O.J.-002-97

7 de enero de 1997

Señor

Diputado Gerardo Trejos Salas

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me resulta grato referirme a su oficio del 10 de diciembre de 1996, recibido el día 17 del mismo mes, a través del cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado "Código de Ética del Servicio Público", que se tramita bajo el expediente N.º 12.377.

   En primer término, conviene aclarar que mediante oficio N.º O.J.-063-96, del pasado 26 de setiembre, esta Procuraduría vertió su criterio técnico-jurídico sobre el proyecto que interesa, según el texto resultante de la moción que en su momento presentaran los señores Diputados Solís Fallas y Coto Molina (folios 98 y siguientes del expediente legislativo).

   Dado que la versión que ahora se nos remite difiere poco del texto ya estudiado, en esta oportunidad se dará énfasis al análisis de las innovaciones que aquélla introduce en relación con éste.

   1º En cuanto a las consideraciones que hacíamos bajo el epígrafe "reflexión inicial", cabe destacar que se han superado dos objeciones fundamentales que antes habíamos formulado: se introdujo una sección dedicada al establecimiento de sanciones aplicables a la transgresión de los deberes y prohibiciones estipulados por el propio proyecto y, por otra parte, se eliminó la posibilidad que asistía a las comisiones institucionales de ética de castigar conductas no tipificadas por norma escrita.

   Con lo primero, se hace posible la aplicación de medidas disciplinarias cuando se comentan faltas que actualmente no se encuentren previstas por el ordenamiento correspondiente; con lo segundo, dicha actividad sancionatoria podrá desplegarse sin rozar el principio constitucional de tipicidad.

   En lo que respecta al capítulo de "observaciones puntuales" de nuestro anterior pronunciamiento, han perdido vigencia las que constan bajo las letras d), e), g), i), j) y k).

2º De conformidad con el artículo 1º del proyecto, sus disposiciones son aplicables a todos los servidores públicos, "sin perjuicio de las normas especiales que otras leyes establezcan en situaciones semejantes para algunas categorías de ellos en particular, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46".

   Seguimos estimando como poco precisa la anterior frase; la que de toda suerte es innecesaria, dado que este asunto está regulado -y de una mejor manera- en el artículo 45 del proyecto. En todo caso, la remisión que se hace al numeral 46 del mismo proyecto es indudablemente errónea.

   Es oportuno anotar desde ahora que similares errores de remisión normativa, aparecen en los artículos 24 inciso 2º (en cuanto menciona un inexistente inciso 9º del artículo 16) 33, 38, 39 inciso 3º y el "transitorio" IV (cuando hace referencia del numeral 45 de la Ley).

3º El artículo 5º dispone que cuando los principios éticos estén en contradicción con el deber a los superiores, prevalecerán los primeros.

   En nuestro anterior pronunciamiento ya apuntábamos que con ello "...se rebaja el deber de obediencia -regulado técnicamente en los artículos 107 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, comprometiéndose con ello la potestad de mando que deriva de los vínculos jerárquicos; todo lo cual puede ser altamente contraproducente, en la perspectiva de la eficiencia administrativa...".

   Y agregábamos:

"En atención a lo anterior, convendría preceptuar... que lo estipulado se afirma sin perjuicio del deber de obediencia; de suerte tal, que la objeción ética sólo habilita -y obliga- al servidor para hacerlo saber por escrito al superior, quedando sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado (salvo los casos límite previstos en el artículo 108, frente a los cuales surge un deber de desobediencia)".

   La anterior sugerencia no sólo no fue acogida, sino que la versión actual claramente afirma el principio contrario: "El servidor público desacatará toda orden emanada de un superior cuando ella implique la violación de este deber [de respetar los principios éticos del servicio público], el cual prevalecerá sobre el de obediencia debida...".

   Si atendemos a cómo están definidos estos principios en el numeral 3º del proyecto, sin dificultad observaremos que se trata de típicos conceptos jurídicos indeterminados. La fuerte indeterminación de las fórmulas lingüísticas utilizadas (bien común, lealtad, solidaridad, etc.), torna la tarea de subsunción por parte del operador jurídico en un asunto altamente subjetivo.

   Resulta riesgoso librar el cumplimiento de las distintas órdenes, instrucciones y circulares de los jerarcas administrativos, a un juicio negativo de moralidad administrativa que, invocando sus patrones particulares de conciencia, podría formular cualquiera de sus subordinados; circunstancia que indudablemente amenaza el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos, el cual depende de que tales jerarcas cuenten con un mando efectivo sobre sus subalternos.

   A la luz de todo lo anterior, reiteramos la recomendación inicial de la Procuraduría a este respecto.

4º En el contexto del artículo 6º inciso 3), reiteramos que no sólo cabe hablar del patrimonio del "Estado", sino también del de "otros entes públicos", puesto que la preservación de todo patrimonio público -no sólo el estatal- es algo por lo que debe velar el servidor público.

5º El párrafo final del artículo 15 debe ser revisado: no regula quién debe conocer las abstenciones planteadas por los ediles municipales, a pesar de anunciarlo; el concepto "jefe de la Oficina" amerita ser precisado; el inciso 3º sale sobrando, puesto que los Ejecutivos municipales son funcionarios subordinados a los Concejos, de donde la solución se deriva de la regla general.

   Además, habrá que replantearse el inciso 2º de ese mismo párrafo final del artículo 15. Por una parte, no queda claro cuándo un asunto de esta naturaleza debe ser de conocimiento del Ministro y cuándo del Consejo de Gobierno; y, en todo caso, cabría examinar la constitucionalidad de este mandato a la luz de la atribución constitucional de autonomía administrativa a los entes descentralizados. Asimismo, es pertinente recordar que la Sala Constitucional ha considerado como constitucionalmente impropio, el adicionarle al Consejo de Gobierno, por vía de legislación ordinaria, potestades propias de la administración activa (véase el "considerando" 5º de la resolución Nº 3789-92, del 27 de noviembre de 1992).

6º En torno a lo estipulado en el artículo 20 del proyecto, apuntamos lo siguiente:

a) Sobre la disposición que ahora recoge tal artículo, sostenía la Procuraduría:

"Coincidimos con Servicios Técnicos, en cuanto apunta que la deficiente enumeración de los funcionarios afectos a la prohibición, deja por fuera a funcionarios que deberían estar incluidos por desempeñar puestos de dirección; situación que se solucionaría mediante la fórmula que tal departamento legislativo propone".

   Dicha observación, que también es aplicable al elenco de servidores que contiene el artículo 26, la reiteramos en esta ocasión.

b) También reiteramos lo dicho a propósito del inciso 3º del mismo artículo 20:

"... el inciso tercero prohíbe a ciertos altos funcionarios del Estado y sus instituciones, utilizar recursos públicos para la promoción «... del partido político a que pertenece...»; expresión que es ambigua y contraproducente, dado que el artículo 88 del Código Electoral y normas similares que aparecen en leyes especiales, prohíben toda forma de militancia partidaria y expresión de preferencia electoral a esos mismos funcionarios...".

c) Los capítulos tercero, cuarto y quinto del proyecto están dedicados al establecimiento de los deberes formales y las prohibiciones que pesan sobre los funcionarios públicos; los capítulos sexto y sétimo, por su parte, disponen las sanciones aplicables al incumplimiento de tales deberes y prohibiciones.

   Se observa que las prohibiciones establecidas en los incisos segundo y cuarto del artículo 20, no tiene aparejadas sanciones específicas dentro de los capítulos respectivos.

7º En el inciso 1º del artículo 21 estipula que las declaraciones juradas que presenten los funcionarios de elección popular sobre su situación patrimonial, serán "documentos públicos de libre acceso por todos los ciudadanos...".

   Con ello se invertiría la regla contenida en el artículo 10 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N.º 6872 del 17 de junio de 1983, a cuyo tenor los datos que consten en el registro de declaraciones juradas "... son confidenciales, sin perjuicio de las informaciones que requieran el Ministerio Público, el juez, el propio interesado o las comisiones especiales de la Asamblea Legislativa".

   Dicha innovación normativa, que se introduce al proyecto en virtud de la moción N.º 87-22 y que persigue facilitar el control popular sobre el correcto manejo de la Hacienda Pública por parte de los gobernantes, es sin embargo minimizada por la moción N.º 87-33, que restringe el acceso a dicha información a los ciudadanos "... que tengan interés legítimo".

   Al adicionar esta última frase, que es contradictoria con la que le antecede, se establece una disposición desaconsejable por ambigua.

   Parece preferible, entonces, eliminar la referida frase o, en su defecto, mantenerse bajo el modelo de la Ley N.º 6872.

8º En su informe N.º S.T.327.96, del pasado 22 de agosto, señala bien el Departamento de Servicios Técnicos que la Sala Constitucional ha apuntado que "Cuando la sanción se aumenta por lo que se es (reincidente) y no por lo que se hizo se roza el orden fundamental..." -Voto N.º 2668-94- (el anterior criterio había sido ya asentado en la resolución N.º 88-92 de las 11 hrs. del 17 de enero de 1992; sobre esta temática, puede también consultarse el voto N.º 1438-92).

   En la anterior perspectiva, lo dispuesto en los incisos 4º y 5º del artículo 25 podría generar un debate de constitucionalidad, toda vez que agravan las sanciones disciplinarias sobre la base de criterios de reincidencia.

   Por otro lado, cabe hacer ver que el inciso 7º del artículo 25 se encuentra mal ubicado. Ese artículo se refiere a las causales de despido, al paso que dicho inciso en particular establece un delito contra la ética en el servicio; razón por la cual, debe ser incorporado al capítulo sétimo del proyecto, que está dedicado específicamente a ello.

9º Además de lo dicho en el aparte 6º. a) de este informe sobre el artículo 26, nótese que éste castigaba la utilización de recursos públicos para la promoción personal, en armonía con la prohibición dispuesta en el inciso 3º del numeral 20 del mismo proyecto.

   Sin embargo, en virtud de la moción N.º 87-22 se restringe la punibilidad a aquellos casos en que tal uso indebido de recursos se haga "con fines lucrativos"; asunto que desnaturaliza el precepto y en buena medida lo torna inocuo.

10º El párrafo segundo del artículo 30 resulta poco técnico, toda vez que sujeta a un plazo anual de caducidad el derecho ciudadano a denunciar actos indebidos en el ejercicio de la función; cuando lo propio hubiera sido establecer plazos de esa índole en relación con la potestad sancionatoria de la Administración. Por ejemplo, nótese que, tal y como está actualmente redactada la disposición, surgirían tantos plazos de caducidad -afectando el posible ejercicio de tal potestad administrativa- como potenciales denunciantes del ilícito existan, toda vez que el referido plazo arranca a partir del momento en que el denunciante haya tenido o podido tener conocimiento de la irregularidad.

11º En el apartado h) de nuestro anterior informe, habíamos ya hecho ver que la posibilidad, consagrada ahora el artículo 32, de que sea el Poder Ejecutivo quien conozca de las denuncias planteadas contra jerarcas de las instituciones descentralizadas, pone en entredicho la autonomía constitucional que les es consubstancial (salvo el caso de los directores de las instituciones autónomas).

   En relación con el mismo numeral del proyecto, hemos también de indicar que, de modo similar a lo ya apuntado sobre el artículo 15, su inciso 4º sale sobrando, puesto que los Ejecutivos municipales son funcionarios subordinados a los Concejos, de donde la solución que sean éstos quienes conozcan de la denuncia presentada contra aquéllos, se deriva de la regla general que atribuye al jerarca la potestad de resolver denuncias interpuestas contra los funcionarios de la entidad.

   Finalmente, deberá revisarse el párrafo final del artículo que comentamos, en cuanto exige "mayoría calificada" de los miembros de un órgano colegiado para imponer sanciones. Recuérdese que los acuerdos de tales órganos, se adoptan por mayoría absoluta de los miembros presentes del colegio, es decir, deben ser apoyados por al menos la mitad más uno de los mismos (artículo 54.3 de la Ley General de la Administración Pública). Si la intención legislativa es agravar dicha exigencia de principio, habrá de indicar la magnitud de la "calificación" que pretende (v. gr., dos tercios o tres cuartos de los presentes).

12º Los artículos 46 y 47 presentan obvios defectos de redacción, que conviene subsanar.

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   Del señor Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LAS

Adj.: Oficio Nº O.J.-063-96, del 26 de setiembre de 1996, de esta misma Procuraduría Adjunta.