente administrativo)  Esta resolución fue debidamente notificada a la empresa Laboratorios Stein S.A.(folio 150 del expediente administrativo).

 

11.              La empresa Laboratorios Stein S.A. no se refirió a los hechos imputados en la resolución señalada en el punto anterior.

 

12.              Mediante resolución dictada por el Coordinador del Área de Adquisiciones, número S.#01-2005, de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, se estableció una sanción de inhabilitación por cuatro años a la firma Laboratorios Stein S.A. por incumplimiento contractual respecto a la orden de compra número 3339 para la adquisición de fenitoína sódica de 100 mg, acción  prolongada.  Resulta igualmente oportuno transcribir la motivación (en la inteligencia del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) que lleva a la imposición de la sanción de referencia:

 

“IV- Existen suficientes pruebas documentales emitidas por órganos auxiliares de este (sic) Administración, como son los casos del Laboratorio Control de Calidad, Area (sic) Almacenamiento y Distribución como también de nuestra propia Area (sic), que demuestran serios incumplimientos del bien licitado y adjudicado a Laboratorios Stein S.A.

En cuanto a las entregas, es conocido que se pactaran (sic) únicamente dos entregas según se indicó:  la primera era para el 29 de setiembre de 2003 y la segunda el 29 de diciembre del mismo año.  En cuanto a la primera entrega, tenemos que decir fue fraccionada e incluso se observan serios incumplimientos en su calidad, en cuanto a la segunda, denotan los documentos rechazos en su totalidad en vista de que, no se cumplen con la pruebas de valoración, además de fraccionarse.  En todo caso, al día de hoy, no se han entregado las cantidades en su totalidad que se habían pactado.  En cuanto a la calidad, bueno, no más en este epígrafe, refleja que también hubo serios incumplimientos que son demostrados bajo los términos de los informes del Laboratorio de Control de Calidad que demuestran en forma contundente que su calidad no fue la idónea.

Nos queda claramente establecido que son dos asuntos los que se incumplieron:  las entregas y por último la calidad del producto.

Informamos que pese a notificación de audiencia para la presentación de los descargos que correspondieran, la misma no tuvo respuesta correspondiente.  También se informa que pesa sobre esa firma, un apercibimiento el cual rige a partir del 5 de diciembre del 2003 y que derivó la orden de compra # 1431 y Cotización ME-98-401 y mismo código.

POR TANTO   De conformidad con lo expuesto y lo estipulado en los artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, artículos 77, 79 del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos de la Ley # 6914, artículo 100 incisos a y d de la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE:  1. Inhabilitar por cuatro años a la firma LABORATORIOS STEIN S.A. por incumplimiento contractual respecto a la orden de compra  # 3339 que se originó en la solicitud de cotización ME-2003-051 por la adquisición de fenitoína sódica de 100 mg, acción prolongada, en cápsulas y todas las especificaciones exigidas en el cartel como también de la oferta que se anotan en la orden de compra ya indicada y, según código 1-10-28-0540.”  (folios 151 a 153 del expediente administrativo).

 

13.              Que Laboratorios Stein interpuso recurso de revocatoria y apelación en contra de la resolución indicada en el hecho que antecede  (folios 158 a 162 del expediente administrativo).

 

14.              Producto de la interposición del recurso indicado en el hecho anterior, el asesor legal del Departamento de Adquisiciones solicita información a la Dirección de Farmacoterapia y al Laboratorio Normas y Calidad de Medicamentos sobre los argumentos en que se sustenta el recurso de revocatoria y apelación indicado en el hecho anterior (ver folios 163, 166-176 del expediente administrativo)  No existe constancia, en el expediente administrativo, que lo informado por esas dependencias fuera puesto en conocimiento de Laboratorios Stein S.A.

 

15.              Mediante resolución dictada por el Coordinador de Adquisiciones de la CCSS, número R. 25-2005 de las 13:30 horas del 8 de abril de 2005, se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por Laboratorios Stein y se confirmó la sanción  de inhabilitación impuesta (folios 199 a 203  del expediente administrativo). 

 

16.              Mediante resolución dictada por la Dirección de Recursos Materiales de la CCSS, número R. 31-2005 de las 13:15 horas del 28 de abril de 2005 se rechazó el recurso de apelación interpuesto por la firma Laboratorios Stein S.A.  Igualmente interesa destacar el contenido íntegro de la parte considerativa del presente acto administrativo:

 

“Sometida a estudio y a revisión la S# 01-2005 a solicitud expresa de la firma Laboratorios Stein S.A., este Despacho ratifica todos los extremos de la Res. # 25-2005 con lo cual se responde el presente recurso.  No se agrega nada más y se confirma todo lo actuado por la Administración.  Se da por agotada la vía administrativa.”  (folio 205  del expediente administrativo).

 

17.              Mediante oficio número U.T.L.-2005-177 de 8 de agosto de 2005, emitido por la Dirección de Recursos Materiales, se conoce la solicitud de revisión de la resolución número 31-2005, confirmando dicha Dirección la sanción impuesta a Laboratorios Stein S.A.  Valga mencionar que el recurso de revisión a que se alude en este acto no se encuentra agregado al expediente remitido a la Procuraduría General (folios 220 a 239 del expediente administrativo)

 

18.              Que mediante resolución  dictada por el Departamento de Adquisiciones de la CCSS a las 15:15 horas del 25 de noviembre de 2003, se le aplica a la empresa Laboratorios Stein S.A. la sanción de apercibimiento por entrega tardía del artículo “Fenitoina Sódica 100mg”, Orden de Compra número 1431, derivado del concurso ME-98-401, amonestándola formalmente para que corrigiera su conducta hacia futuro, y no se produjeran entregas tardías, en relación con el producto indicado (folios 73 a 76 y 89 a 94 del expediente administrativo).

 

19.              Que mediante acuerdo del Comité Central de Farmacoterapia, tomado en la sesión 2000-15 celebrada el 12 de abril de 2000, se acordó excluir del Catalogo General de Suministros el medicamento Fenitoína Sódica de 100 mg acción pronta e incluir la de acción prolongada (folio 173 del expediente administrativo).

 

 

III.             Sobre la anulación en vía administrativa de un acto desfavorable a los intereses del administrado.

 

La Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 174 y 183, establece la potestad de la Administración para anular un acto suyo que ha quedado en firme, cuando éste sea lesivo a los intereses del administrado. Para tal efecto, la Administración cuenta con un plazo de cuatro años a partir de la adopción del acto, para revisar, de oficio o a gestión de parte, su actuación, y determinar si el acto emitido adolece de una nulidad absoluta o relativa que justifique su anulación.  Cuando el acto es absolutamente nulo, la Administración se encuentra compelida a efectuar esa declaratoria, según lo determina expresamente el numeral 174 indicado.

 

Concretamente, en lo que interesa a efectos de la presente consulta, el artículo 183 de la Ley de cita, señala lo siguiente:

 

 “Artículo 183.-

1. La Administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto –sea absoluta o relativa– aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo estará sujeta a caducidad de cuatro años a partir de la adopción del acto y podrá ser ejercida por la Administración dentro del juicio pendiente, sin éste o fuera de éste, previo dictamen de la Procuraduría General de la República.(…)”.

 

            Esta Procuraduría se ha referido, en anteriores oportunidades, a los alcances de la norma citada, señalando los supuestos en que procede la declaratoria de nulidad, indicado:

 

“(…) Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances del artículo 183 trascrito, en los siguientes términos:

 

“Aquí estamos diciendo expresamente que la Administración tiene la potestad para anular un acto nulo en beneficio del particular sin límite de ninguna especie y aun en los casos en donde ya el particular ha perdido la potestad de impugnar ese acto en la vía administrativa por haber dejado caducar los recursos de ley, o sea, que el hecho de que el acto quede firme para el particular no significa que la Administración haya perdido su potestad de anularlo de oficio en beneficio del particular, si ha cometido una ilegalidad que la misma Administración reconoce conveniente enmendar. (...) El párrafo 2 dice del período de caducidad de esa potestad de revisión oficiosa por parte de la Administración, con el objeto también de producir cierta seguridad jurídica para la Administración porque no es cosa de que el administrado pueda pedirle a la Administración 10 años después de que hayan ocurrido los hechos que venga a anular un acto legal, la Administración tiene hasta 4 años para esa anulación oficiosa en beneficio del administrado”. (QUIROS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, páginas 281-282).

 

El supuesto fáctico para la aplicación de esas normas es que la nulidad del acto vaya a producir, ciertamente, un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.

 

Esta Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la aplicación del artículo 183 de la ley de cita. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-060-92, del 6 de abril de 1992, indicamos lo siguiente: 

 

“(…)  para la aplicación del artículo 183 LGAP se requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y ch) Que no hayan transcurrido cuatro años desde el momento en que fue dictado el acto injusto. A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento, con audiencia del interesado para que ‘pueda ejercer su derecho de defensa’ ya que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art. 173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar ‘su derecho de defensa’, como erróneamente se ha entendido.”

 

Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, su  criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamente la invalidez.  Lo anterior a efecto de evitar que mediante la anulación de un acto válido, se otorguen a los particulares beneficios que no les corresponden.”  (Dictamen número C-064-2007 de 28 de febrero de 2007. En igual sentido, C-389-2006 de 4 de octubre de 2006)

 

            Tal y como se desprende del dictamen antes trascrito, son  cuatro los criterios que deben valorarse en casos como el que nos ocupa, a saber:

 

a)         Que se trate de un acto administrativo definitivamente firme (sea por omisión de ejercitar los recursos administrativos que caben contra él; o bien que fueran resueltos, sin modificarlo, por las instancias jerárquicas correspondientes)

 

b)         Que el acto padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa;

 

c)         Que la Administración detecte el vicio y decida proceder a su anulación de oficio; previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y

 

d)        Que se encuentre dentro del plazo de cuatro años previsto en la norma.

 

            En el caso de estudio estamos, ciertamente, ante un acto firme, que según el criterio vertido por el ente consultante, adolece de vicios que lo hacen nulo, y por ello se requiere el dictamen afirmativo de esta Procuraduría. Asimismo, nos encontramos dentro del plazo de cuatro años referido antes, toda vez que el acto cuya declaratoria de nulidad se pretende fue emitido en fecha 27 de enero de 2005.

 

 

IV.             Sobre la solicitud de la CCSS para emitir el dictamen contemplado en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Estima la Procuraduría General que, atendiendo a lo que luego se dirá, es indispensable reseñar el criterio que ha sido avalado por la Junta Directiva de la CCSS, y que motiva la presente solicitud del dictamen, el cual señala:

 

" ARTICULO 29° Finalmente, habiendo escuchado la presentación de la señora Gerente de Operaciones, que concuerda con los términos del oficio número GDOP-17656-2007 del 29 de marzo del presente año que, en lo conducente, en adelante se transcribe:

 

" I- RESUMEN DE ANTECEDENTES.

 

Dada la situación que se presentó con la empresa VMG-HEALTHCARE S.A. y considerando el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, en el cual señaló la existencia de un error material en la sanción aplicada a dicha empresa, la Dirección de Recursos Materiales se abocó a realizar una revisión general de los casos de sanciones a proveedores que presentaran situaciones similares.

 

Es así que mediante oficio DRM- 147 -2007 del 19 de enero del año en curso, la Dirección de Recursos Materiales procedió a formular ante la Dirección Jurídica, una consulta para revisar la legalidad y juricidad del procedimiento que dio origen a la sanción de inhabilitación por un período de cuatro (4) años a la firma Laboratorios Stein S.A, para participar como oferente en los concursos que tramita la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

En oficio DJ-1625-2007 (copia adjunta), la Dirección Jurídica emitió el criterio respectivo en el que se señala que el procedimiento seguido para el citado caso, presenta inobservancias del marco normativo que tuvo como respaldo la sanción impuesta. Asimismo recomienda que la Administración realice una revisión de todos aquellos procesos de sanción que presentaren una situación similar a la revisada en el dictamen de marras.

 

Por lo anterior, una vez efectuada la revisión del caso de Laboratorios Stein S.A. se determinó lo siguiente:

 

a) El Departamento de Adquisiciones haciendo uso de la potestad sancionatoria que la ley le confiere, dictó la resolución N° 01-2005 de las trece horas al día 27 de enero de 2005, a través de esta resolución se inhabilitó a la firma Laboratorios Stein S.A. por un periodo de 4 años por el incumplimiento en la ejecución de las entregas del producto Fenitoína Sódica 100mg de acción prolongada, es importante indicar que en el Por Tanto de la resolución N° 01-2005 de las trece horas al día 27 de enero de 2005 (concurso ME-2003-051) se estableció lo siguiente: " De conformidad con lo expuesto y lo estipulado en los artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, artículos 77, 79 del Reglamento de Compra de medicamentos, materias, Primas, Envases y Reactivos de la Ley 6914, artículo 100 incisos a y d de la Ley de Contratación Administrativa, (..) SE RESUELVE: 1- Inhabilitar por cuatro años a la firma LABORATORIOS STEIN S. A. Por incumplimiento contractual respecto a la orden de compra N° 3339 que se originó en la solicitud de cotización ME-2003-051 por la adquisición de fenitoína sódica de 100 mg, acción prolongada, en cápsulas y todas las especificaciones exigidas en el cartel como también de la oferta que se anotan en la orden de compra ya indicada y, según código 1-10-28-0540. ". Para fundamentar la resolución de cita se indicó en el punto IV de la misma, que en el concurso ME-2003-051 se produjeron incumplimientos en las entregas pactadas y calidad del producto, además, se estableció en la resolución como un antecedente, que la firma Laboratorios -Stein S.A. había sido apercibida a partir del 5 de diciembre de 2003 por incumplimientos en la ejecución de la orden de compra N° 1431; orden derivada del concurso ME-98-401 en donde como ya se indicó el objeto a adquirir fue el medicamento Fenitoína Sódica 100 mg de acción inmediata. La sanción esta sustentada legalmente en los incisos a y d del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa, cabe señalar que cuando se dictó la resolución de marras el inciso a del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa contenía vigente el siguiente texto: " a) Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior, reincida en la conducta que motivó la sanción de apercibimiento, dentro de los tres años siguientes a dicha sanción. Si la sanción de apercibimiento se ha originado en la causal señalada en el inciso a) del artículo anterior, la inhabilitación será para participar ofreciendo el mismo producto o bien objeto del contrato por el que previamente fue sancionada (..)" (La negrita no es del original) y el inciso d del mismo artículo contenía y contiene a hasta la fecha el texto siguiente: " Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido".

 

Según criterio del Lic. Rafael Ángel Paniagua Sáenz, asesor del área de Gestión  de Medicamentos en el oficio OFI-MED-23-2007, en el Por Tanto de la resolución de cita se infiere una contraposición por cuanto con la aplicación del inciso a del artículo 100 la sanción era para participar ofreciendo la Fenitoína Sódica 100mg de acción inmediata, pero además, se aplica en la misma resolución el inciso d del artículo 100, condición que transformó la sanción en una inhabilitación más gravosa ya que se pasa de una sanción de inhabilitación por producto a una inhabilitación como empresa, restringiéndose en forma total la participación de la empresa Laboratorios Stein S.A. como oferente de la CCSS.

 

Indica además, que la aplicación conjunta de los incisos a y d del artículo 100 Ley de Contratación Administrativa produjo un quebranto a los principios denominados Pro libertate y Pro homine, principios que la Sala Constitucional a definido de la siguiente forma: "... El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más de su sentido especifico, sentido que, a su vez, debe verse con armonía con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos, según el primero debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad, según el segundo, el derecho debe interpretarse de manera que más favorezca al ser humano ..." Voto 3550 del 24/11/92. Señala el citado asesor que con la aplicación del inciso d se realizó una interpretación extensiva de la norma en perjuicio de la sancionada.

 

II.- Se establece la diferencia entre Fenitoína Sódica 100mg de acción inmediata y Fenitoína Sódica 100mg de acción prolongada:

 

Del análisis del caso se ha establecido que con el fin de satisfacer las necesidades Institucionales, el Comité Central de Farmacoterapia en la sesión N° 2000-15 celebrada el 12 de abril del año 2000 acordó excluir la Fenitoína Sódica 100mg de acción inmediata y sustituirla por Fenitoína Sódica de 100mg de acción prolongada manteniendo el mismo código del producto, este cambio evidencia que el incumplimiento sancionado con apercibimiento en el concurso ME-98-401 se produjo con relación a la Fenitoína Sódica 100mg de acción inmediata. Por otra parte, la sanción de inhabilitación impuesta por la Administración en el concurso ME-2003-051 se produjo en relación con el medicamento Fenitoína Sódica 100mg de acción Prolongada, es decir, el medicamento adquirido en estos dos concursos es diferente, este razonamiento se sustenta en dos elementos de carácter técnico, el primero se ha establecido en la certificación que con fecha del veintisiete de Setiembre de 2005 emitió la Dra. María de los Ángeles Morales Vega en su calidad de Directora de la Dirección de Registros y Controles del Ministerio de Salud, documento en donde se certifica: " (..) Que ambos registros se refieren a formas farmacéuticas distintas, así el primero arriba indicaba (sic) indicado se refiere a cápsulas de liberación inmediata y el segundo se refiere a cápsulas de acción prolongada (..) " el segundo elemento se extrae de lo señalado por el Dr. Albin Chaves Matamoros, Director de la Dirección de Medicamentos y Terapéutica en el oficio N° DTM-0210-03-07, en donde se indica: " Respecto a su oficio DRM-563-2007 del 13 de marzo de 2007, en donde nos solicita el criterio técnico referido al medicamento " Fenitoína Sódica de 100mg de acción prolongada " y la liberación inmediata, si se trata de un medicamento idéntico o si es diferente. "

Respecto a lo anterior, le informo:

El principio activo de Fenitoína sódica de liberación prolongada y de Fenitoína sódica de liberación inmediata es el mismo.

Sin embargo cada una de estas presentaciones farmacéuticas responde a una formulación diferente. ( ..)

Con base a lo expuesto, técnicamente aunque se trate del mismo principio activo, las presentaciones de acción inmediata y de acción extendida de este principio activo son consecuencia de diferentes formulaciones y por lo tanto no se pueden considerar equivalentes farmacéutico, ni equivalentes ni bioequivalentes, por lo que conlleva a una dosificación diferentes y por lo tanto ambos medicamentos no se pueden considerar idénticos. (..) " ( La negrita no es del original)

 

III- Otros antecedentes de inhabilitación en materia medicamentos.

 

La potestad sancionatoria de la Administración se ha venido desarrollando en el tiempo de conformidad con la normativa vigente, cabe indicar que hasta antes de la reforma realizada al párrafo primero y al inciso a del articulo 100 de Ley de Contratación Administrativa (Reforma ejecutada según Ley 8439) la Administración en acatamiento de lo establecido en el inciso a del citado artículo 100, procedió a inhabilitar a los incumplientes en razón del producto licitado en cada concurso, claro esta, dependiendo de la prueba existente para cada caso en particular, como elementos probatorios de este proceder se cita el caso de la firma Laboratorios Gutis S.A. empresa a la cual la Administración inhabilitó por un periodo de un año en su calidad de oferente del producto betametasona base al 0.35%, esta inhabilitación se publicó en la Gaceta N° 134 del día 14 de julio de 2003, también se cita la publicación que aparece en la Gaceta N° 214 del día 6 de noviembre de 2003 en donde a la misma empresa se le inhabilitó por un período de dos años para participar ofreciendo el producto Fenilefrina Clorhidrato 10% solución oftálmica.

Esta forma de sancionar esta se fundamentó en inciso a del articulo 100 de Ley de Contratación Administrativa vigente al momento de dictarse la resolución de inhabilitación, también tuvo sustento en la opinión jurídica emitida por la Procuraduría General de la República en el oficio N° OJ-105-2000 en donde se indicó: “…dada la situación tan particular de la CCSS, lo que recomendamos para ese caso específico fue colocar la sanción  de inhabilitación en el producto y no en la persona, reformando para ello la Ley Constitutiva del ente asegurador. En tal sentido, no existe ninguna contradicción ya que la Ley de Contratación Administrativa es una normativa de alcance general,. mientras que la Ley Constitutiva de la CCSS, en lo referente al tema, es una normativa de alcance especial. "

Con fundamento en lo anterior se considera que con la aplicación del inciso d en la resolución N° 01-2005 se produjo una transgresión al principio de igualdad, ya  que al aplicarse lo indicado en ese inciso, se produjo un trato desigual hacia la empresa Laboratorios Stein S.A. con respecto a la forma de sanción impuesta en los casos ya citados en este punto, en donde solo se inhabilitó a la firma Laboratorios Gutis. S.A. en razón del producto.

 

IV- Aplicabilidad del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos.

 

La compra y suministro de medicamentos siempre a (sic) sido un tema de vital importancia para la Administración, tómese en cuenta que dichos productos son esenciales para la debida atención medica y la protección de la salud pública, por esta razón y con el fin de mejorar la obtención de medicamentos, el Legislador mediante Ley 6914 del 28 de noviembre de 1983 reformó y adicionó la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, posteriormente y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 inciso j) de la Ley Constitutiva de la Caja, la Junta Directiva mediante el artículo 37 de la sesión N° 7169 de octubre de 1997 aprobó el Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, dándosele a esta normativa un grado de especialidad en el tema de la adquisición de medicamentos, normativa especial que posee su propio régimen sancionatorio, especialidad examinada y reconocida en el oficio D. J. 1625-2007 en el cual se indico: " (..) Con base en lo anterior, no se estima que el artículo 78 se encuentre derogado tácitamente en cuanto a los supuestos normativos y alcances punitivos previstos, toda vez que la de Ley de Contratación Administrativa es de carácter general, mientras que la Ley N° 6914 y su reglamento es de carácter especial y que, pese a ser éste último de grado inferior respecto de la primera, el supuesto de hecho que regula no es el mismo y no existe contradicción alguna entre sus normas, de manera que cualquier otro incumplimiento no previsto en el artículo 78 en que incurra el contratista, se debe acudir a lo normado por la Ley de Contratación Administrativa. ( ..) "

 

A pesar de lo anterior, cabe señalar que la aplicabilidad de cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 78 del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, esta supeditada a la existencia de un incumplimiento anterior, así se lee en el citado artículo: " Procederá la exclusión del oferente en el producto, hasta por dos años, en los siguientes casos: a. El producto entregado que por segunda vez incumpla con las especificaciones técnicas y fuere objetado o rechazado total o parcialmente por el LNCM dentro de un plazo de 2 años. b. Aquel producto en que por segunda vez incumpla en contratos diferentes con la fecha establecida de entrega, salvo que lo hayan justificado previamente a la Caja y ésta haya aceptado la prórroga. Lo anterior dentro de un plazo de 2 años. c. Aquel producto que se haya entregado en calidad de reposición en forma correcta y sufra deterioro de estabilidad, en condiciones apropiadas de almacenamiento. d. El plazo de exclusión correrá a partir del momento en que el Departamento de Adquisiciones, con base en los certificados técnicos que se le aporten, lo comunique al interesado " .Como se puede observar de lo trascrito, no existe en el artículo 78 un supuesto en donde se establezca una sanción para aquel proveedor que incumpla por primera vez en las fechas de entrega o calidad del producto, situación que nos permite poder aplicar en forma supletoria alguno de los presupuestos establecidos en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

V.- Como consecuencia de la inhabilitación impuesta a Laboratorios Stein S.A. la Administración mantiene suspendida la participación de esa firma en todos los concursos de medicamentos en donde se encuentra participando, esta situación es producto de que cuando se dicto la resolución de marras, la Administración interpretó que la inhabilitación estaba únicamente fundamentada en el inciso a del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa, inciso que a enero de 2005 permitía la inhabilitación en razón del producto, con esa interpretación se siguió invitando a participar a Laboratorios Stein S.A. en los concursos de medicamentos, posteriormente cuando el citado laboratorio interpuso en contra de la CCSS un proceso contencioso administrativo ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ( exp. 05-000526-0163-CA), la Licda. Kattia Volio Cordero en representación de la Institución y actuando como apoderada general judicial de la CCSS, contestó la demanda incoada indicando lo siguiente: " (..) En todo caso, si bien en la resolución de mi representada en donde se dicta la inhabilitación a la actora, menciona el inciso a) del artículo 100 de la Ley de Contratación, también menciona el inciso d) ...que permite aún y cuando una empresa esté con o sin sanción de apercibimiento, proceder a inhabilitarla directamente por incumplimientos en aspectos de calidad como lo es el presente caso", confirmándose así la inhabilitación de la empresa, cabe señalar que Laboratorios Stein S.A. aparece como recomendado técnicamente como primera opción de compra en varios de los concursos en que se le permitió participar y dentro de los cuales los medicamentos a adquirir están clasificados como de criticidad A, situación que mantiene en riesgo el abastecimiento del producto a la población ",

 

Con base la recomendación de la arquitecta Murillo Jenkins, con fundamento en la argumentación planteada en la citada nota número GDOP-17656-2007, teniendo a la vista los análisis legales realizados por la Dirección Jurídica mediante los oficios números D.J.1625-2007 y D.J.1873-2007, el criterio legal de la Asesoría Legal del Área de Medicamentos que consta en nota número OFI-MED-23-2007, así como el criterio técnico de la Dirección de Recursos Materiales en la comunicación número DRM-711- 2007, el cual -con fundamento en estos dictámenes- señala que al no existir un antecedente por incumplimiento relacionado con entregas o calidad del medicamento Fenitoína Sódica de 100 mg de acción prolongada, y a pesar de la aplicabilidad y especialidad del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos no podría la Administración proceder dentro del caso en cuestión con la aplicación de alguna de las presunciones estipuladas en el precitado artículo 78, ya que el incumplimiento por sancionar en el caso de la Fenitoína Sódica de 100 mg de acción prolongada del concurso ME-2003-051, es un incumplimiento por primera vez en ese producto, y que en respeto de los principios de Legalidad, Igualdad, Debido Proceso y los denominados Pro libertate y Pro homine, la aplicación conjunta de los incisos a y d del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa en la resolución N° 01-2005 de las trece horas al día 27 de enero de 2005, no fue correcta de acuerdo con los elementos técnicos y legales ya citados; así las cosas, las normas que se debieron de aplicar a raíz del incumplimiento producido por Laboratorios Stein S.A. en la ejecución del concurso ME-2003-051 son: el artículo 77 del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, en cual se indica: " Sin perjuicio de otras acciones administrativas o judiciales que pudieren proceder, se aplicará sanción de apercibimiento a los proveedores que incurran en las causales establecidas por el artículo 99 de la Ley de la Contratación Administrativa, Se aplicará sanción de inhabilitación a los proveedores que incurran en las causales establecidas por el artículo 100 de la misma Ley ", Este artículo remite al artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativa, en donde el inciso a señala: "a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato,' sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento ".Lo anterior en razón de que el incumplimiento de Laboratorios Stein S.A. en el caso de la Fenitoína Sódica de 100 mg de acción prolongada, se enmarca en lo establecido en los preceptos citados.

 

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, debido a la naturaleza de la compra de medicamentos que realiza la Caja Costarricense de Seguro Social y para los efectos del dictamen que establece el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva ACUERDA solicitar a la Procuraduría General de la República el correspondiente criterio técnico-jurídico, en relación con la anulación de la resolución N° 01-2005 emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas al día 27 de enero de 2005 y  la respectiva publicación.

Mediante la citada resolución se inhabilitó por un período de cuatro años a la firma Laboratorios Stein S. A. por incumplimiento contractual respecto de la orden de compra número 3339, que se originó en la solicitud de cotización ME-2003-051, promovida para la compra de Fenitoína Sódica.

 

ACUERDO FIRME". (El subrayado no es del original).

 

V.                Análisis del caso.

 

Estima la Procuraduría General de la República que, en gestiones como las que nos ocupan, la emisión del dictamen que se contempla en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública cumple una función típica de tutela de la legalidad administrativa.   Al igual que sucede en los casos de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (numeral 173 del mismo cuerpo normativo), la participación de un órgano técnico-jurídico dentro del accionar de la Administración activa revela su importancia atendiendo a la trascendencia que supone la anulación de un acto administrativo, siendo que en ambos supuestos es aquella la que estima la existencia de un vicio de legalidad.

 

Atendiendo a lo indicado, y luego de revisado el expediente administrativo que se acompaña a la solicitud, se estima oportuno reseñar algunos vicios detectados, que inciden directamente en la legalidad del acto que aquí se cuestiona.   La sola existencia de éstos ameritan la emisión de un dictamen favorable para los efectos del artículo 183, aunque, por la trascendencia que tiene el suministro de medicamentos para esa Institución, creemos oportuno también referirnos a los puntos específicos en que la CCSS ha sustentando la tesis de nulidad de la resolución N° -01-2005 emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas del día veintisiete de enero del dos mil cinco.

 

a.                  Vicios en el procedimiento administrativo.

 

De conformidad con el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento administrativo es parte integrante de los elementos del acto administrativo que deben ser respetados y tutelados por la Administración.   En este sentido, es profusa la doctrina que se ha elaborado a través de dictámenes de esta Procuraduría General en atención a la obligación de que, en esos procedimientos administrativos, se garanticen adecuadamente los derechos de defensa y debido proceso a favor del administrado (entre otros, dictámenes C-034-1999 del 5 de febrero de 1999, C-037-1999 del 11 de febrero de 1999, C-112-2000 del 17 de mayo del 2000, C-300-2004 del 21 de octubre de 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004).   Doctrina que se sustenta, además, en los criterios de la Sala Constitucional en punto a la trascendencia del debido proceso:

 

“En efecto, toda actuación administrativa que pueda derivar en un acto capaz de afectar negativamente la esfera de derechos subjetivos de la persona, debe ser precedida de un procedimiento que se constituya en un instrumento apto para conocer y tomar en consideración la posición del interesado, de frente a la decisión del Estado que habrá de proyectarse directamente sobre sus derechos.”  (Sala Constitucional, Resolución 11408-2000 de las 15:15 horas del 20 de diciembre del 2000)

 

Por su evidente relación con el caso que nos ocupa, parece oportuno resaltar algunas consideraciones que, a la par del concepto del debido proceso, hemos realizado en punto a la potestad sancionatoria administrativa:

 

“I.   Derecho sancionatorio administrativo.

 

La atribución de adoptar medidas cautelares que el legislador le puede conferir a la Administración Pública es parte, ineludiblemente, de la potestad sancionatoria de ésta. A su vez, la potestad sancionatoria es una manifestación del ius puniendi del Estado, y en tal sentido, se informa y nutre de una serie de principios y requisitos que condicionan a la Administración. 

 

Así tenemos, en primer término, que la potestad debe ser reconocida expresamente por el legislador, lo anterior atendiendo el principio de legalidad previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

El principio mencionado supone que las autoridades públicas tienen su actuación limitada a aquello que expresamente el Ordenamiento les faculte a hacer; a contrario sensu, tienen prohibido todo aquello que no les esté expresamente autorizado. En este orden de ideas, valga destacar el criterio emitido por la Sala Constitucional:

 

“En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Resolución No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

Corolario de lo anterior tenemos que, en tratándose de competencias que desarrollen el ius poniendi estatal, lo requerido es que se describa adecuadamente, por norma de rango legal, los requisitos para su ejercicio, esto especialmente debido a las consecuencias graves que el ejercicio de esta potestad trae para el administrado.

 

La Ley General de la Administración Pública confirma lo anterior a partir de las siguientes disposiciones:

 

“Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”

 

            Asimismo, en materia sancionatoria administrativa dispone el citado cuerpo normativo lo siguiente:

 

“Artículo 124.- Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.”

 

Por otra parte, vemos también que del principio de legalidad es posible derivar, al menos, los principios de regulación mínima en materia procesal y reserva de ley. En este sentido, interesa recordar lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 12, 59 y 129:

 

“Artículo 12.- 1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.

2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.”

 

“Artículo 59.- 1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

 

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

Partiendo de lo anterior, encontramos que la exigencia de regulación mínima en materia procesal cobra especial importancia en el análisis que nos ocupa, toda vez que éste supone que el procedimiento que se siga a efecto de imponer una sanción final debe encontrarse preestablecido en sus etapas (lo que incluye por ejemplo, definir la procedencia de adoptar medidas cautelares y el momento procesal oportuno al efecto), de suerte tal que se garantice la efectiva participación del administrado (tutela del debido proceso), así como las potestades que se le confieren a la Administración.  Entre las últimas encontramos el tema de las medidas cautelares.

 

En lo que respecta al principio de reserva de ley su manifestación más importante en el tema de la potestad sancionatoria tiene que ver con la necesaria determinación de los elementos indispensables para su ejercicio, proscribiendo el arbitrio de la Administración para su determinación.

 

Bajo el marco anterior, encontramos como elementos indispensables reservados a la ley los siguientes: descripción precisa de la conducta típica o supuesto de hecho imputable al administrado; la sanción o consecuencia jurídica negativa que se atribuye como efecto de la comisión de la infracción y, por supuesto, el órgano competente para imponer la sanción ante la comisión de la conducta típica y el procedimiento a seguir para tal ejercicio de la potestad.

 

Se observa, además, que los elementos anteriores encuentran un gran paralelismo con los que se desarrollan en la materia penal; sin embargo, se ha considerado que aunque en materia administrativa no se puede exigir que la regulación positiva sea de la misma precisión que la alcanzada en la rama penal, sí resultan de plena aplicación y observancia los postulados que informan esos conceptos.”  (Dictamen C-034-2007 del 9 de febrero del 2007.  Lo subrayado y resaltado no corresponde al original)

 

            Analizado el procedimiento que se siguió para la imposición de la sanción de inhabilitación por cuatro años a la empresa Laboratorios Stein S.A., detectamos los siguientes quebrantos al debido proceso:

 

1.                  Incompetencia del órgano sancionador.

 

Se desprende de los hechos numerados 4 a 9 del presente estudio que existe una completa falta de certeza en cuanto al órgano que ostenta la potestad sancionatoria a los efectos de establecer eventuales responsabilidades por incumplimientos en la ejecución de los contratos administrativos que realiza la CCSS.   Tanto de la revisión de la Ley Orgánica de esa Institución, como del Reglamento para la Compra de Medicamentos y Materias Primas, Envases y Reactivos (Reglamento aprobado en la Sesión de Junta Directiva N° 7586 del 4 de octubre del 2001) se comprueba la ausencia de una norma que establezca, con claridad, cuál es el órgano que tiene la competencia para decidir el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en casos como el que nos ocupa.   Lo que se encuentra regulado, vía reglamentaria, es únicamente que, atendiendo al monto de la contratación, se dispondrá, por acuerdo de la Junta Directiva, los órganos que pueden adjudicar la licitación (ver artículo 61 del Reglamento).  Y, en punto a los recursos, se remite a los ordinarios de la Ley General de la Administración Pública (artículo 80 del Reglamento)

 

En criterio de esta Procuraduría General, la competencia sancionatoria debe recaer, en ausencia de norma y por principio, en la Junta Directiva, órgano que ostenta la condición de superior jerarca y a la que se le confiere, de manera expresa, una competencia genérica de “fiscalización las operaciones” (inciso b) del artículo 14 de la Ley Orgánica)   Incluso, así lo parece entender el propio Órgano Contralor, el que remite expresamente al Presidente Ejecutivo la orden para que se inicie el procedimiento administrativo (ver Hecho 4 anterior).   Véase, además, que en el presente caso, fue ese órgano colegiado el que emitió el acto de adjudicación, situación que haría aún más justificable el que la propia Junta Directiva dispusiera el inicio, trámite y resolución del procedimiento administrativo.

 

Sin embargo, en el presente caso, es patente que no fue ni ese órgano colegiado, y mucho menos, uno jerárquicamente subordinado de manera inmediata, el que decide el inicio, realiza la imputación de cargos y resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio.   Es más, pareciera evidente que, de seguirse los trámites normales al interno de esa Institución Autónoma, corresponde al Área de Adquisiciones el dar curso y tramitar estos procedimientos, y, ante la interposición del recurso ordinario de apelación, el asunto termina siendo decidido por la Dirección de Recursos Materiales (Ver Hechos 9, 12, 15 y 16, así como nuestro dictamen C-013-2007 del 23 de enero del 2007).  Lo que no puede avalarse, por no tener un sustento cierto, es que dicha Área, o la propia Dirección, ostente una competencia legal para realizar este tipo de procedimientos (cfr. con lo indicado en página 12, texto resaltado)

 

Parece evidente que, en virtud de las consideraciones realizadas en páginas anteriores, sobre los requisitos que debe ostentar la Administración para el ejercicio de la potestad sancionatoria, en el presente caso se encuentra un verdadero quebranto en punto a que el órgano que impone la sanción cuente con una competencia otorgada por norma de rango legal.   Ante ello, el acto sancionador debe tenerse por nulo, al inobservar este principio.

 

2.                  Indebida imputación de los cargos.

 

Haciendo a un lado el tema desarrollado en el punto anterior, debemos señalar que también se configura un motivo adicional de nulidad en el acto sancionatorio que nos ocupa.   Este se configura en virtud de la indebida imputación de los cargos (hechos) que serán los que precisamente deben ser analizados en el procedimiento administrativo.    Sobre la necesidad de que exista una adecuada descripción de los hechos y las pruebas en que se hace descansar el inicio del procedimiento, ha determinado la Sala Constitucional:

 

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.”  (Resolución N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el N° 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).

 

“IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.”. (Resolución No 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998).

 

“El principio de intimación expuesto en dicha sentencia, significa el derecho de ser instruído de los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se les acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretención punitiva.” (Resolución Nº 2376-98 de las 16:54 horas del 1 de abril de 1998).

 

“El debido proceso en materia administrativa integra, entre otros, el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo   (Resolución Nº 812-2000 de las 18:15 horas del 25 de enero del 2000).

 

“… la Sala ha señalado que toda persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en conocimiento y que debe intimársele mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, lo que no ocurrió en el presente caso, produciéndole indefensión a la amparada durante el resto del procedimiento.” (Resolución Nº 5100-99  de las 17:30 del 30 de junio de 1999) (En similar sentido resolución Nº 2003-15337 de las 15:03 horas del 19 de diciembre del 2003).

 

            Es fácil advertir que el auto inicial (ver Hecho 10), en el que debe constar el respeto al principio de imputación, se ve seriamente afectado en el presente caso.  No sólo no hay una descripción precisa y detallada de porqué se imputa responsabilidad en punto a los atrasos de entrega y cumplimiento de parámetros de calidad en el producto ofertado, sino que se hace una alusión a que, sobre esos extremos, la parte conoce de la existencia de esos problemas.   Además, es evidente que al momento de dar inicio al procedimiento, se carecía de prueba fundamental para analizar la procedencia y definir adecuadamente los hechos investigados, pues se constata que fue con posterioridad que el órgano director recaba prueba trascendental para este asunto (ver Hecho 14).

 

            De lo expuesto es patente para esta Procuraduría General que, en punto a la imputación adecuada, como garantía y principio a observar dentro del procedimiento administrativo, en el presente caso se afectó seriamente el mismo, siendo un motivo adicional de nulidad de la resolución que aquí se analiza.

 

3.                  Indebida motivación del acto sancionador.

 

La Sala Constitucional ha reconocido expresamente, como parte integral del debido proceso y del derecho de defensa, el deber de la Administración de motivar los actos administrativos, en especial aquellos que imponen sanciones, o bien que restringen, supriman o denieguen derechos a los administrados (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública).  A modo de ejemplo reseñamos los siguientes criterios:

 

“IV.- Sobre la motivación del acto administrativo.- Reiteradamente ha reconocido este Tribunal que existe para la Administración Pública la  obligación de motivar los actos descritos en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual constituye un elemento integrante del debido proceso y en virtud de tal requerimiento, se hace necesario que la Administración brinde un criterio razonable respecto a los actos y resoluciones administrativas que adopte. Sobre este particular la Sala Constitucional ha reconocido lo siguiente:

"En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos". (Sentencia número 07924-99 de las diecisiete horas con cuarenta y ocho minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve)

En el mismo sentido mediante sentencia de las quince horas treinta minutos del cuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve se dispuso en lo conducente:

“IV.- Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos.

V.- El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho, habida cuenta que el administrado necesariamente debe conocer las acciones u omisiones por las cuales ha de ser sancionado o simplemente se le deniega una gestión que pueda afectar la esfera de sus intereses legítimos o incluso de sus derechos subjetivos y la normativa que se le aplica.” (Resolución de la Sala Constitucional Nº 2003-07390  de las 15:28 horas del 22 de julio del 2003). (La negrita es del original). (En similar sentido, resoluciones números 2002-06080 de las 8:50 horas del 21 de junio del 2002 y 2004-13232 de las 18:24 horas del 23 de noviembre del 2004).

 

Igualmente resulta evidente y manifiesto que, en el presente caso, los actos administrativos mediante los que se impone la sanción y se confirma su procedencia (ver Hechos 12 y 16) no satisfacen el principio que se comenta.   La resolución S.#01-2005, de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, no hace una referencia clara y precisa de la prueba en que se hace descansar la culpabilidad de la empresa oferente, y mucho menos contiene una explicación de porqué se aplican ciertos artículos en función de los hechos investigados.

 

Por su parte, la resolución R. 31-2005 de las 13:15 horas del 28 de abril de 2005 no amerita mayor comentario en cuanto a su incumplimiento al principio de motivación.  Su sola lectura basta para comprender que deviene la antítesis de un acto administrativo válidamente motivado.

 

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            De lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que no existe duda en cuanto a la nulidad absoluta de la resolución S.#01-2005, de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, emitida por el Coordinador del Área de Adquisiciones de la CCSS.  Sin embargo, por parecernos de especial relevancia, nos permitimos hacer un análisis de los motivos que son alegados por la CCSS para el presente trámite de dictamen, que revela, también, aspectos que riñen con la legalidad administrativa.

 

b.         En cuanto a los motivos aducidos por la CCSS para estimar la nulidad absoluta de la resolución N° -01-2005 emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas del día veintisiete de enero del dos mil cinco.  

 

Se desprende que los puntos sobre los cuales la entidad consultante estima que la sanción de inhabilitación impuesta a Laboratorios Stein S.A. resulta un acto susceptible de ser anulado bajo el procedimiento que aquí nos ocupa, son lo siguientes:

 

·         Los medicamentos licitados en los concursos números ME-98-401 y ME-2003-51, no son equivalentes entre sí, por ende,  no se configura, en la especie, el supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, por lo que su aplicación al caso resulta incorrecta.

 

·         Aplicación indebida del artículo 100 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa.

 

Previo a realizar el desarrollo de los dos supuestos antes indicados, conviene referirnos brevemente a la normativa que regula la compra de medicamentos por parte de la CCSS, y en especial, a la regulación de las causales y sanciones a imponer al contratista en caso de incumplimiento.

 

            Mediante  el artículo 5° de la Ley número  6914 de 28 de noviembre de 1983 se reformó y adicionó la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social,  número 17 del 22 de octubre de 1943, agregando los numerales 71 a 74.

 

A través de esta modificación legislativa, se le permitió a la referida entidad autónoma, según  el artículo 71 adicionado,  “importar, desalmacenar, fabricar, comprar, vender y exportar, directamente, medicamentos incluidos en el Formulario Nacional, reactivos y biológicos, así como materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque, requeridos en la elaboración de aquellos. Igualmente queda autorizada para suplir estos mismos artículos a las instituciones públicas y privadas que presten servicios de salud”.  Lo anterior, en virtud del interés público que envuelve el aprovisionamiento de medicamentos.

 

Asimismo, mediante los artículos 72 y 73,  también adicionados por la Ley dicha, se establecieron las normas especiales bajo las cuales se regirían las compras y negociaciones relativas a medicamentos; la posibilidad de la CCSS para exportarlos, siempre que estén satisfechas las necesidades nacionales; y el intercambio de medicamentos con organismos estatales o privados de otros países con el fin de satisfacer necesidades sociales. 

 

Las autorizaciones en materia de contratación administrativa, introducidas a la Ley Constitutiva de la CCSS mediante la reforma señalada supra, constituyen, sin duda, un régimen especial de contratación administrativa (Al respecto, opinión jurídica OJ-076-2000 de  18 de julio del 2000).

 

             En cuanto a la regulación de las sanciones procedentes en caso de incumplimiento contractual, tenemos que la CCSS emitió el  “Reglamento para la Compra de Medicamentos y Materias Primas, Envases y reactivos”, número 7586 del  04 de octubre de 2001, publicado en  el Diario Oficial La Gaceta número 243 del 18 de diciembre de 2001,  el que las determina.

 

Concretamente, el artículo 77 de la Reglamento de cita remite al régimen sancionatorio general establecido en la Ley de Contratación Administrativa, para la imposición de las sanciones de apercibimiento e inhabilitación, de acuerdo a las conductas que se regulan en los artículos 99 y 100 de la Ley indicada. Cabe mencionar, que los supuestos que se establecen en los artículos de la Ley de Contratación antes indicados, son independientes entre sí, por ende, es posible que se detecte la infracción de más de uno de los supuestos regulados, y consecuentemente, sancionar de acuerdo a las infracciones cometidas.

 

            Por su parte, en el artículo 78 se dispuso una norma de carácter especial, toda vez que ésta, a diferencia de la Ley de Contratación Administrativa, contempla la exclusión del oferente para participar en contrataciones, por un período de hasta dos años, cuando el incumplimiento se constante por una segunda vez, y con la particularidad de que esa exclusión lo es por producto y no por oferente. Al efecto, dispone el artículo de comentario: 

 

“Artículo 78.—Procederá la exclusión del oferente en el producto, hasta por dos años, en los siguientes casos:

El producto entregado que por segunda vez incumpla con las especificaciones técnicas y fuere objetado o rechazado total o parcialmente por el LNCM dentro de un plazo de 2 años.

Aquel producto en que por segunda vez incumpla en contratos diferentes con la fecha establecida de entrega, salvo que lo hayan justificado previamente a la Caja y ésta haya aceptado la prórroga. Lo anterior dentro de un plazo de 2 años.

Aquel producto que se haya entregado en calidad de reposición en forma correcta y sufra deterioro de estabilidad, en condiciones apropiadas de almacenamiento.

El plazo de exclusión correrá a partir del momento en que el Departamento de Adquisiciones, con base en los certificados técnicos que se le aporten, lo comunique al interesado.”

 

            Respecto a la aplicación de este numeral, en relación a la sanción de inhabilitación dispuesta en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, esta Procuraduría sostuvo,  al referirse al proyecto de reforma de los numerales 99 y 100  de la Ley señalada, lo siguiente:

 

“ (…) Las normas que se encuentran en el artículo 78 del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases, Empaques, Reactivos de la CCSS (2) son especiales. Mientras que las normas que están en la Ley de Contratación Administrativa son generales.

(2) Normas de dudosa constitucionalidad al establecer por vía de reglamento sanciones. En este sentido véase el voto 6114-96 de la Sala Constitucional que, en lo conducente, señala lo siguiente: "SEGUNDO: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones."

En el caso en estudio debe analizarse si las sanciones contenidas en la norma impugnada tuvieron fundamento en alguna norma legal. A juicio de la Sala no lo tiene. El artículo 260 del Reglamento de la Contratación Administrativa definía en qué casos se aplicaba la sanción de suspensión temporal para contratar con la administración, es decir, qué conductas del contratante con la administración generaban la sanción y en qué circunstancias, además establecía los límites mínimo y máximo de la sanción de suspensión. Estima la Sala que no es de recibo el argumento de la Contraloría General de la República, en el sentido de que el artículo 116 -120 después del 21 de diciembre de 1993- de la Ley de la Administración Financiera constituía el fundamento legal del artículo impugnado. Esta norma -derogada por la nueva "Ley de la Contratación Administrativa" Nº7494 del 2 de mayo de 1995- disponía:

"Quien maliciosamente obstaculice o perjudique el normal desarrollo de los procedimientos conducentes a la celebración del contrato administrativo, o la ejecución de éste, será sujeto pasible de advertencia o de exclusión temporal, conforme al procedimiento que establezca el reglamento, sin perjuicio de las penalidades contractuales y de las responsabilidades civiles o penales que procedan (...)"

Es claro que la norma citada establecía las sanciones de advertencia y exclusión temporal -apercibimiento y suspensión para contratar, en los términos del artículo 258 del Reglamento de la Contratación Administrativa- pero que el Reglamento era el que definía, como ya se dijo, las conductas que se consideran "obstaculizantes de la formación del contrato administrativo y su ejecución" y los plazos mínimo y máximo de la sanción de suspensión. Por lo anterior, estima la Sala que el artículo 260 del Reglamento violenta el principio de reserva legal y constituye una restricción ilegítima a la libertad de contratación, por lo que la acción debe ser declarada con lugar." ( Lo que está en negritas no corresponde al original).

Es importante advertir que la reforma que se le hizo al inciso a) del artículo 100 LCA adoptó un criterio idéntico al que se encuentra en la norma especial, al ubicar la sanción en el producto o bien y no en la persona, por lo que se podría afirmar que perdió su especialidad al ser generalizado su criterio en la Ley de Contratación Administrativa. Empero, al normar otros supuestos de hecho en el artículo 78 diferentes del inciso a) del artículo 100 LCA, al que, por cierto, se hace referencia en el artículo 77 del Reglamento de la CCSS, hemos de arribar a la conclusión de que conserva su especialidad. Así las cosas, el inciso a) del artículo 100 LCA se aplicará en los supuestos que él prevé; mientras que el artículo 78 del Reglamento de la CCSS en las hipótesis de hecho que en él se establecen. Por consiguiente, al regular las normas supuestos de hechos diferentes no se da contradicción entre ellas, siendo su relación de complementariedad y no de exclusión”. (OJ-105-2000 de 19 de setiembre del 2000. El subrayado no es del original). 

 

            De conformidad con lo antes dicho, resulta dable afirmar que el régimen sancionatorio previsto en  el Reglamento de compras de la CCSS, resulta ser una normativa especial, en relación a la normativa prevista en la Ley de Contratación Administrativa, que posee un carácter general, de suerte que, su aplicación dependerá de cada caso en particular.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, procedemos a analizar los supuestos sobre los cuales la entidad consultante funda su solicitud.

 

 

·         Los medicamentos licitados en los concursos números ME-98-401 y ME-2003-51, no son equivalentes entre sí, por ende,  no se configura en la especie el supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, por lo que su aplicación al caso resulta incorrecta.

 

La CCSS señala que los medicamentos licitados en los concursos números ME-98-401 y ME-2003-51, Fenitoína Sódica acción inmediata y Fenitoína Sódica acción prolongada respectivamente, aún y cuando poseen el mismo componente activo, no son equivalentes entre sí. 

 

Lo anterior encuentra respaldo en el criterio técnico vertido por la Dirección de Medicamentos y Terapéutica de la CCSS, mediante oficio DMT-02-10-03-07, que en lo que interesa señala que las presentaciones de la fenitoína sódica acción inmediata y acción prolongada, si bien, corresponden a un mismo componente activo, sus formulaciones son distintas; por ello, no puedan considerarse como medicamentos equivalentes. Al efecto señala el criterio indicado, lo siguiente: 

 

“(…) El principio activo de Fenitoína sódica de liberación prolongada y de Fenitoína sódica liberación inmediata es el mismo.

Sin embargo cada una de estas presentaciones farmacéuticas responde a una formulación diferente.

Liberación extendida: Según la USP XXIII, este tipo de liberación representa una categoría de Liberación modificada, la cual es lo suficientemente lenta para poder extender el intervalo de dosificación por un factor de dos o más veces. También se consideran formas de dosificación de liberación extendida aquellas cuyo patrón de liberación, en comparación con las formas de dosificación de liberación inmediata, permiten lograr un aumento significativo en el cumplimiento por  el paciente o una mejora importante en el desempeño terapéutico del medicamento. Según la definición de la FDA de los Estados Unidos, los términos liberación controlada, acción prolongada y liberación sostenida se usan como sinónimos de liberación extendida. En esta definición el término liberación  extendida describe una formulación que no libera el principio activo inmediatamente después de su administración y que, además, permite una reducción en la frecuencia de dosificación.

En general, los términos liberación prolongada, liberación repetida y liberación sostenida se usan para describir las tecnologías establecidas que se emplean en las formas de dosificación con el objeto de dotarlas de un patrón de liberación extendida.

 

Liberación inmediata. Según la USP XXIII, es aquella que caracteriza a las formas tradicionales de dosificación, es decir, aquellas cuyo patrón de liberación no ha sido modificado a propósito para prolongarlo o para introducir un retardo en su inicio. Este tipo de liberación es propio de las formas de dosificación que liberan rápidamente el principio activo. (…)

Con base en lo expuesto, técnicamente aunque se trate del mismo principio activo, las presentaciones de acción inmediata y de acción extendida de ese principio activo son consecuencia de diferente formulaciones y por lo tanto no se pueden  considerar equivalentes farmacéuticos, ni equivalentes terapéuticos ni bioequivalentes, por lo que conlleva a una dosificación diferente y por lo tanto ambos medicamentos no se pueden considerar como idénticos.” (Lo subrayado no es del original)

 

Así las cosas, y  para los efectos del presente dictamen, el criterio antes trascrito establece con claridad que nos encontramos ante medicamentos que no pueden considerarse como fármacos equivalentes.

 

Refuerza este criterio el hecho de que  el Comité Central de Farmacoterapia de la entidad consultante, en la sesión 2000-15  del 12 de abril de 2000, acordó excluir del Catálogo General de Suministros el medicamento denominado Fenitoína Sódica acción inmediata e incluir la Fenitoína Sódica 100 mg de acción prolongada, según se observa a folio 173.

 

De lo expuesto es dable concluir, que los medicamentos licitados en los concursos ME-98-401, orden de compra número 1431, para la compra de fenitoína sódica acción inmediata, y el ME-2003-51, orden de compra número 3339, para la adquisición de fenitoína sódica acción prolongada, corresponden a presentaciones distintas del mismo fármaco, lo que hace diferente el producto licitado en las contrataciones referidas supra.

 

En el caso de estudio, la sanción aplicada se fundamentó en los artículos 77 y 79 del Reglamento y los incisos a) y d) de artículo 100 la Ley de Contratación Administrativa. El artículo 77 del Reglamento, tal y como se indicó antes, remite precisamente a los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación para la imposición de las sanciones de apercibimiento e inhabilitación respectivamente, siendo que en el caso en concreto se impuso la inhabilitación por cuatro años a la empresa Laboratorios Stein S.A.

 

Lo anterior resulta de especial trascendencia, a efecto de analizar si, en el presente caso, ha existido una conducta de incumplimiento cuya reiteración pueda encasillarse en el supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa, que al efecto, disponía –al momento de imponerse la sanción- lo siguiente:

 

“ARTICULO 100.-

Sanción de Inhabilitación.

La Administración o la Contraloría General de la República inhabilitarán para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de uno a cinco años, según la gravedad de la falta, a la persona física o jurídica que:

a)    Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior, reincida en la conducta que motivó la sanción de apercibimiento, dentro de los tres años siguientes a dicha sanción.

Si la sanción de apercibimiento se ha originado en la causal señalada en el inciso a) del artículo anterior, la inhabilitación será para participar ofreciendo el mismo producto o bien objeto del contrato por el que previamente fue sancionada.

Quedan excluidos de este último supuesto los contratos de obras o servicios.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8022 del 1 de setiembre del 2000) (…)“ (El subrayado no es del original).

 

El artículo 99 que refiere el numeral antes transcrito, señalaba, en lo que nos interesa, lo siguiente.

 

“ARTICULO 99.-

Sanción de apercibimiento.

Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas:

a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento. (…)”

 

Con base en las normas trasncritas, el supuesto previsto en el inciso a) del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa se configuraba cuando había existido un apercibimiento previo –artículo 99 LCA- y la empresa reincidía en la misma conducta reprochada, dentro de los tres años siguientes a dicha sanción. Si la sanción de apercibimiento se había originado en la causal señalada en el artículo 99 inciso a), la inhabilitación se restringirá al producto o bien objeto del contrato por el que previamente fue sancionada la contratista.

 

Recuérdese que la sanción impuesta a Laboratorios Stein S.A se fundamentó en dos aspectos; el primero referido a los atrasos en las entregas y el segundo respecto a deficiencias en la calidad del producto.

 

Sobre el primer punto, la entidad consultante tomó en consideración  que la empresa Laboratorios Stein S.A. había sido sancionada con un apercibimiento por entrega tardía del artículo “Fenitoina Sódica 100mg acción inmediata, Orden de Compra número 1431, derivado del concurso ME-98-401, mediante resolución dictada por el Departamento de Adquisiciones de la CCSS a las quince horas quince minutos del veinticinco de noviembre de 2003, amonestándola formalmente para que corrigiera su conducta hacia futuro, y no se produjeran entregas tardías.

 

Lo anterior llevó a estimar al Departamento de Adquisiciones de la CCSS, que el incumplimiento en los plazos de entrega por parte de  Laboratorios Stein S.A., correspondía a una conducta reincidente en el mismo producto. Siendo que, con posterioridad a la imposición de la sanción, la Administración determina que se trata de medicamentos distintos. 

 

Así las cosas, se desprende que la sanción de apercibimiento impuesta al Laboratorio indicado en el año 2003, lo fue por retrasos en la entrega del medicamento Fenitoína Sódica acción inmediata, producto distinto, tal y como se dijo en los criterios técnicos citados, a la presentación denominada “acción prolongada”. De suerte que, al tratarse de un incumplimiento por primera vez en cada uno de los medicamentos mencionados, no se configura el supuesto de reincidencia establecido en el inciso a) del artículo 100 de reiterada mención, siendo que, efectivamente, tal y como lo indica la consultante, su aplicación al caso en estudio resulta incorrecta.

 

Cabe mencionar, que los supuestos previstos en el artículo 100 referido, resultan independientes uno de otro, razón por la cual, es posible imponer la sanción con fundamento en la trasgresión de una o más de las causales en el contenidas, toda vez que no resultan supuestos excluyentes.

 

Lo anterior, resulta de relevancia, por cuanto, la sanción impuesta a Laboratorios Stein también se fundó en la infracción al inciso d) del numeral de cita, supuesto independiente y diferente al contemplado en el inciso a) antes analizado.

 

 

·         Aplicación indebida del artículo 100 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa

 

Sostiene el criterio vertido por las autoridades de la CCSS, que en el caso concreto de Laboratorios Stein S.A., la Administración aplicó erróneamente el inciso d) del artículo 100 de la Ley de Contratación administrativa en perjuicio de la empresa indicada. 

 

Debe indicarse que la resolución cuya nulidad se solicita, establece con claridad, que la Administración aplicó la sanción de inhabilitación a la empresa Laboratorios Stein S.A. con fundamento en dos aspectos a los que se ha venido haciendo referencia, sea el retardo de la empresa en realizar las entregas del medicamento, conducta catalogada como reincidente tal y como se analizó antes,  y deficiencias en la calidad del producto, éste último acreditado mediante los rechazos efectuados por el Laboratorio de Control de Calidad.

 

Lo anterior, llevo a las autoridades de la entidad consultante a estimar trasgredido el inciso d) del artículo 100, tantas veces citado, que dispone una sanción de inhabilitación a la empresa que “d) Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido. “

 

Revisado el expediente administrativo, no se observan elementos suficientes que lleven a esta Procuraduría a estimar la inexistencia de la causal antes citada, o bien, argumento alguno que lleve a establecer un vicio en la aplicación del inciso dicho; por el contrario, consta a folios 1 , 27 y 39 del expediente administrativo, que el Laboratorio de Normas y Calidad de Medicamentos rechazó el fármaco Fenitoina Sódica 100 mg cápsulas acción prolongada por no cumplir con las pruebas técnicas respectivas.

 

Precisamente el laboratorio indicado, mediante oficio número LNCM-340-2005 de 11 de marzo de 2005, señaló sobre el aspecto de calidad, en el caso que nos ocupa, que las pruebas de valoración y uniformidad de dosis por uniformidad de contenido, están relacionadas con el contenido del principio activo del medicamento, y por ende, con la dosificación del mismo, por lo que se trata de un incumplimiento crítico. Al efecto señaló:

 

“ La licitación ME2003-051 de fenitoína 100 mg cápsulas de acción prolongada se realizó con la ficha técnica versión CFT-44000 que establece en sus especificaciones de calidad que el medicamento a entregar por parte del proveedor debe cumplir con las especificaciones de la USP última edición.

Por lo anterior, a las cápsulas de fenitoína se le aplicaron las pruebas que la monografía establecía y se encontró que los lotes 104N3 y 109N3 no cumplieron con la prueba de valoración, esto es contenían principio activo (fenitoína) por debajo del límite establecido por la farmacopea. Véase folio 27 del expediente.

Además, el lote E109N3 no cumplió con la prueba de Uniformidad de Dosis por Uniformidad de Contenido, esto es que el contenido del principio activo (fenitoína), de una cápsula a otra no es uniforme. Véase folio 01 del expediente.

En este caso, ambas pruebas (Valoración y Uniformidad de Dosis por Uniformidad de Contenido), están relacionadas con el contenido del principio activo y por ende con la dosificación del mismo, por lo que si es crítico.

En conclusión, los lotes se rechazaron porque no cumplieron con pruebas de calidad establecidas en la farmacopea y solicitadas en Ficha Técnica y orden de compra.”  (El subrayado no es del original).

 

            Lo antes dicho, pone en evidencia, que efectivamente la empresa Laboratorios Stein S.A., incurrió en un incumplimiento respecto a la calidad del producto licitado en el concurso ME-2003-51, incumplimiento debidamente acreditado en autos, sin que conste elemento alguno que desvirtúe o atenúe la infracción referida.

 

            De conformidad con lo dicho, estima esta Procuraduría que la aplicación del artículo 100 inciso d) al caso de estudio resultaba correcta, no advirtiéndose motivo alguno que, por el fondo, se considere que la misma se encontraba viciada de nulidad. Mucho menos que fuera de aplicación lo dispuesto del artículo 78 del Reglamento, aspecto que no se puede desprender de los hechos analizados. Sin embargo, tal y como se indicó en páginas que preceden, la nulidad advertida en el procedimiento invalida el acto objeto de de este dictamen, sin que sea necesario precisar más sobre los artículos que se mencionan en este párrafo.

 

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            Sin perjuicio de todo lo aquí indicado, se estima oportuno señalar lo siguiente:  siendo de vital trascendencia para el interés público el debido abasto de medicamentos que se distribuyen a través de la CCSS, sorprenden la cantidad y calidad de los quebrantos al bloque de legalidad que se han detectado en este estudio.   Nótese que la Junta Directiva consultante acude a esta Procuraduría General admitiendo que, pese a la eficacia de la sanción impuesta, se permitió a Laboratorios Stein S.A. participar en otros concursos igualmente promovidos por la CCSS, y en los cuales se encuentra seleccionada como eventual adjudicatario de las licitaciones.   Es evidente que tal situación pone a la CCSS en una situación crítica ante una eventual falta de medicamentos, sin contar con los subsiguientes procedimientos administrativos y/o judiciales que podrían haberse necesitado para revertir adjudicaciones improcedentes.

 

            Y es que la participación en esos otros concursos se ha pretendido justificar por un error en la interpretación del alcance de la sanción impuesta.  Sin embargo, quedó claramente evidenciado que fueron dos los motivos, en el caso de la licitación ME-2003-051, que ameritaban la realización del procedimiento administrativo que ordenó la Contraloría General de la República: atrasos en la entrega del producto e incumplimiento de normas de calidad.    Y, como advertíamos atrás, el tema de la calidad, por sí mismo, podría haber llevado a la imposición de una inhabilitación, sin que al efecto se tenga que recurrir a las prescripciones del artículo 78 del Reglamento aquí analizado.   Por ende, lejos estamos de comprender la aludida “aplicación extensiva” o improcedente del artículo 100, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa (ver página 13 supra), cuando parece más que evidente la autonomía de las causales que se recogen en ese artículo.  

 

            A pesar de que reconocemos el régimen especial de contratación administrativa que ostenta la CCSS para la adquisición de medicamentos, consideramos de vital trascendencia que se reflexione sobre los extremos aquí indicados.    Ello con miras a lograr una mayor claridad y precisión jurídica en los procedimientos administrativos que materialicen el ejercicio y eventual aplicación de la potestad sancionatoria administrativa.   Al efecto, consideramos indispensable que se cuente con el consejo y la asesoría de la Contraloría General de la República.

 

VI.      Conclusión.

 

En virtud de detectar vicios de nulidad absoluta en la tramitación del procedimiento administrativo que se siguió contra Laboratorios Stein S.A. y que implicaron la imposición de una sanción de inhabilitación por el plazo de cuatro años mediante resolución del Coordinador del Área de Adquisiciones, número S.#01-2005, de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, se emite el dictamen favorable que prescribe el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública sobre dicho acto administrativo.

 

Se recomienda a la Institución Autónoma consultante tomar nota de la magnitud y trascendencia de los vicios señalados, con miras a adoptar los actos administrativos pertinentes que prevengan de los problemas aquí detectados.

 

Sin otro particular, se suscriben,

 

 

Iván Vincenti Rojas                                   Sandra Sánchez Hernández

Procurador Administrativo                      Procuradora Adjunta

 

 

IVR/SSH/mvc

 

Copia:   Licda. Rocio Aguilar Montoya

                Contralora General de la República