C-163-2007

25 de mayo de 2007

 

 

Licenciado

Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio G/N° 748-2006, de fecha 29 de noviembre del 2006, mediante el cual solicita nuestro criterio en los siguientes términos:

 

“1-       Existiendo amplia normativa y jurisprudencia relacionada con los deberes de abstención, imparcialidad y probidad del funcionario, ¿Es necesario que los miembros de la Junta Directiva del Banco Central del Costa Rica se sometan a normativa interna relacionada con estos temas?

 

2-            Siendo que las decisiones de tipo general que adopta la Junta Directiva del Ente Emisor tienen repercusiones directas en la economía del país, ¿Deben los miembros de la Junta Directiva abstenerse de analizar y resolver los temas sometidos a su conocimiento en virtud de que formen parte de una determinada empresa, o bien que simplemente sus intereses particulares resulten afectados en forma general por esas decisiones?

 

3-     ¿Existe la posibilidad que ese Órgano Asesor dimensiones los temas relacionados con: conflicto de intereses, interés directo y su alcance en la administración pública?.”

 

I.- Reglamentación del desempeño ético de los miembros de junta directiva

 

Conviene empezar retomando una de las de las afirmaciones que emite la asesoría jurídica del Banco Central de Costa Rica (BCCR), cuando señala que no considera razonable ni oportuno incluir a los directivos del Banco Central dentro del reglamento para garantizar la imparcialidad, objetividad y probidad en la funciones del BCCR, “por cuanto existe en nuestro ordenamiento jurídico suficiente regulación sobre la materia que ya los afecta directamente, y porque una decisión en este sentido podrá entrabar el accionar estos órganos colegiados superiores”.

 

Tal apreciación no es compartida por esta Procuraduría, en razón de que, en materia de transparencia y ética en el ejercicio de la función pública, no consideramos que esté de más que los funcionarios –sin importar su cargo– se encuentren sujetos a una serie de mecanismos preventivos y de control que regulen su actuación en el campo de la ética y la probidad en la función pública.

 

Bajo esa óptica, este Despacho no advierte ningún obstáculo –antes bien, lo juzga conveniente–  que las diversas instituciones regulen a nivel interno todo lo relacionado con el deber de probidad, imparcialidad, la abstención y el ejercicio transparente dentro de la función pública, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la  normativa general que ya existe sobre la materia.

 

Asimismo, al contrario de lo que estima la asesoría legal en el tema, no creemos que la implementación de un reglamento en esta materia que resulte aplicable a los propios miembros de la junta directiva entrabaría el accionar de este órgano colegiado, siempre que sea interpretado adecuadamente. Antes bien, actualmente hay instituciones que regulan el actuar de los directivos en esta materia por medio de reglamentos, orientados a evitar el conflicto de intereses, las incompatibilidades y demás situaciones contrarias a la ética dentro de la función pública.

 

Por ello, no visualizamos que una reglamentación sobre estos temas sea una obstrucción a la labor del directivo. Por el contrario, permitirá que el desarrollo de sus funciones sea más transparente y apegado a los principios éticos, siempre que ello sea manejado e interpretado razonablemente de acuerdo a las altas funciones que les corresponde asumir, tal como de seguido pasamos a analizar.

 

II.- El deber de abstención de los miembros de junta directiva

 

Es preciso señalar que los miembros de la Junta Directiva del BCCR deben ser personas conocedoras del medio, que pueden transmitir adecuadamente su conocimiento y experiencia en seno de la junta, de tal forma que su participación proporcione un insumo valioso al momento de orientar las decisiones y las políticas del Banco.

 

Es en este sentido y tal como lo indica el artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central (Ley N° 7558 del 3 de noviembre de 1995), los miembros de la junta directiva deben ser personas con solvencia moral, amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración.

 

De manera tal que por las características personales de los directivos, ciertamente existe la eventualidad de que las políticas monetarias y económicas que emita el Banco, de alguna manera –por ejemplo, de forma “refleja” o secundaria– los afecten positiva o negativamente en sus intereses personales, en caso de que tengan actividades empresariales o económicas privadas.  Sin embargo, en tanto se trate de políticas generales que afectan al común de la población, a nuestro juicio, como ya lo hemos sostenido en anteriores ocasiones, ello no configura un conflicto de intereses que obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.

 

Antes bien, nótese que cuando se conforma una junta directiva u otro tipo de órgano colegiado, algunos de sus miembros son designados por ser partícipes o representantes de un sector específico, o por sus cualidades y características personales (conocimiento, experiencia, etc.) que hace indispensable contar con su presencia en el seno de la junta o del órgano colegiado.

 

En ambas situaciones las políticas o lineamientos que se desarrollen en la Junta Directiva pueden afectar a los miembros, ya sea por que son representantes de un sector específico, o bien porque tienen empresas o negocios relacionados con la actividad. No obstante, en tales hipótesis, si las políticas, normativas o decisiones adoptadas tienen un carácter general, aplicable a todo un sector o a la generalidad de la población (como ocurre usualmente con las políticas que adopta la Junta Directiva del BCCR), a nuestro juicio ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones generales que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas. 

 

Valga mencionar que este órgano superior consultivo se ha pronunciado en otras ocasiones con respecto al tema de la abstención, en relación con aquellos casos donde sea evidente el interés personal, señalando incluso que a pesar de no estar expresamente regulado el motivo de abstención, el funcionario debe inhibirse de conocer los asuntos que pueden colocarlo ante un conflicto de intereses. Refiriéndonos puntualmente al tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

En todo caso, a nuestro juicio ya la propia Ley Orgánica del Banco Central se ha ocupado de establecer una serie de incompatibilidades para los miembros de la junta directiva, justamente con miras a evitar potenciales situaciones que pudieran generar conflictos en ese campo y provocar un inconveniente entrabamiento de las funciones encomendadas al órgano colegiado. En efecto, dispone la citada normativa:

 

“ARTICULO 20.- Incompatibilidad con el cargo

El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con el de:

a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes o quien lo sustituya en sus ausencias temporales y quien desempeñe cargos públicos no remunerados por el Estado, con excepción del Ministro de Hacienda o quien lo sustituya, conforme con el inciso b) del artículo 17 de esta ley.

b) Gerente, personero o empleado del propio Banco Central.

c) Accionista y miembro de la junta directiva o del consejo directivo de entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de la Superintendencia de Pensiones o la Comisión Nacional de Valores o quienes, a la fecha de su nombramiento, tengan a sus padres, hermanos, cónyuges o hijos en esa condición, en las entidades dichas.

d) Gerente, personero o empleado de entidades financieras sujetas a la fiscalización de los entes mencionados en el inciso anterior.

e) Funcionario de organismos financieros o bancarios, internacionales y regionales.

Cuando, con posterioridad a su nombramiento, se comprobare la existencia previa de alguno de estos impedimentos, caducará la designación de miembro de la Junta.”

 

Como se advierte, ese elenco de incompatibilidades busca precisamente que los directivos no se encuentren en situaciones personales de otro orden cuyos intereses se puedan eventualmente contraponer a las funciones que les corresponde ejercer en el Banco Central.

 

Asimismo, nótese que de conformidad con el artículo 28 de la misma ley orgánica, entre las funciones sustantivas más relevantes de esta entidad bancaria se encuentran: establecer el régimen cambiario; establecer las tasas de interés y de redescuentos del Banco, así como las comisiones para sus operaciones activas y pasivas; dirigir la política monetaria, cambiaria y crediticia de la República; aprobar, modificar y controlar el programa monetario y su ejecución; aprobar la compra de letras del tesoro; regular las operaciones de crédito; determinar los niveles de los encajes mínimos legales, el margen máximo de intermediación financiera, el límite máximo global de las colocaciones e inversiones de las instituciones financieras y los recargos arancelarios; fijar las posiciones del Banco como representante, agente o depositario del Estado, en sus relaciones con instituciones monetarias y bancarias de carácter internacional; aprobar la memoria anual, los balances y las cuentas de ganancias y pérdidas, así como el destino de las utilidades, entre otras.

Nótese que en todos esos supuestos se trata de la fijación de reglas y políticas que indudablemente inciden de modo global en la economía del país, y por esa vía en los intereses y actividades de la generalidad de la población, sin que de ello pueda, en principio,  derivarse una afectación estrictamente específica que pueda ser capaz de generar un conflicto tal para el directivo al punto de que deba abstenerse de participar en el asunto sometido a discusión y votación.

 

Así las cosas, tanto por el régimen de incompatibilidades que prevé la propia Ley Orgánica del Banco Central, como del elenco de funciones sustantivas que corresponde ejercer a la junta directiva, no estimamos que la aplicación de un reglamento como el sometido a nuestro criterio pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento normal y eficiente de este órgano colegiado.

 

Desde luego que pueden existir algunas decisiones más puntuales que le compete también adoptar a los directivos, como por ejemplo designar ciertos funcionarios en instituciones monetarias y bancarias de carácter internacional; acordar y revocar la designación de corresponsales, dentro y fuera del país; nombrar y remover al Gerente, los Subgerentes, el Auditor Interno y el Subauditor Interno; acordar la realización de concursos públicos para promover la investigación sobre temas propios de la competencia del Banco Central, así como el otorgamiento de premios dentro de estos concursos, etc., todas ellas situaciones en las que eventualmente podría alguno de los directivos separarse del conocimiento y votación en esa clase de asuntos, si tiene algún tipo de relación familiar o de otra índole que afecte su independencia y objetividad, pero es claro que se trata de situaciones que no tienen que ver con decisiones económicas a nivel macro para el país, sino con personas o casos específicos, que, por su propia naturaleza, sí son susceptibles de generar un eventual motivo de abstención.

 

III.- Sobre el conflicto de intereses y el interés directo

 

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

 

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:

 

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.  Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa.  En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./  ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)”   (Conflicto de intereses: Definiciones y Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp. 19-20)

 

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.

 

Ahora bien, en cuanto al tema de los intereses, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.”

(ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

            Por último, en este aparte cabe hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.  

 

En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.  Bajo ese entendido es que la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), dentro del elenco de causales de responsabilidad establece el desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público (artículo 38.b), o bien que el funcionario se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley (artículo 38.c).

           

Por otra parte, en materia de responsabilidad penal, el artículo 48 de ese mismo cuerpo normativo dispone:

“Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

 

Sobre el particular, y en lo que aquí nos interesa, valga agregar que este Despacho se ha referido a los alcances de esa norma en los siguientes términos:

 

“A nuestro juicio, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o la exportación de productos pesqueros o acuícolas.

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.” (opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)

 

            Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ- 176-2005 de 4 de noviembre de 2005 señalamos lo siguiente:

“El hecho de que se establezca que el beneficio debe ser otorgado en forma directa, restringe el ámbito de aplicación de la norma de una forma muy conveniente, ya que tanto una ley como un decreto, acuerdo, acto o contrato administrativo, pueden generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos.

De manera tal que, según la interpretación que, bajo esta óptica, podemos hacer del artículo en mención, eventualmente podría considerarse que se configura el delito tipificado en el artículo 48 de cita si el funcionario concurre con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen un beneficio directo para sí mismo o para sus familiares.

No obstante, pueden existir gran cantidad de materias que deban ser reguladas en forma interna dentro de la Municipalidad, respecto de las cuales los propios jerarcas eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos los miembros –actuales y futuros– del Concejo. En tal hipótesis, tratándose de normas que parten de una base objetiva y general y que por tanto regulan supuestos que participan igualmente de tales características, puede estimarse que no se encuentran dirigidas a favorecer indebidamente a los propios funcionarios que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no parecieran estar presentes los elementos que el tipo penal comentando prevé para la configuración del delito. Sin embargo –reiteramos– se trata de una determinación que sólo pueden hacer los tribunales competentes, según lo expuesto líneas atrás.”

 

Bajo esa línea de razonamiento, nos hemos pronunciado en el sentido de que “lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad” (ver opinión jurídica N° OJ-012-2006 del 30 de enero del 2006, y en igual sentido, la opinión jurídica N° OJ-107-2005 de 1° de agosto del 2005), aspecto que es importante tener en consideración al momento de interpretar los alcances de esta norma, sobre lo cual, en todo caso, aún no contamos con ningún precedente a nivel judicial en donde se haya discutido la aplicación de este tipo penal.

 

 

IV.-     Consideración final

 

En virtud de todo lo expuesto, estimamos que no existe un riesgo de entorpecimiento de las labores de la Junta Directiva en caso de que se disponga someter a sus miembros al ámbito de cobertura del proyecto de reglamento que se adjunta a la consulta de mérito, denominado “Reglamento para garantizar la imparcialidad, objetividad y probidad de los funcionarios del Banco Central de Costa Rica y sus organismos de desconcentración máxima”.

 

Lo anterior, por cuanto –según quedó explicado líneas atrás– tanto sus objetivos como la definición y tutela en forma expresa del deber de probidad, el deber de confidencialidad y el mecanismo de la abstención, constituyen postulados elementales dentro del servicio público que obligan a funcionarios de toda jerarquía, razón por la que pareciera no existir mérito para hacer una exclusión en ese sentido.

 

En todo caso, de la lectura del citado proyecto de reglamento se advierte que algunas regulaciones en cuanto a los motivos de recusación probablemente están referidos a algún tipo de trámites o gestiones concretas –presumimos– a cargo de mandos medios de esa entidad, de ahí que no serían propiamente aplicables a los directivos. Igualmente, no sería viable la aplicación del trámite previsto para la recusación en tanto se dispone que le corresponde resolverla al superior inmediato del funcionario recusado, lo cual no resultaría de aplicación a los propios directivos, que justamente conforman la máxima jerarquía de esa entidad bancaria.

 

            Así las cosas, sería conveniente hacer algunos ajustes en el texto de esa normativa reglamentaria, en tanto se disponga extender su aplicación también a la junta directiva, lo cual, en todo caso, constituye una decisión librada al ámbito de discrecionalidad de esa institución, en tanto se trata de un aspecto de organización y reglamentación interna, que se enmarca dentro de los poderes de dirección del jerarca.

 

V.- Conclusiones

 

1. Este Despacho estima conveniente que las diversas instituciones regulen a nivel interno todo lo relacionado con el deber de probidad, imparcialidad, la abstención y el ejercicio transparente dentro de la función pública, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la  normativa general que ya existe sobre la materia.

 

2. El motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto que le corresponde atender en su cargo sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

3. Las funciones sustantivas más relevantes de esta entidad bancaria están referidas a la fijación de reglas y políticas que indudablemente inciden de modo global en la economía del país, y por esa vía en los intereses y actividades de la generalidad de la población, sin que de ello pueda, en principio,  derivarse una afectación estrictamente específica que pueda ser capaz de generar un conflicto tal para el directivo al punto de que deba abstenerse de participar en el asunto sometido a discusión y votación.

 

4. Tanto por el régimen de incompatibilidades que prevé la propia Ley Orgánica del Banco Central, como del elenco de funciones sustantivas que corresponde ejercer a la junta directiva, no estimamos que la aplicación de un reglamento como el sometido a nuestro criterio pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento normal y eficiente de este órgano colegiado.

 

5. No es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.   En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.

 

6. Dictar regulaciones internas en esta materia y definir su ámbito de cobertura constituye una decisión librada al ámbito de discrecionalidad de esa institución, en tanto se trata de un aspecto de organización y reglamentación interna, que se enmarca dentro de los poderes de dirección del jerarca.

 

            De usted con toda consideración, atentas suscriben,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann            Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                    Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/NMA/laa