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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 179
 
  Dictamen : 179 del 11/06/2007   

C-179-2007


11 de junio de 2007


 


 


Señor


Allan Flores Moya


Gerente General


Instituto Costarricense de Turismo


S.         O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General , me refiero a su atento Oficio G-625-2007 del 16 de marzo del 2007, en el cual requiere de nuestro criterio sobre la aplicación del artículo 24 inciso c) del Reglamento para el Pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición, decreto ejecutivo N°22614 del 22 de octubre de 1993.    Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:


 


1.                  ¿Debe cesar el pago futuro por concepto de prohibición a aquel funcionario que se encuentre en dicho régimen y contravenga los artículos 20, 21 y 22 del citado reglamento?


2.                  Si debe cesar dicho pago futuro, ¿entonces un funcionario que debe cumplir con lo preceptuado por el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con lo regulado en los numerales 1 y 2 de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición, queda relevado de dicha obligación?


3.                  Si no puede cesar el pago por concepto de prohibición entonces, ¿cómo debe aplicarse el artículo 24, inciso c) del citado reglamento?


 


Adjunto se remite el criterio jurídico de la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, emitido mediante oficio AL-0450-2007 del 07 de marzo del 2007, en el cual se concluye lo siguiente:


 


“La otra forma de analizar lo regulado en el artículo 24, inciso c)  del (sic)  es haciéndolo bajo la interpretación armónica de las normas, de tal sentido que se puede decir que, para que cese el pago por concepto de prohibición a un funcionario (esto quiere decir que disciplinariamente no ha sido despedido), deben darse las siguientes condiciones reguladas en los numerales 20 al 22 del Reglamento para el pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición: incumplimiento por parte del funcionario de la normativa citada ejerciendo libremente las funciones o profesión afectadas por prohibición; la no retribución económica hacia el Estado de las sumas pagadas al funcionario cuando se encontraba en incumplimiento; todo demostrado en el procedimiento administrativo realizado para analizar el citado nombramiento…


Es claro entonces, para esta Asesoría Legal que si existe una Ley que prohíbe a ciertos funcionarios ejercer libremente su profesión, tal y como lo establece el numeral  118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y si existe una norma legal que autorice el pago de la misma, lo pertinente es realizar el pago por dicho concepto, de lo contrario tácitamente se estaría gravando aún más la prohibición a al que está obligado el funcionario.  Es por ello que no puede verse en forma separada la prohibición con el pago.   Sigue siendo un imperativo legal para el funcionario su obligación de no realizar el ejercicio liberal de la profesión.”


 


I.         SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.


 


Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión u oficio que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


 


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión u actividad laboral, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo público y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-1995 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].  


 


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión liberal[2] constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición.   Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:


 


“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política , en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa.


Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; …


Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su  disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.


Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.  (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original[3])


 


A partir de las notas características anteriores, la jurisprudencia tanto judicial como administrativa de este órgano, ha señalado que la prohibición resulta inherente al puesto desempeñado, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


 


Por esta razón, hemos sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:  el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


 


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, el subrayado no es del original) [4]


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos advertir que el pago por concepto de prohibición tiene por finalidad resarcir los eventuales perjuicios económicos que sufre el servidor obligado por la prohibición a no ejercer labores privadas, y al igual que la limitación del ejercicio, resulta inherente al puesto en el cual se ha reconocido esa compensación.


 


“Según lo ha reiterado la jurisprudencia el pago de ² prohibición ² a los servidores públicos, se estableció   para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado.   Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago.   Tal y como se ha indicado, este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético. “(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2003- 141 a las nueve horas diez minutos del veintiséis de marzo del dos mil tres[5])


 


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de actividades laborales.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.  De igual manera, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la prohibición para los abogados allí mencionados para ejercer la profesión de abogacía en forma liberal.


 


            En lo que a nuestro estudio interesa, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el artículo indicado lo siguiente:


 


ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria , así como los miembros propietarios del Tribunal


Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa


privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o


Asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.


           


Por su parte, el artículo 1 de la Ley 5867, contempla la obligación de cancelar una compensación económica a los funcionarios afectos a la prohibición señalada en el artículo 118 anterior.  Indican la norma en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Artículo 1.-


Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública :


a)        Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


b)        Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.


c)         Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.


d)         Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.:…”


 


            A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica, “a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. …. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública , tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)


 


El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993.  A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, nos permitiremos transcribir los artículos del reglamento relacionados con el tema bajo análisis.


 


Artículo 17: Son deberes de los beneficiarios:


a)        Acatar la Ley N ° 5867, sus reformas y el presente Reglamento.


b)        Acatar las disposiciones que al respecto emita la Dirección.


c)         Verificar que el pago recibido por concepto de prohibición les corresponde conforme a derecho. En caso contrario deberá informar a la Oficina de Recursos Humanos respectiva


Artículo 18: Queda prohibido a los beneficiarios:


a)        Asesorar o ejercer en firma liberal funciones iguales o similares a las del cargo que ostentan.


b)        Salvo las excepciones de ley, ejercer libremente aquella profesión por lo cual se recibe el pago de la compensación económica por concepto de prohibición.


Artículo 19: El servidor que goce del beneficio de la prohibición está facultad para ejercer excepcionalmente su profesión, en los siguientes casos:


a)        Anulado. (Anulado este inciso mediante resolución de la Sala Constitucional N ° 17594-06, de las quince horas con un minuto del 6 de diciembre del 2006.)


b)        Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones pública siempre que sean auspiciadas y organizadas por dichas instituciones,


c)         Cuando se trate del ejercicio profesional relacionado con los asuntos personales del servidor, cónyuge, descendientes o ascendientes hasta un tercer grado de consanguinidad o afinidad (hermanos, suegros, yernos y cuñados), siempre que no existan fines de lucro por parte del funcionario o de los familiares aquí mencionados.


d)        Cuando se le nombre en cargos de Juntas Directivas, siempre y cuando no exista conflicto de intereses con el puesto desempeñado.


Artículo 20: Habrá incumplimiento cuando el beneficiario fuera de los casos de excepción establecidos, ejerza las funciones o profesión afectada por prohibición.


Artículo 21: El incumplimiento en que incurra el servidor, aparte del reintegro económico que deba hacerse en favor del Estado, constituirá falta grave, que a juicio del jerarca correspondiente y de acuerdo con las circunstancias y disposiciones reglamentarias vigentes, podrá ser considerada como causal de despido.


Artículo 22: Comprobado el incumplimiento, el servidor deberá reintegrar al Estado los montos percibidos por concepto de prohibición, de conformidad con el procedimiento que se establece en el artículo siguiente…


Artículo 24: Cesará el pago por concepto de prohibición cuando: …


c) El servidor contravenga las disposiciones contenidas en los artículos 20,21, y 22 de este reglamento. ..


 


Tal y como se desprende de las normas transcritas, el servidor que se encuentra sujeto al régimen de prohibición debe cumplir una serie de obligaciones cuyo incumplimiento podría acarrear responsabilidades disciplinarias. 


 


II.                SOBRE LAS OBLIGACIONES ÉTICAS EN EL DESEMPEÑO DE LOS CARGOS PÚBLICOS.


 


El desempeño de los cargos públicos conlleva el cumplimiento de diversos principios éticos que obligan al funcionario a abstenerse de realizar conductas que pueden resultar perjudiciales al interés público, independientemente de que se encuentren cubiertos por el régimen de prohibición.


 


En efecto, los artículos 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley 8422, y 1 inciso 11 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, establecen el deber de probidad en el empleo público, deber que como señalamos obliga a los servidores a desarrollar su conducta siempre en resguardo del interés público.  Indican los artículos lo siguiente:


 


“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.


“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:…


11)      Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:


a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;


b)        Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;


c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;


d)        Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;


e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.


f)         Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.


g)        Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”


 


Sobre la aplicación de las normas anteriores al ejercicio de la actividad profesional privada, este Órgano Asesor ha indicado que:


 


“Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.


Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:


“ La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública.


“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”


Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. ..” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006, el subrayado no es del original.)


 


La inobservancia del deber de probidad, podría dar lugar a la destitución del funcionario, tal y como lo señalan los artículos 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, cuyos textos indican:


 


“Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”


“Artículo 38. - Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:…


b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”


 


III.      SOBRE LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.


 


            Bajo el marco general señalado en los apartados anteriores, pasaremos a contestar las preguntas formuladas, no sin antes advertir que hemos variado el orden propuesto, con el fin de lograr una mayor claridad en la exposición.


 


¿Debe cesar el pago futuro por concepto de prohibición a aquel funcionario que se encuentre en dicho régimen y contravenga los artículos 20, 21 y 22 del citado reglamento? Si no puede cesar el pago por concepto de prohibición entonces, ¿cómo debe aplicarse el artículo 24, inciso c) del citado reglamento?


 


Como adelantamos al iniciar este estudio, el incumplimiento de los deberes establecidos a los servidores públicos en el régimen de prohibición, podría acarrearle a aquellos sanciones disciplinarias.


 


En efecto, tal y como lo indicamos líneas atrás, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, contempla el deber de probidad que deben guardar todos los funcionarios públicos, independientemente de que el puesto que ocupe el funcionario esté sujeto al régimen de prohibición o no.  El incumplimiento a este deber general, según lo señalamos, puede acarrear consecuencias disciplinarias tan graves como el despido.


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, en el caso de los servidores sujetos al régimen de prohibición, los artículos 20 y 21 del Reglamento para el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, señalan que el incumplimiento de los deberes impuestos por aquel régimen podría constituir una falta grave que amerite el despido del trabajador[6]. 


 


Ahora bien, además de las sanciones disciplinarias, el Decreto Ejecutivo 22614 establece la obligación de devolver los dineros recibidos por concepto de prohibición a aquellos servidores a quienes se les haya comprobado que han incumplido con las obligaciones inherentes al régimen de prohibición. 


 


La razón de esta norma es evidente.  Si la compensación se otorga con la finalidad de mitigar los efectos económicos que podría producir una limitación a la libertad profesional y laboral de los servidores, la causa justa que motiva su pago desaparece cuando el trabajador incumple con su obligación y desarrolla labores privadas.  Así, de mantener el servidor los dineros percibidos durante este tiempo por este concepto, incurriría en nuestro criterio en un enriquecimiento sin causa, pues como señalamos, la causa que motivó su pago desapareció. 


 


            A partir de lo expuesto, consideramos que no lleva razón la Asesoría Jurídica del ente consultante al indicar que los artículos 22 y 24 del decreto en mención, establecen una sanción pecuniaria al trabajador que incumple con el deber de prohibición, pues como se desprende de la lectura del artículo 22, la obligación que allí se establece es la de “reintegrar al Estado los montos percibidos por concepto de prohibición”, es decir, se obliga al trabajador a devolver los dineros pagados sin que existiera justa causa para ello, y no como producto de la imposición de una sanción pecuniaria que no ha sido prevista por el ordenamiento jurídico.


 


            Bajo esta misma inteligencia debe comprenderse el artículo 24 objeto de consulta, al señalar que “Cesará el pago por concepto de prohibición cuando: … c) El servidor contravenga las disposiciones contenidas en los artículos 20,21, y 22 de este reglamento.”, por lo que necesariamente el cese del pago por concepto de prohibición debe entenderse circunscrito al periodo en que se canceló la compensación de forma incausada.


 


            En abono a nuestra tesis, debemos insistir en que la compensación económica que el legislador ha dispuesto para algunos cargos sujetos a la prohibición, es  inherente a éstos, por lo que no existiría un fundamento jurídico que autorice a la Administración a no cancelar el importe económico a futuro, como una medida disciplinaria por el incumplimiento de los deberes inherentes al régimen.


 


            Por último, en cuanto al procedimiento para la realización del cobro correspondiente, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado que:


 


“El supuesto contenido en el inciso c) de ese mismo numeral, sí corresponde a un incumplimiento de la prohibición. En ese sentido, resulta menos cuestionable la aplicación el procedimiento señalado en el Decreto en mención, pero unido a las garantías del debido proceso que la Sala ha señalado y con aplicación de la Ley General de la Administración Pública. Sobretodo debe tomarse en cuenta que de previo a cesar el pago por incumplimiento de la prohibición debe garantizarse el debido proceso al funcionario y emitirse una resolución motivada en ese sentido.


El plazo al que queda sujeta la Administración resulta dudoso. En esta materia no fue posible localizar jurisprudencia que orientara una definición. Pero, consideramos que resulta aplicable lo expuesto en el punto anterior, en el sentido de que el plazo a aplicar sería el de prescripción estipulado en el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública , esto es, de cuatro años. “(Dictamen C-250-97 del 24 de diciembre de 1997, el subrayado no es del original) 


 


Si debe cesar dicho pago futuro, ¿entonces un funcionario que debe cumplir con lo preceptuado por el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con lo regulado en los numerales 1 y 2 de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición, queda relevado de dicha obligación?


 


Como lo indicamos en el apartado anterior, el cese del pago al que se refiere el artículo 24 de consulta, está referido únicamente al tiempo en el cual se efectuó dicho pago en forma incausada, y no a un cese futuro del pago.


 


No obstante lo anterior, nos parece importante reiterar que la prohibición para ejercer liberalmente una profesión u ocupación resulta inherente al puesto desempeñado, por lo que mientras el funcionario esté ocupándolo, constituye una obligación ineludible para el servidor respetar este régimen.   Recordemos que la prohibición es una condición de “incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios” (pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto del 2002).  A partir de lo anterior, podemos concluir que fuera de lo dispuesto por el artículo 19 del Reglamento para el pago de la compensación económica por concepto de prohibición,  no existe un supuesto en el cual un funcionario que ocupe un cargo sujeto al régimen de prohibición, quede relevado de dicha obligación.


 


IV.       CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  La prohibición para ejercer liberalmente una profesión u ocupación resulta inherente al puesto desempeñado, por lo que podemos concluir que fuera de lo dispuesto por el artículo 19 del Reglamento para el Pago de la Compensación Económica por Concepto de Prohibición,  no existe un supuesto en el cual un funcionario que ocupe un cargo sujeto al régimen de prohibición, quede relevado de las obligaciones que aquél régimen le impone.


 


2.                  La finalidad de la compensación que se otorga por concepto de prohibición,  es mitigar los eventuales efectos económicos perjudiciales que produce la  limitación a la libertad profesional y laboral impuesta por ley a los servidores.


 


3.                  Si el funcionario incumple con las obligaciones derivadas del régimen de prohibición, desaparece la causa justa que motivaba el pago de la compensación económica, con lo que nace la obligación del servidor de devolver los dineros recibidos durante el tiempo en que ocurre el incumplimiento.  Lo anterior, con la finalidad de evitar un enriquecimiento sin causa del servidor público.


 


4.                  En los casos anteriores, la Administración correspondiente deberá efectuar el cobro de las sumas adeudadas por el servidor, luego de un procedimiento administrativo en el que se haya demostrado el incumplimiento por parte del funcionario público.  El plazo de prescripción en estos supuestos es de cuatro años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública.  


 


5.                  El incumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de prohibición, así como las violaciones al deber de probidad en la función pública, constituyen una falta grave que puede ser sancionada con el despido sin responsabilidad patronal.


 


            Sin otro particular, atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


GRF/Kjm




[1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.


[2] Esta Procuraduría ha señalado que las profesiones liberales son “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)


[3] En el mismo sentido, es posible ver los criterios OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, C-089-2006 3 de marzo de 2006, C-409-2006 del 9 de octubre de 2006,  entre otros.


[4]  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 20052 ( OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003)En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000,  C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006, así como las opiniones jurídicas número O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003, entre otros.


[5] En sentido similar, es posible ver las resoluciones número 171 de las catorce horas treinta minutos del 3 de noviembre de 1989, 72 de las diez horas veinte minutos del 27 de febrero del 2002 y 17 de las diez horas del veinticinco de enero del 2006.


[6] Sobre este particular, el Tribunal Superior de Trabajo – actuando como jerarca impropio al conocer de una apelación de un despido ordenado por el Tribunal de Servicio Civil- señaló lo siguiente:


“Desde el momento en que el funcionario acepta laborar en un puesto cubierto por el instituto de la “prohibición” y comienza a recibir la indemnización salarial que por ese concepto se le paga, está obligado a abstenerse de prestar sus servicios a terceros, sea o no, que ese actuar sea incompatible con los intereses de su patrono. Esto es así porque esta figura no se fundamenta única y exclusivamente en la “incompatibilidad” sino también en los deberes éticos de fidelidad y buena fe conformantes de toda relación laboral, según lo dispone el artículo 19 del Código de Trabajo. …


No atenúa la falta - como lo quiere hacer ver el recurrente- el hecho de que la ejecución de los contratos se haya llevado a cabo mientras gozaba de dos períodos de vacaciones. Las vacaciones no generan una suspensión del contrato de trabajo, y de las obligaciones que éste impone…


Específicamente en lo concerniente al instituto de la prohibición, debe tenerse presente que dada la importancia de su investidura, se le ha reconocido un porcentaje muy superior al del resto de funcionarios públicos, pues consiste en un “plus” del noventa y cinco por ciento sobre su salario base, circunstancia que lo obliga aún más a tener una conducta cristalina en torno a su deber de no realizar actividades profesionales ajenas a las prestadas para su patrono. Por eso en el caso concreto, la suscripción por parte del señor… de sendos contratos de consultoría, ajenos a su relación laboral, es altamente reprochable. “  (Tribunal de Trabajo, Sección Primera, Segundo Circuito Judicial de San José, resolución número 121 de las ocho horas del cinco de marzo del dos mil cuatro)