OJ-051-2007

13 de junio de 2007

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio TU-08-2007 del 07 de junio del año en curso, mediante el cual se nos consulta el proyecto N° 16302, denominado “Ley de reforma a varios artículos de la Ley N.° 6043, Ley sobre la zona marítimo terrestre”.

 

I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

 

Como hemos apuntado con anterioridad, recordamos la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y sin efectos vinculantes en vista de que el solicitante es otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen; comunicamos las siguientes consideraciones referentes a la iniciativa.

 

II.- MODIFICACIÓN PROPUESTA

 

El proyecto reforma los artículos 21, 22, 36, 48 y 67 de la Ley 6043; adiciona el numeral 21 bis, e incorpora un párrafo in fine a sus numerales 28 y 38.  Además, de manera inmotivada, deroga el ordinal 47 ibídem.

 

En la exposición de motivos afirma: “La oferta de turismo ha aumentado en términos porcentuales muy significativamente en relación con los años anteriores, lo cual es motivo de orgullo para nuestro país.  El problema es que la oferta, no ha crecido a ese mismo ritmo, por lo cual la promoción turística del país se va a disminuir para el próximo año.”  Ese dato no lo podemos tener como un hecho demostrado, pues al proyecto no se adjuntan estudios a nivel nacional para sustentar esa línea de argumentación.

 

Se agrega que no hay un marco regulatorio para las construcciones turísticas en los terrenos constituidos por riscos, afirmación que no compartimos, pues los desarrollos excepcionales previstos en el artículo 21 de la Ley 6043, dentro del cual pueden calificar los riscos, acantilados, peñascos marítimos o costeros, dadas sus condiciones especiales de configuración geográfica y topografía, se rigen en consecuencia por el cuerpo normativo previsto en la propia Ley 6043, su Reglamento y disposiciones conexas.

 

Sobre el cumplimiento de requisitos y condiciones que exige el artículo 21 para poder llevar a cabo desarrollos apuntamos en el dictamen C-080-2007 del 19 de marzo de 2007:

 

“En cuanto al uso especial de la zona pública, de carácter excepcional y riguroso complemento de requisitos adicionales ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 18 y 21 de la Ley 6043, y garantizarse siempre el uso público y al libre tránsito de las personas (Ley 6043, artículo 20 in fine), pues no pueden admitirse privilegios discriminatorios, ni privatizaciones de hecho, como se anotó en el dictamen C-026-01 del 7 de febrero del 2001, que elencó como presupuestos al efecto: 1. Áreas bajo administración municipal; 2. La garantía de uso común como fin prioritario de la zona pública; 3. La excepción de uso privativo por impedimento de uso común de la zona pública; 4. Autorizaciones habilitantes; 5. El requisito de la concesión demanial para ocupar o aprovechar la zona pública; 6. Prohibición de enajenar; 7. Obligación de establecer una zona libre de tránsito, para el uso y disfrute de áreas públicas, y de resguardar la seguridad de los peatones; 8. Prohibición de ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios colindantes; 9. La protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de títulos habilitantes; 10. Cancelación de la concesión si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública.

 

Corresponde a los diversos órganos técnicos de la Administración Pública, previo los estudios técnicos que el caso amerite, identificar si el sector de la zona pública en comentario cumple las condiciones necesarias para el régimen excepcional previsto por la Ley 6043.

 

Previo al otorgamiento de cualquier concesión, está claro que debe contarse con el amojonamiento de la zona pública por parte del Instituto Geográfico Nacional, y su respectiva publicación en La Gaceta (artículos 62 y 63 del Reglamento a la Ley 6043, y dictamen C-264-2004 del 9 de setiembre del 2004).

 

Asimismo, debe contarse con la declaratoria de aptitud turística o no turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo, para lo cual tomará en cuenta, entre otros factores, el acceso a la zona, sus atributos naturales, las características sociales y culturales de los pobladores y cualesquiera otros que esa Institución estime convenientes (Ley 6043, artículos 6, 19 y 27; 2 inciso i) y 15 de su Reglamento; dictámenes C-123-96 de 29 de julio de 1996, C-097-97 del 13 de junio de 1997).

 

Imprescindible igualmente contar el instrumento de planificación costera (Ley 6043, artículos 31, 33 y 38; 15 de su Reglamento), que establezca el ordenamiento de uso del suelo, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, y sujeto a un proceso de viabilidad ambiental, sin incursionar en otros bienes demaniales sujetos a administración diversa, como sucede por ejemplo con el Patrimonio Natural del Estado, bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía en los términos de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (dictamen C-074-2007 del 7 de marzo de 2007).

 

Además, toda construcción a realizarse dentro de la zona marítimo terrestre debe observar, las restricciones de la Ley 6043, artículos 12, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 24-26, 31, 33, 37-39, 41, 43 y 62, su Reglamento, artículos 3, 8, 11, 12, 14, 15, 17, 20, 22, 54, 56, 58, 62, 65, 66, 73, 74, 84 y 98; y demás disposiciones jurídicas vigentes aplicables.

 

Entre ellas, la “Reforma al Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre”, Decreto Ejecutivo N° 29059-MP-MEIC-TUR del 3 de noviembre del 2000 (La Gaceta N° 219 del 15 de noviembre del 2000, Alcance 77-A), que para el otorgamiento de concesiones y permisos de construcción modificó los artículos 15, 20, 27, 31, 32, 42, 43, 46, 65, 66 y 84 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestres, y derogó el inciso 6 del artículo 54 y el artículo 16.

 

Asimismo, el “Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre”, Decreto Ejecutivo N° 29307 del 26 de enero del 2001 (La Gaceta N° 36 del 20 de febrero del 2001), que determina los requisitos de visado de planos para construir en la zona marítimo terrestre, con base en los establecidos en las leyes: de la Zona Marítimo Terrestre (artículos 12, 15, 18, 19, 21, 22, 26, 31, 33, 37, 38, 39), Planificación Urbana N° 4240 (artículos 10, inciso 2, 33, 34, 38, 56 y 58 inciso 2), General de Salud N° 5395 (artículos 276, 287, 289, 309, 312, 323), General de Caminos públicos N° 5060 (artículo 19), de Aviación Civil N° 5150 (artículo 18), Forestal N° 7575 (artículos 33 y 34), del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados N° 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas (artículo 21), de Adquisiciones y Expropiaciones y Constitución de Servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad N° 6313 (artículo 23), de Construcciones N° 883 de 4 de noviembre de 1949 (artículos 2, 18, 28 y 83), Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos N° 3663 (artículo 54), del Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación N° 7800 (artículo 79), Orgánica del Ambiente N° 7554 (artículo 17), de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad, N° 7600 (artículos 41, 42, 43, 44, 45, 48 y 49).

 

Las obras deben ajustarse al “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, Decreto N° 31849 del 24 de mayo del 2004 (La Gaceta N° 125 del 28 de junio del 2006), artículo 3.57; sin perder de vista que la zona marítimo terrestre es catalogada como un área ambientalmente frágil donde el régimen de uso antrópico requiere control especial para la evaluación de impacto (Anexo 3, punto 10, ibídem), tomando en cuenta también, entre otros factores, la afectación al paisaje (artículo 3, inciso 5º, Anexo 2, punto 4º, paso 2).

 

Además, conforme al Decreto N° 29307, artículo 3, para edificar en la zona marítimo terrestre, definida según el artículo 9° de la Ley 6043, toda persona debe contar con un contrato de concesión aprobado e inscrito en el Registro Nacional. En similar sentido, ver el artículo 15 del Reglamento a la Ley 6043, reformado por Decreto N° 29059 del 3 de noviembre del 2000.  

 

Con respecto a los requisitos a cumplir en el trámite de la solicitud de concesión hemos indicado:

 

"Es de interés pasar revista, aunque sea en forma sucinta, a los requisitos para obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, tema que se ha abordado en varios pronunciamientos de la Procuraduría, como son los dictámenes C-144-93, C-100-95, C-123-96, C-097-97, C-006-98, C-011-99 y O. J.- 096-2000, entre otros.

 

Esos requisitos están dispersos en la Ley 6043 y su Reglamento, exhibiendo una reprochable falta de sistematización.  Los básicos, son: declaratoria de aptitud turística o no turística de la zona por parte del Instituto Costarricense de Turismo, a publicar en la Gaceta (artículo 27 de la Ley); demarcación de la Zona Pública por el Instituto Geográfico Nacional, publicada en el Diario Oficial (artículos 62 y 63 del Reglamento); Plan Regulador debidamente aprobado por el ICT, INVU y la Municipalidad, y publicado en la Gaceta, al que ha de supeditarse el uso del inmueble (arts. 31 y 38 de la Ley; 17 y 19, del Reglamento); avalúo de la Tributación Directa, base del canon a fijar (artículos 28 y 48 de la Ley y 48 a 50 del Reglamento).  

Con anterioridad, era preciso la aprobación del anteproyecto por el ICT, INVU y la Municipalidad, acompañando los documentos exigidos por el artículo 54 del Reglamento, comprensivos de los estudios de factibilidad, requisitos que suprimieron los Decretos números 29059-MP-MEIC-TUR del 3 de noviembre del 2000 (art. 2°) y 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR del 26 de enero del 2001 (art. 13).  Este rige el trámite de visados de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre.

 

La solicitud debe seguir el trámite previsto y la concesión está sujeta al plazo y demás condiciones legales establecidas (artículos 31, 41, 43, 45, 57, 58 y 65  de la Ley; 26 ss., 56, 58 ss., 66 ss del Reglamento, entre otros).

 

La Ley prohibe otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre a los funcionarios que intervienen en su otorgamiento, o ejercen el gobierno municipal y a sus parientes próximos, hasta segundo grado, por consanguinidad o afinidad (art. 46), y a las personas físicas o jurídicas extranjeras o sociedades anónimas al portador, en los supuestos del artículo 47.

 

Las entidades extranjeras pueden intervenir en desarrollos turísticos, siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo capital pertenezca  en más de un cincuenta por ciento a costarricenses.  Además, quienes se propusieren realizar explotaciones turísticas en la zona marítimo terrestre deben rendir ante la Municipalidad garantía, previamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo,  de la debida ejecución de sus proyectos (arts. 31 y 33 ibid).

 

Es obligatorio también ofrecer hasta una cuarta parte en concesiones, para fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, a las organizaciones sociales mencionados en el artículo 58, inciso c, de la Ley 6043; requisito del que debe revisarse su acatamiento.   El terreno se calcula sobre el área neta a otorgar en concesión, lo que significa excluir los espacios destinados a usos públicos, y con una calidad promedio al resto de la zona (art. 66 de su Reglamento).

 

Por  remisión del artículo 48 de la Ley 6043, el trámite de la solicitud de concesión se pauta en el Reglamento (arts. 26 y sigts.).  Las etapas principales, a partir de su debida presentación en fórmula oficial, con aporte de plano catastrado del inmueble (artículo 44 del Reglamento a la Ley del Catastro) y cumpliendo los demás requisitos; la inspección de campo para constatar las características del inmueble y ajuste del uso al Plan Regulador; publicación del edicto en la Gaceta, otorgando a los interesados el plazo de treinta días hábiles para formular oposiciones; citación de comparecencia en caso de suscitarse éstas, en la que se evacuarán las pruebas que se aporten; confección del proyecto de resolución sobre el otorgamiento o denegatoria de la concesión, por el Alcalde, hayan o no oposiciones, el que se elevará al Concejo Municipal.

 

Va sobreentendido que la Municipalidad no puede conocer del mérito de la solicitud sin resolver, en forma razonada, la suerte de la oposición.  Al otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del contrato, aprobación, depósito de la primera anualidad del canon y la inscripción registral.

 

Para su aprobación, el original del contrato de concesión y copia del expediente, con todos los documentos que sirvieron de base, deben enviarse al Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, o la Asamblea Legislativa, en las solicitudes de concesión de islas o islotes marítimos (arts. 43 y 46 del Reglamento a la Ley 6043, reformados).

 

En los artículos 46 y 65 del Reglamento a la Ley 6043, textos actuales, se enumeran los requisitos que debe contener el contrato de concesión y las dimensiones de los lotes en zonas declaradas turísticas." (OJ-061-2001 de 29 de mayo de 2001).”

 

Por ello, la normativa propuesta, en ese sentido, es innecesaria. Véase incluso cómo en la exposición de motivos del expediente 16302 se reconoce que el desarrollo turístico de los terrenos en mención tiene como fundamento los artículos 18, 20 y 21 de la Ley 6043, en relación con sus numerales 39 y 40.

 

  Además, cabe recordar que hay porciones costeras excluidas de la administración municipal por involucrar bosques o terrenos forestales pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal.

 

Criterio coincidente con el esgrimido por el entonces Ministro de Turismo, Rodrigo Castro Fonseca, en oficio DM-1074-05 del 12 de octubre de 2005, cuando al referirse al Proyecto 15850, denominado “Ley para impulsar el desarrollo de la industria turística en la zona marítimo terrestre”, indicó:

 

“6- La facilidad de utilizar las zonas de “riscos” bajo este concepto integral de planificación, desde la visión integral de un plan regulador, ya está establecido en el artículo 21 de la Ley 6043 y por lo tanto, estimamos innecesario plantear su utilización fuera de este contexto…

 

8- La condición natural de risco conlleva elementos de fragilidad ambiental, que se contraponen a otras leyes y reglamentos, es decir a la vocación forestal y terrenos de aptitud forestal que señala la Ley Forestal y al Decreto de Clasificación de Suelos que tiene definido el Ministerio de Agricultura y Ganadería, sobre los terrenos de clase 7 y 8, donde las pendientes superan el 50%. Según esta normativa, estos tipos de suelos son patrimonio natural del Estado, por lo que quedarían fueran (sic) de la aplicación de cualquier ley.” (Folios 96-97).

 

Razones que, entre otras, fueron avaladas por la Comisión Permanente Especial de Turismo que en sesión del 20 de julio de 2006 descartó ese Proyecto 15850 (folios 414-430), remitiéndose al Departamento de Archivo el 21 de setiembre de ese año.

 

La Contraloría General de la República también fue partícipe de las objeciones formuladas al proyecto 15850, cuando en su informe Nº DAGJ-1251-2006 de 28 de julio de 2006 (oficio N°  10540) consideró: “el proyecto de ley pone en peligro el valor y el patrimonio físico, natural, ambiental, y paisajístico de los riscos, peñascos, acantilados, farallones, áreas frágiles localizadas en la zona pública de la ZMT, porque los riscos y las playas constituyen una interfase ecosistémica entre la parte marina y la costa”.

 

III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

            La reforma al artículo 21 es innecesaria, pues la descripción de terrenos que ahora se hace, puede estar comprendida en el primer párrafo actual de este artículo.

 

            El numeral 21 bis presenta también inconvenientes contrarios a los aspectos técnicos y de libre tránsito que prevé el régimen de excepción del artículo 21 vigente, pues en su inciso a) supedita el libre y seguro tránsito ya reconocido en el citado ordinal 21, al agregar que no será aplicable cuando se esgrima el principio de excepción “de uso privativo por impedimento del uso común de la zona pública”.

 

            Además, en el artículo 21 bis inciso a) se hace referencia a los criterios técnicos que facultarían autorizar el régimen de excepción, pero agrega que:   “En todo caso, este uso especial, estará supeditado a la prudente apreciación de la municipalidad respectiva y del Instituto Costarricense de Turismo”.  (El subrayado no es del original).

 

Lo anterior, introduce un elemento de discrecionalidad que no sólo podría entenderse como la facultad de denegar solicitudes para la aplicación del régimen de excepción aún cuando se cumplan las condiciones técnicas, sino también para alegar ese elemento discrecional para autorizar el uso privativo aún cuando no se satisfagan los requerimientos técnicos.  La frase subrayada “En todo caso” da lugar aún más para mantener el cuestionamiento que aquí se hace.

 

Por otra parte, los incisos b) y d) mantienen disposiciones similares disímiles, pues en el primer caso bastaría con notificar a los colindantes de la zona pública para que el nuevo interesado continúe con su trámite, en tanto el segundo, establece que debe denegarse la solicitud por el simple hecho de colindar con una propiedad privada debidamente inscrita.

 

El inciso c) reitera lo previsto en el artículo 53 inciso d) para efectos de cancelar la concesión, en consecuencia no reviste ninguna utilidad más que la que se indica a su final, ya tratada por el doctrina y la jurisprudencia.

 

Es preocupante que el artículo 21 bis establezca que “El otorgamiento de las concesiones para los sitios indicados en el artículo 21… contarán con las siguientes condiciones de acatamiento obligatorio”, las cuales consisten en cuatro incisos comentados y que se omita señalar que es igualmente necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa que refieren los artículos 37 párrafo primero in fine y 42 párrafo tercero, toda vez que el artículo 21 del proyecto incluye a los islotes, en los cuales, al igual que en las islas, subyace un valor nacional de carácter estratégico (opiniones jurídicas números OJ-006-2004, OJ-050-2005 y OJ-156-2006).

 

Lo anterior hace necesario que este tipo de solicitudes, cuando abarquen islotes o riscos ubicados en islas, enfrenten un escrutinio público nacional sobre la actividad por realizar, las áreas a desarrollar, sus colindancias, el respeto del libre tránsito, las calidades y antecedentes de los solicitantes, o de quienes pretendan adquirir total o parcialmente por cesión.  Ese escenario ha pertenecido históricamente a la Asamblea Legislativa (opinión jurídica N° OJ-156-2006).

 

Anótese también, que se requiere la autorización legislativa en los supuestos previstos en los artículos 18 y 22 de la Ley 6043, cuando la concesión exceda de 15 años, o sus prórrogas sumadas al plazo original sobrepasen dicho plazo.

 

Sobre las atribuciones de la Asamblea Legislativa en lo referente a la Ley 6043, la Sala Constitucional en voto N° 7327 de las 15:12 hrs. del 31 de octubre de 1997, señaló:

 

“Así las cosas, la Sala entiende que las islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses, sí estan reguladas por la Ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977, "Ley Sobre la Zona Marítima Terrestre…Es por ello que se concluye en que las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República, como definidas en el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión y en razón de ello, lo procedente es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.”

 

En lo que concierne a la reforma del artículo 22, no se entiende cuál es el propósito de incorporar el régimen de excepción del artículo 21 al del artículo 22.  Salvo que con ello se pretenda igualmente obviar la aprobación legislativa en los supuestos en que deba cumplirse.

 

Tampoco es válido incorporar el párrafo segundo del artículo 22 vigente, como párrafo tercero en el proyecto, pues es claro que en al actualidad las situaciones que en el se describen están a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía con las prohibiciones, restricciones y reservas previstas por el artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente y el Transitorio I de la Ley Forestal.

 

En la modificación al artículo 36 se establece que para los efectos del artículo 21 el Instituto Costarricense de Turismo debe ejercer la superior vigilancia en lo concerniente a su correcto uso y aprovechamiento.  Potestad que ya prevé la actual ley en su numeral 2, en relación con los artículos 36 y 42 párrafo primero ibídem, de lo cual se extrae nuevamente lo vano de esta reforma.

 

            En la exposición de motivos y el párrafo tercero del artículo 36, se plantea como medio para evitar impactos negativos con las construcciones sobre la flora y la fauna, la Evaluación de Impacto Ambiental a cargo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo cual no constituye ninguna novedad para los desarrollos en las zonas costeras, pues así lo contempla el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 31849 del 24 de mayo del 2004, La Gaceta N° 125 del 28 de junio del 2006), Anexo 3, punto 10, y que toma en cuenta también, entre otros factores, la afectación al paisaje, artículo 3, inciso 5º, Anexo 2, punto 4º, paso 2. 

 

            La mención que el numeral 36 del proyecto hace del Decreto 25705 de 20 de junio de 1997, artículo 22 inciso b), no es válida, pues fue derogado por el citado Decreto 31849.

 

En relación con la reforma al artículo 28, para contemplar el cobro de cánones  conforme al artículo 48 de la Ley 6043 y su Reglamento, es una disposición reiterativa, por lo ya expuesto con amplitud al inicio.  Lo mismo podemos decir de la reforma al artículo 38 cuando señala que no se podrán otorgar concesiones si no se cuenta con los planes reguladores costeros, o si los mismos no han sido aprobados por el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Vivienda y Urbanismo, pues ya lo dispone la Ley 6043 en sus artículos 31 y 38.

 

            En el artículo sétimo del proyecto propuesto se dispone la derogatoria del artículo 47 de la Ley 6043, sin expresar en la exposición de motivos las razones que justifiquen una medida de semejante naturaleza en bienes de carácter estratégico.

 

            Esta disposición vigente en forma razonable establece:

 

“Artículo 47.- No se otorgarán concesiones:

a) A extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años;

b) A sociedades anónimas con acciones al portador;

c) A sociedades o entidades domiciliadas en el exterior;

ch) A entidades constituidas en el país por extranjeros; y

d) A entidades cuyas acciones o cuotas o capital, correspondan en más de cincuenta por ciento a extranjeros.

Las entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o traspasar cuotas o acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros. En todo caso, los traspasos que se hicieren en contravención a lo dispuesto aquí, carecerán de toda validez.”

 

En ese sentido, en la opinión jurídica OJ-167-2005 del 24 de octubre de 2005, apuntamos:

 

“…las concesiones del demanio marítimo terrestre no son de libre obtención por quienes tengan otra nacionalidad, toda vez que siempre existirían restricciones para otorgarlas a personas físicas o jurídicas extranjeras, según los artículos 4° del Decreto 7814-P, 47 de la Ley 6043 y 25 de su Reglamento (Decreto 7814-P), los últimos dos de aplicación supletoria al sector de Papagayo, a tono con el artículo 93 de ese Reglamento.”

 

Igualmente, en la acción de inconstitucionalidad N° 06-005252-0007-CO, interpuesta contra la citada norma, esta Procuraduría, en su condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, en su informe del 20 de junio de 2006 en cuanto al fondo sostuvo:

 

“En virtud de ser los bienes del demanio litoral parte del patrimonio público nacional y de las importantes funciones sociales que cumplen, a las que nos hemos referido en distintos pronunciamientos y al contestar acciones de inconstitucionalidad, el legislador impuso ciertas limitaciones a las personas (físicas y jurídicas) extranjeras para obtener concesión en la zona marítimo terrestre…

 

Para el accionante, esas limitaciones atienden sólo a la nacionalidad; no a criterios de razonabilidad, y son violatorias del derecho fundamental a la igualdad entre nacionales y extranjeros.

 

Indica que al ser la zona marítimo terrestre patrimonio nacional, propiedad del Estado, las concesiones que se otorgan son única y exclusivamente para uso y disfrute de determinadas áreas en la zona restringida y por un plazo fijo (art. 41; Ley 6043), sin que tal circunstancia varíe cuando la concesión recae sobre un nacional o un extranjero, pues lo importante radica en las limitaciones, deberes y obligaciones que resguardan ese patrimonio.

 

De acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala, como manifestación del principio de igualdad, el artículo 19 constitucional equipara a los nacionales y extranjeros en derechos individuales y sociales, admitiendo sólo excepciones y limitaciones contenidas en la propia Constitución o en la ley, siempre que no afecten o descontitucionalicen el contenido esencial del derecho (votos 1282-90,2093-93 1999-01898, 2001-03060, 2002-07444).  Quebrantan la Constitución la disparidad de trato entre nacionales y extranjeros “por vía infralegal” o que destruyan “el núcleo esencial e intangible del derecho que el constituyente quiso proteger” (voto 2001-03030).

 

Las excepciones “excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales”. Apartan “al extranjero de la titularidad de un derecho que de no ser por obra de esa exclusión él hubiese tendido”. El derecho “se suprime, al punto de que la pretensión de ejercerlo puede devenir eventualmente en una conducta antijurídica” (votos 5965-94, 1999-00616 y 1999-01898).

 

“Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan –como dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o bien por cumplir una verdadera función social”. Son “situaciones más benignas, puesto que el contenido esencial de los derechos subsiste, pero se constriñe su extensión o las modalidades de su ejercicio, sin que sea posible eliminarlos o reducirlos a una dimensión en la que ya no se reconozcan” (voto 1999-01898 y 5965-94).

 

“… las distinciones que la Ley establezca en materia de derechos entre nacionales y extranjeros, para que no sean inválidas, deben ser necesariamente razonables.” (Voto 2001-03030).  Un acto limitativo de derechos “es razonable cuando cumple una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional”, en los términos ahí definidos por esa Sala. (Idem y votos 1440-92, 1739-92, 8858-98, 08858-98 y 2003-05374).

 

“No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es no razonable porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución” (votos 1440-92, 2093-93 y 2001-03060).

 

La exclusión parcial de los extranjeros de las actividades económicas es normalmente un acto de ejercicio de la libertad de empresa.  Si se basa sólo en el dato de nacionalidad, sin otro propósito, es casi invariablemente discriminatoria e inválida. Si lo es para favorecer a todos o algunos costarricenses, de manera que sean los que aprovechen una actividad económica, la exclusión admite supuestos válidos, aunque limitados. Y si se hace en vista del impacto o función social de la actividad, la exclusión admite “mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables”.  En los dos últimos casos el juicio de validez lo determina la satisfacción de elementos objetivadores de diferenciación, en la medida que “el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado” (votos 05965-94 y 2001-03060).

 

Si la actividad reviste “carácter estratégico”, “podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses” o con fundamento en un “elevado interés general que así lo amerite” (voto 2001-03060).

 

En nuestro criterio, el examen de las normas que se tildan de inconstitucionales debe hacerse  a la luz de esos lineamientos constitucionales, en armonía con el régimen migratorio vigente y los requisitos o condiciones razonables exigidos por nuestro ordenamiento, en salvaguarda del interés público, para que las sociedades extranjeras puedan ejercer el comercio (arts. 5, 8 y 226, 232, 234, 235, inc. d, 360 ss. del Código de Comercio; 2° incs. a y b de la Ley del Impuesto sobre la Renta, N° 7092, entre otros), habida cuenta de la naturaleza mercantil que aparejan los actos de explotación por éstas de una concesión en la zona marítimo terrestre, con fines lucrativos.

 

La prohibición de otorgar concesiones a “sociedades o entidades domiciliadas en el exterior”, a juicio de este Órgano Asesor no infringe el principio constitucional de igualdad, pues las mismas pueden estar constituidas por nacionales, o por estos y extranjeros.

 

La restricción es razonable, desde que la concesión en la zona marítimo terrestre también ha de satisfacer el interés público. Para ejecutarla, el concesionario ha de tener un arraigo al territorio nacional, que garantice su permanencia y el uso y aprovechamiento del bien.  (El abandono del inmueble o la ausencia legal del concesionario, por ejemplo, son causales extintivas. Ley 6043, art. 52, incs. b y c).

 

El no ejercicio de la concesión de dominio público en forma continuada es motivo de caducidad.  Deriva de “su propia finalidad de ‘interés público’ al que sirve y legitima su otorgamiento”. “Este imperativo de respeto a los intereses generales queda incorporado a la causa concesional imponiendo ese ejercicio de manera forzada”.  Elimina la posibilidad de “un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, ya que el carácter excluyente y privilegiado que otorga la concesión a favor del concesionario está ligado a la efectiva prestación de la actividad”. (LAFUENTE BENACHES, M° Mercedes.  La concesión de dominio público.  Edit. Montecorvo,  S. A. Madrid.  1988, p 122).

 

Por lo demás, las entidades o sociedades radicadas en el exterior, amén de sujetarse a la legislación interna para practicar el comercio, han de estar provistas de los necesarios representantes en suelo costarricense, con quienes la Administración y los particulares puedan relacionarse para posibles reclamos de responsabilidades derivadas del contrato u otros negocios jurídicos que celebren.

 

En lo que concierne a las personas físicas extranjeras, es reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que “el Estado puede, en ejercicio de sus funciones de soberanía, regular su ingreso y permanencia al territorio nacional y en nuestro sistema, del derecho de extranjería, se han ocupado diversas normas infraconstitucionales”, como la Ley de Migración y Extranjería. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1440-92, 475-95, 2000-11371, 2003-00133, entre otros).

 

Los extranjeros en todo momento “deben someterse a lo que en materia de migración prescriba la Ley” (…), “de conformidad con el bloque de normatividad, y en su aplicación deben respetarse los derechos fundamentales de los no nacionales” (voto 2002-2000.  Ver también los números 2000-11371 7033-2003).

 

“El mero requisito legal de una autorización administrativa para ingresar al país, permanecer en el él y contar con un estatus migratorio que (tal como está previsto) incide en la esfera de actividades que despliegan los extranjeros, condicionándolas en mayor o menor medida, en ciertos supuestos limitándolas y hasta impidiéndolas, no es de por sí contraria al ámbito constitucional…”. El Estado costarricense “dispone de facultades, que esta sentencia no discute, para regular por vía legal lo relativo al ingreso de personas extranjeras y su permanencia en el territorio nacional, prescribir la necesidad de una autorización administrativa para que esto sea posible, y acreditar a cada quien, según un orden objetivo y razonable de requisitos, la categoría migratoria que solicite, con el efecto o la consecuencia de que esa categoría programe o habilite el marco de la actividad regular que el interesado puede desplegar en el país”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-00616, cons. VII).

 

Por tanto, para solicitar y obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, cuyo plazo no puede ser menor de cinco años, ni mayor de veinte años (Ley 6043, art. 48), el extranjero debe estarse a su status o categoría migratoria, la cual debe autorizar tal actuación.  Los admitidos como no residentes y, desde luego, los quienes residan ilegalmente en el país, por ejemplo, no pueden realizar actividades lucrativas por cuenta propia (arts. 73 y 75 de la Ley General de Migración y Extranjería, Nº 7033).”

 

            Con base en esas razones que aquí se mantienen, no se comparte la derogatoria propuesta.

 

            En relación con la reforma al artículo 48, se prevé un aumento del plazo menor posible de la concesión de 5 a 10 años a cuyo vencimiento, si la municipalidad pretende recuperar la concesión, deberá pagar las mejores según la valoración que haga Tributación Directa, a un plazo de dos meses, en cuyo defecto se tiene por renovada aquella en forma automática sin límite en la posibilidad de renovaciones futuras.  Esta reforma establece un trato privilegiado y discriminatorio en relación con el resto de los concesionarios, al variarse lo dispuesto por el artículo 55, que es claro al reconocer que esas mejoras quedan a favor de la municipalidad respectiva, sin que ésta deba reconocer suma alguna por ellas.  Lo anterior conlleva igualmente un grave perjuicio a la hacienda pública.

           

IV.- CONCLUSION

           

Con base en las razones expuestas, respetuosamente solicitamos a los señores Diputados de la Comisión Permanente Especial de Turismo valorar no adoptar este proyecto.

 

            Cordialmente,

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                        Licda. Silvia Quesada Casares

Procurador Adjunto                                      Área Agraria y Ambiental

 

MCL/SQC/fmc