C-195-2007

14 de junio de 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DMT-167-2007, del 31 de enero del 2007, por medio del cual nos remite copia del expediente administrativo del procedimiento instruido en contra de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx, quien es a su vez beneficiaria de una pensión por muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social y del régimen de pensiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante MOPT), al igual que goza de una pensión por sobrevivencia del régimen de guerra. 

 

Lo anterior, a efecto de que se emita el dictamen necesario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del beneficio del régimen de guerra indicado, toda vez que éste último se otorgó cuando el monto de las otras dos pensiones que ya devengaba la señora xxx superaba el máximo legalmente permitido para percibir simultáneamente dos o más pensiones.

 

I.         ANTECEDENTES

 

Del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la resolución de este asunto:

 

1)      Que según consta en la certificación, al folio 15 del expediente administrativo, emitida por la Gerencia de la División de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social, del día 27 de junio del 2003, la señora xxx, recibe pensión por muerte desde el día 25 de enero del 2003, por la suma de cuarenta y cinco mil ochocientos quince colones con diez céntimos (¢45.815,10).

 

2)      El 17 de marzo del 2003, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de pensión de Obras Públicas, en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor xxx, el cual fue el beneficiario original del régimen (visible al folio 1 del expediente administrativo de traspaso de pensión del régimen de Obras Públicas).

 

3)      Que el estudio de traspaso de pensión por sobrevivencia del Departamento de otorgamiento de derechos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, da como resultado aprobar la solicitud de traspaso debido a que la solicitante demostró ser la viuda del causante y cumplir con todos los requisitos legales establecidos al efecto (visible a folios 17 a 19 y 25 del expediente administrativo de traspaso de pensión del régimen de Obras Públicas).

 

4)      Mediante resolución n.° R-TP-DNP-NRE-14432-2003, de las 9:20 horas del 16 de setiembre del 2003, la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones, resuelve: “OTORGAR a, xxx (…) TRASPASO DE PENSION DE OBRAS PUBLICAS, Ley N° 19 del 4 de noviembre del 1944, por la suma de SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS COLONES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (¢61.772.53), suma que corresponde al monto de pensión del causante al 1 de abril del 2003, con un rige a partir de 1 de abril del 2003” (visible a folios 33 a 35 del expediente administrativo de traspaso de pensión del régimen de Obras Públicas).

 

5)      El día 24 de julio del 2003, la señora xxx solicitó a la Dirección Nacional de Pensiones traspaso de pensión de guerra, de la cual fue beneficiario el señor xxx (visible a folio 1 del expediente administrativo).

 

6)      Mediante resolución n. ° JPIG-2137-2004, de las 10:00 horas del 26 de enero del 2004, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, declara con lugar la solicitud incoada y se le confiere pensión de guerra por la suma de cuarenta y cuatro mil trescientos ochenta y un colones con setenta y cinco céntimos (¢44.381,75) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de abril del 2003, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada a la expedientada el día 4 de marzo del 2004 (visible a folios 31 a 33 del expediente administrativo).

 

7)      Mediante resolución n.° PG-7693-2004, de las 8:25 horas del 21 de mayo del 2004, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social resuelve impartir la aprobación final a la citada resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra en los términos del párrafo anterior. Dicha resolución le fue notificada a la señora xxx el día 19 de octubre del 2004 (visible a folios 35 y 36 del expediente administrativo).

 

8)  De conformidad con el estudio técnico legal del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin fecha), “se concluye que según resolución JPIG-2137-2004 y resolución PG-7693-2004, son incorrectas, y se debe de corregir en cuanto, debe ser denegada la pensión de guerra por traspaso, por cuanto recibe dos pensiones, una de Obras Públicas por la suma de ¢69,120.00 y otra por la Caja Costarricense del Seguro Social por la suma de ¢51,708.55, lo cual las dos suman un total de ¢120,828.55, cuyo monto sobrepasa el tope establecido por ley, el cual está en ¢108,538.45” (visible al folio 50 del expediente administrativo).

 

9)       Que un nuevo estudio técnico legal del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin fecha), “concluye que la petente disfruta una pensión del régimen de obras públicas por un monto de ¢71,884.80 y otra por la Caja Costarricense del Seguro Social por muerte por un monto de ¢60,292.15; las dos pensiones que recibe la señora xxx suman un total de ¢132,176.95, por consiguiente el monto sobrepasa el tope de ley el cual esta [sic] en la suma de ¢112,879.99, por consiguiente no le asiste el derecho a recibir traspaso de pensión de guerra otorgada mediante resolución N° PG-7693-2004” (visible al folio 57 del expediente administrativo).

 

10)    Por virtud de la resolución n.° 1095, de las 14:13 horas del 7 de septiembre del 2005, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora para que se aboque al conocimiento, análisis y determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de guerra a favor de varias señoras, entre ellas, la expedientada xxx (visible a folios 58 a 66 del expediente administrativo).

 

11)  En el informe CI-004-2005, de las 8:00 horas del 29 de setiembre del 2005, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 1095 citada en el punto anterior, recomiendan instaurar un órgano director para que, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), investigue la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del beneficio a favor de la señora xxx de la pensión de guerra en cuestión, por considerar que dicho acto contiene signos claros de nulidad. Añaden que, de no estimarse así por el señor Ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto a los intereses públicos y económicos (visible a folios 72 a79 del expediente administrativo).

 

12)  Mediante resolución n.° 613, de las 9:45 horas del 27 de abril del 2006, el Ministro de turno de la cartera de Trabajo y Seguridad Social, decide nombrar un órgano director integrado por los funcionarios Carlos Roberto Ramos Monge y Alejandra Bolaños Guevara, “a fin de investigar la verdad real y determinar la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de conformidad con la Ley General de Pensiones N° 14 del 02 de diciembre de 1935 y la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, Ley General de la Administración Pública, en la declaración del derecho jubilatorio a favor de la señora xxx (…)” otorgado, según expresa en dicho acto de nombramiento, en virtud de la resolución DNP-MT-M-21128-2003, de las 11:20 horas del 18 de diciembre del 2003 (visible a folios 81 a 85 del expediente administrativo).

 

13)  Mediante oficio n.° 238-06, del 15 de mayo del 2006, el señor Carlos Roberto Ramos Monge, pone en conocimiento del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que la señorita Alejandra Bolaños Guevara, con quien conformaba el órgano director nombrado al efecto, ya no labora más en la institución. Mediante oficio n.° DTM-01112-2006, del 26 de mayo del 2006, el Ministro le responde que “en su condición de miembro del Órgano Director, es legalmente factible que en caso de ausencia de uno de sus integrantes, por las razones apuntadas por usted, puede perfectamente actuar de manera unipersonal en el tanto se respeten los Principios del Debido Proceso, Oficiosidad y Celeridad contenidos en la Ley General de Administración Pública. Por lo anterior de conformidad a los artículos 223-225-262, es su deber continuar con el procedimiento y concluirlo en los plazo [sic] de Ley” (visible a folios 92 y 93  del expediente administrativo).

 

14)  El referido órgano director, ahora conformado solamente por el señor Ramos Monge, por medio de la resolución n.° ODP-001-06, de las 9:00 horas del 1° de junio del 2006, citó a la señora xxx a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 29 de junio del 2006. Dicha resolución le fue notificada a la expedientada el día 5 de junio de 2006 (visible a folios 94 a 98 del expediente administrativo).

 

15)  De conformidad con el acta de comparecencia n. ° 1, la audiencia oral y privada se inicia a las 9:00 horas del 29 de junio del 2006, con la presencia del órgano director y la testigo xxx. La audiencia se termina de celebrar a las 9:45 horas, tras 3 llamadas a la señora xxx, sin que se contara con su presencia, por lo cual se tiene como ausente (visible a folio 104 del expediente administrativo).

 

16)  En fecha 29 de junio del 2006, el órgano director rindió su informe final (sin número de oficio conocido). En dicho informe recomienda no establecer el proceso de lesividad de conformidad con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el traspaso a favor de la señora xxx de la pensión de guerra, por cuanto la resolución n.° PG-7693-2004, de las 8:25 del 21 de mayo del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, no fue topada en relación con las otras pensiones otorgadas a la expedientada (visible a folios 106 a 120 del expediente administrativo).

 

17)  Mediante resolución n.° 959-2006, de las 7:30 horas del 15 de julio del 2006, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, declara la nulidad absoluta del acto del procedimiento definido como audiencia oral y privada, celebrada el día 29 de junio del 2006 y, asimismo, la nulidad concomitante de los actos de procedimiento posteriores vinculados y que dependían directamente de aquella, como la evacuación de prueba y la recomendación final del órgano director. Al estimar que se infringieron los numerales 250 y 311 de la LGAP, ya que la citación a la comparecencia no podía hacerse antes de 3 días y sin exceder el plazo de 15 días previsto en la ley.  Por lo que le ordena realizar nuevamente todas las actuaciones anteriores (visible a folios 121 a 124 del expediente administrativo).

 

18)  En atención al acto anterior, el referido órgano director, cita de nueva cuenta, por medio de la resolución n.° ODP-001-06, de las 9:00 horas del 1° de agosto del 2006, a la señora xxx a una nueva comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del día 11 de ese mismo mes. Si bien le indica la posibilidad de ofrecer prueba documental y testimonial, así como de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto, poniendo a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo, no menciona los recursos que caben contra esa resolución de apertura. La cual literalmente dice en lo que nos interesa: “ASUNTO: El presente Proceso Ordinario tiene por objeto la determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor de la señora xxx (…) mediante resolución N° PG-7693-2004, de las 8:25 horas del 21 de mayo del 2004 (…) Todo lo anterior con el fin de determinar la existencia de nulidades absolutas evidentes y manifiestas, o lesividades del derecho subjetivo otorgado mediante resolución PG-7693-2004, ya que de determinarse dicha nulidad, se procederá a realizar las recomendaciones del caso al señor Ministro de Trabajo y si este lo considera, se procederá a elevar la recomendación del Órgano Director a consulta ante la Procuraduría General de la República, de avalar dicha recomendación el Órgano Consultor, el derecho subjetivo podrá ser declarado nulo y consecuentemente se suspenderá el disfrute del mismo, declaratoria contra la cual cabrá únicamente recurso de reconsideración o reposición, según establece el artículo 173-2 de la Ley General de la Administración Pública.”  Dicha resolución le fue notificada a la expedientada ese mismo 1° de agosto del 2006 (visible a folios 125 a 129 del expediente administrativo).

 

19)  De conformidad con el acta de comparecencia (sin número indicado), la audiencia oral y privada se celebra a las 9:20 horas del 11 de agosto del 2006, con la presencia del señor Carlos Roberto Ramos Monge, en calidad de órgano director, y la señora xxx, quien indicó no tener nada que manifestar. No consta en el acta que la expedientada se haya hecho representar por un profesional en derecho (visible a folio 130 del expediente administrativo).

 

20)  En fecha 15 de agosto del 2006, el órgano director nombrado al efecto, rindió su informe final (sin número indicado). En dicho informe “se recomienda no establecer proceso de lesividad, de conformidad con el artículo 10 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el traspaso de pensión a favor de la señora xxx. Por cuanto la Resolución N° PG-7693-2004 de las 8:25 horas del 21 de enero [sic] del 2004 emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, no fue topada en relación con la pensión por el régimen del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que  disfrutaba la interesada. Consecuentemente, se Recomienda [sic] iniciar el procedimiento correspondiente para ajustar a derecho la Resolución de narras [sic] al tenor de los preceptuado en el ordenamiento jurídico vigente” (visible a folios 131 a 145 del expediente administrativo).

 

II.        RESPECTO AL ACTO SOBRE EL CUAL SE PRETENDE DECLARAR LA NULIDAD.

 

Tal y como lo hemos señalado en ocasiones anteriores (dictámenes C-131-2007, del 30 de abril, C-138-2007, del 3 de mayo y C-171-2007, del 31 de mayo, todos del año en curso), la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, Ley n.° 1922, del 5 de agosto de 1955, establece el trámite que se debe seguir a fin de obtener el derecho a disfrutar de una pensión de ese régimen. Los artículos 1, 20 y 23 de la citada ley disponen literalmente que:

 

“Artículo 1.El Estado asumirá la obligación de auxiliar a las viudas, a los huérfanos y a los incapacitados, total o parcialmente que hayan venido a tales condiciones como consecuencia de las luchas armadas o hechos conexos con éstas” (Así reformado por el artículo 14.40 de la Ley Nº 7018 de 20 de diciembre de 1985).

 

“Artículo 20.Corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tramitar y resolver las solicitudes que al efecto se formulen. Toda gestión debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones. La Junta Nacional de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra integrada por el Oficial Mayor y por el Director General Administrativo y los jefes de las oficinas de la Dirección Nacional de Seguridad Social y del Departamento de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá las solicitudes una vez concluidos los trámites correspondientes ante el Departamento Nacional de Pensiones” (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

 

“Artículo 23. De lo resuelto por la Junta al fijar las pensiones y demás beneficios, los interesados podrán apelar ante el Ministro de Trabajo, recurso que deberá interponerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se les notificó la resolución respectiva. A falta de apelación y vencimiento del plazo, la resolución debe ser pasada en consulta a dicho funcionario” (Así reformado por el artículo 32 de la Ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

 

De las normas transcritas se colige que existen al menos dos vías para obtener administrativamente el derecho a percibir una pensión del régimen de guerra. La primera de ellas consiste en que la solicitud respectiva sea declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en cuyo caso, la resolución respectiva debe pasar en consulta ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. La segunda opción radica en que habiendo sido declarada sin lugar la solicitud respectiva por parte de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, el Ministro de Trabajo declare con lugar el recurso de apelación planteado por la parte interesada contra la resolución denegatoria de la Junta.

 

En el presente caso, la solicitud de pensión presentada por la señora xxx fue declarada con lugar por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y posteriormente aprobada por vía de consulta  por el Ministro de Trabajo.  Por esa razón, interesa detenernos en la primera de las vías mencionadas en el párrafo anterior a efecto de determinar si en los casos en que exista un vicio en el otorgamiento de la pensión, basta con anular la resolución emitida por el Ministro de Trabajo conociendo en consulta la resolución emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra o si es necesario anular también la resolución emitida por dicha Junta.

 

Al respecto, considera esta Procuraduría que el acto que emite el Ministro de Trabajo cuando conoce en consulta de una resolución mediante la cual la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra ha declarado con lugar una solicitud de pensión, es un acto de aprobación, el cual constituye un requisito de eficacia (no de validez) para el otorgamiento del derecho,[1] de conformidad con el párrafo cuarto del artículo 145 de la LGAP.  Por ello, si en casos como el que se analiza se anula solamente la resolución del Ministro (o sea, el acto aprobatorio), la resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (que otorgó el derecho a la pensión) se mantendría vigente.

Por lo anterior, es claro que en estos casos la única forma de suprimir  completamente el derecho a la pensión, consiste en anular tanto la resolución de la Junta como la del Ministro.  En otras palabras, si se anula únicamente la resolución de la Junta, deja de existir la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, por ser accesoria de aquella; sin embargo, si se anula solamente la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, se mantendría vigente la resolución emitida por la Junta mediante la cual se declaró el derecho a disfrutar de la pensión.

En el expediente que conocemos, si bien el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en el citado oficio DMT-167-2007, nos solicita el dictamen de rigor para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de no solo su resolución PG-7693-2004, sino también la de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, JPIG-2137-2004; es lo cierto, según expusimos en los puntos 12 y 18 del epígrafe de antecedentes, que este procedimiento administrativo únicamente se encauzó contra la resolución aprobatoria del Ministro de Trabajo.

Efectivamente, el entonces Ministro al momento de nombrar el órgano director y delimitar su competencia (ver al efecto, entre otros, los pronunciamientos C-110-2007, del 11 de abril, y C-175-2007, ambos de este mismo año) con la citada resolución n.° 613, del 27 de abril del 2006 (ver punto 12 de los antecedentes), aparte de no mencionar siquiera la resolución emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, tan solo la resolución PG-7693-2004, alude a otra que no guarda ninguna relación con el procedimiento seguido contra la señora xxx (la resolución DNP-MT-M-21128-2003, del 18 de diciembre del 2003).

Por su parte, el órgano director en la resolución que declaró formalmente iniciado el procedimiento administrativo, intimó a la expedientada, y señaló el objeto y fines del procedimiento (la resolución n.° ODP-001-06 mencionada en el punto 18 del primer epígrafe) tampoco hizo referencia a la necesidad de anularla, como sí lo hace expresamente respecto a la resolución aprobatoria del Ministro. De hecho, si nos fijamos en su informe final (punto 20 de los antecedentes), nada más se pronuncia sobre la ilegitimidad esta última.

Así las cosas, y de conformidad con los precedentes mencionados ut supra (dictámenes C-131-2007, C-138-2007, y C-171-2007) considera esta Procuraduría que el procedimiento administrativo seguido en este caso, por los alcances que se le atribuyó y los actos contra los cuales se dirigió, no es apto para anular el derecho a la pensión de guerra otorgado a la señora xxx. 

III.      VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA AL NO RESPETARSE EL PLAZO DE LEY EN LA CITACIÓN A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA.

 

Según se expuso en el punto 17 de los antecedentes, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, declaró en la citada resolución n.° 959-2006, la nulidad absoluta de la audiencia oral y privada efectuada el día 29 de junio del 2006, pues consideró que se violaron los numerales 250 y 311 de la LGAP, al interpretar que la citación a la comparecencia no podía hacerse antes de 3 días y sin exceder el plazo de 15 días previsto en el primer artículo citado.

 

A este respecto, debemos advertir que la LGAP es clara al determinar los plazos para llevar a cabo las comparecencias y las citaciones. Así el numeral 250 reza:

 

“Artículo 250.

1. Toda citación deberá preceder la comparecencia al menos en tres días, salvo disposición en contrario o caso de urgencia, en el cual podrá prescindirse del plazo y hacerse venir al citado, con la fuerza pública si es necesario, en el momento mismo de la citación.

2. El plazo de la citación nunca excederá de quince días hábiles, con las salvedades de ley” (la negrita es nuestra).

 

Esta norma de carácter general, fija que toda citación debe preceder a la comparecencia al menos en 3 días y que nunca excederá de 15 días hábiles, con las salvedades que indique la ley.

 

Entre esas salvedades que establece la misma ley, se encuentra, el artículo 311 que contempla de forma expresa un plazo referente al procedimiento ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de la LGAP:

 

“Artículo 311.

La citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación”.

 

Así, la citación a la comparecencia debe realizarse con 15 días hábiles de anticipación, plazo legal que busca garantizar el derecho de defensa del administrado (véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio y C-263-2001 del 1° de octubre, ambos del 2001).

 

A este respecto esta Procuraduría, en su dictamen n.° 131 del 30 de abril del 2007, haciendo referencia a resoluciones constitucionales, indicó:

 

"Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación. (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002 y C-340-2003, entre otros muchos)."

 

De manera tal que la convocatoria realizada a la señora xxx está viciada de nulidad al no apegarse a los plazos de ley. Pues, tal y como lo señalamos en el punto 18 del apartado de antecedentes, el órgano director, por medio de la resolución n.° ODP-001-06, del 1° de agosto del 2006, cita a la señora xxx a una nueva audiencia oral y privada para el día 11 de ese mismo mes de agosto. Al habérsele notificado también ese 1° de agosto, es claro que el órgano director del procedimiento incurre en una violación del artículo 311 de la LGAP, con la consiguiente vulneración a su derecho de defensa, al convocar a la expedientada a la comparecencia con solamente 8 días hábiles de anticipación.

 

De hecho, la ausencia de manifestaciones de la señora xxx durante la celebración de la audiencia, podría interpretarse que se debió a la falta de tiempo para preparar una defensa adecuada; de ahí que no podamos concluir de que se trata de una omisión insustancial, pues estimamos que al actuar de esa forma el órgano director, se le causó un perjuicio a la expedientada en el ejercicio de sus derechos constitucionales. 

 

A mayor abundamiento, cabe traer a colación el siguiente criterio de la Sala Constitucional:

 

“(…) Por su parte, la Ley General de la Administración Pública establece el plazo de dos meses para realizar el procedimiento (artículo 261), en el cual desde el inicio tiene participación el eventual afectado, y en especial, señala que la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación (artículo 311), que en concordancia con el artículo 256 aparte 2 deben tenerse como días hábiles. Aplicando esos criterios, no por si mismos, sino como principios generales de rango constitucional, en relación con los artículos 39 y 41 de la Carta Fundamental, aparece como insuficiente el plazo que se otorgó al recurrente para preparar y ejercer su defensa, resultando ello en la afectación de su derecho de defensa (…)” (resolución n.° 05653-93, de las 8:27 horas del 25 de noviembre de 1993; ver en el mismo sentido la resolución n.° 2175-2002, de las 10:31 horas del 1 de marzo del 2002).

 

VI.      CONSIDERACIONES ADICIONALES:

 

1.         Expediente no certificado

 

Tal y como lo hemos manifestado en ocasiones anteriores (así en los recientes pronunciamientos C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril y C-110-2007, de 11 de abril, todos del año en curso), para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen preceptivo en relación con la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos a favor de un administrado, resulta indispensable, como requisito sine qua non, que la solicitud de la Administración interesada se acompañe del expediente administrativo original o copia debidamente certificada, en donde consten las actuaciones llevadas a cabo por la Administración solicitante.

 

Lo cual no sucede en el presente caso, pues aun cuando el expediente se encuentra foliado y con el sello del despacho del Ministro, no se adjunta con su gestión la certificación debidamente expedida por el funcionario competente para ello.

 

Recordemos, que según se dijo por la Procuraduría en su dictamen C-296-2006, del 21 de julio del 2006:

 

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.”

 

De forma tal, que el dictamen preceptivo del artículo 173 de repetida cita, solo es posible rendirse cuando le sea viable a la Procuraduría constatar técnica y jurídicamente los documentos que existan en el expediente en donde conste un procedimiento administrativo apegado al principio de legalidad, que constituya por sí mismo una base sólida y legal que motive una resolución que tenga como fin anular un derecho declarado a favor de un administrado.

 

2.         Irregularidades detectadas en la intimación realizada a la señora XXX

 

No deja de llamar la atención que en varias fases del procedimiento administrativo (durante el traslado de cargos, la audiencia y la recomendación final) el órgano director insiste en confundir la vía procedimental del artículo 173 de la LGAP con el proceso contencioso de lesividad, contemplado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tal punto de que en su recomendación final (según lo transcribimos en el punto 20 de los antecedentes), y evidenciando con ello un total desconocimiento de lo que constituye el objeto de este procedimiento, se puede volver a leer lo que sigue (al ser ésta un trasunto de la recomendación final anulada): 

 

“Se recomienda no establecer proceso de lesividad, de conformidad con el artículo 10 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de que fue posible determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (…)”

 

Debemos manifestar que dicha situación puede constituirse en una violación al debido proceso limitando el derecho de defensa de la expedientada al inducirla a confusión sobre el procedimiento que se le está aplicando, creando un ambiente de inseguridad jurídica durante su desarrollo.

 

Es menester, tomar en cuenta que según criterio reiterado de esta Procuraduría a partir del dictamen C-289-2005, del 8 de agosto del 2005, por lo que se refiere al proceso de lesividad y declaratoria de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta en sede administrativa: “(…) se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente. La segunda, surge única y exclusivamente cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta” y se ha observado el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen, y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación” (en el mismo sentido ver los pronunciamientos C-090-2006, del 3 de marzo y C-160-2006, del 24 de abril, ambos del año 2006).

 

Finalmente, y según lo hicimos ver en el punto 18 de nuestros antecedentes, el órgano director en la citada resolución n.° ODP-001-06, por la que se íntima y realiza el traslado de cargos a la señora xxx, omite hacer referencia a los recursos, que de conformidad con el artículo 345.1 de la LGAP, caben contra el acto inicial. A este respecto, también hemos dicho de forma reiterada que entre los deberes de dicho órgano, se encuentra:  

 

“El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.” (Dictamen n.° C-173-95, de 7 de agosto de 1995; ver en igual sentido,  el dictamen C-185-2003, del 19 de junio del 2003).

 

V.        PLAZO DE CADUCIDAD.

 

Es menester subrayar la importancia de que en la eventualidad de que el señor Ministro estime pertinente requerir, nuevamente, nuestro dictamen favorable en este caso en particular, luego de que se hayan corregido las actuaciones mencionadas en los apartados anteriores, así se proceda antes de que transcurra el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173, párrafo 5°, de la LGAP; es decir, antes del día 26 de enero del año 2008.

 

A este respecto, la Sala Constitucional en resolución n.° 2004-08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004, manifestó:

 

“VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad aceleratorio y perentorio que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo”.”

 

I.         CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del acto que otorgó a la señora xxx el derecho a disfrutar de una pensión por sobrevivencia del régimen de guerra.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Del señor Ministro de Trabajo, con muestras de la más alta consideración y estima

 

Alonso Arnesto Moya                      María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto a.i.                  Abogada de Procuraduría A

 

 

AAM/MGPL/acz

 

Adjunto lo señalado