OJ-001-97

San José, 7 de enero de 1997

Sr.

Alejandro Chávez Ovares

Presidente de la Comisión de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 16 de diciembre del año pasado, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto "Modificación a la Ley Nacional de Emergencias, N. 4374 del 14 de agosto de 1969", que corresponde al Expediente Legislativo N. 12.150.

   La interpretación de la Ley de Emergencias, así como cualquier modificación a este texto, debe tomar en consideración lo resuelto por la Sala Constitucional en resolución N. 3410-92 del 10 de noviembre de 1992. Sentencia que cobra particular importancia en orden al concepto mismo de emergencia y de las potestades que los poderes públicos conservan en circunstancias excepcionales. Al respecto, la Sala consideró que la Constitución Política define la emergencia en su artículo 180, conforme a lo cual una situación de emergencia existe cuando se presenta una "conmoción interna", "calamidad pública" o guerra. Señaló la Sala:

"En consecuencia, es necesario advertir que en la enumeración ejemplarizante del párrafo tercero y del párrafo último del artículo 22 citado (a propósito resaltados), no queda otro margen de interpretación jurídica, como no sea el de calificar "conmoción interna", "disturbios", "agresión exterior", "epidemias", "hambre" y "otras calamidades públicas", como manifestaciones de lo que se conoce en la doctrina del Derecho Público como "estado de necesidad y urgencia", en virtud del principio "salus populi suprema lex est", entendiendo que el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social, que, en ocasiones, no permite esperar a que se tramite y apruebe una ley); y en el Derecho Penal, como "estado de necesidad", o sea, "una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico". Y es este el mismo sentido del texto del artículo 180 constitucional".

   Tomando en cuenta lo anterior, analizamos el texto propuesto a la Asamblea Legislativa.

ARTICULO 1º: El termino "emergencia" es un concepto jurídico indeterminado, que en nuestro caso es producto de situaciones que configuran una guerra, una "conmoción interna" o una "calamidad pública", nociones éstas últimas también indeterminadas. Conmoción interna es así cualquier evento natural o acto humano susceptible de afectar la normalidad y cuya correcta solución requiera medidas jurídicas excepcionales. Calamidad pública está referido igualmente a situaciones extraordinarias, particularmente consecuencia de fenómenos naturales (los terremotos, sequías, inundaciones), o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición humana, que provocan situaciones catastróficas.

   En virtud de lo anterior y partiendo de lo resuelto por la Sala, se entiende que el artículo 1º del proyecto propuesto resulta impreciso. De acuerdo con dicho artículo, el "estado de emergencia" se produciría por advenimiento de "cualquier situación extraordinaria, producto de un fenómeno natural, epidemia, plaga o acto humano, que conduzca a situaciones de calamidad, catástrofe u otras alteraciones graves de la normalidad". Constitucionalmente, la emergencia que permite una legalidad de excepción es aquélla que configura una "guerra, conmoción interna o calamidad pública". Por lo que no puede ser cualquier situación extraordinaria ni cualquier alteración grave de la normalidad.

ARTICULO 2º: Conforme lo indicado, la declaratoria de emergencia debe fundarse en la presencia misma de una circunstancia que configure una calamidad pública, conmoción interna o guerra. Si esa circunstancia existe y amerita la declaratoria de emergencia, ésta resulta procedente. En parte, tratándose de los dos primeros motivos es la magnitud, la gravedad del atentado a la normalidad lo que amerita considerar que el acto humano, la epidemia, el fenómeno natural son una calamidad pública o una conmoción interna.

   Por demás, la transitoriedad es propia de la emergencia, pero es la misma urgencia la que determina el plazo del régimen jurídico de excepción. Al respecto, debe considerarse lo expresado por la Sala en el sentido de que la emergencia no sólo autoriza la adopción de medidas para atender de momento la situación creada, sino aquéllas indispensables para solucionar los problemas causados por la emergencia:

"...la razonabilidad del dimensionamiento de los efectos de esta inconstitucionalidad, impone a la Sala entender que una declaratoria de "emergencia nacional" o de un "estado de necesidad y urgencia", necesariamente, se resuelve en al menos tres etapas: la fase crítica, que es la inmediata a la ocurrencia del evento de que se trata; la fase intermedia o de mediano plazo, que por lo general, se refiere a la rehabilitación de la zona afectada, incluyendo la limpieza y reposición, aunque provisional de accesos a la zona de desastre, construcción de refugios, también provisionales, etcétera; y por último, la fase de conclusión, que a largo plazo, es en la que se construyen, por ejemplo, las viviendas destruidas, los acueductos y alcantarillados, los tendidos eléctricos y en general, se reponen los servicios públicos afectados. Las tres fases pueden ser objeto de atención bajo el concepto de emergencia nacional y para ser reconocidas por el ordenamiento jurídico, deben estar incluidas en un plan general de solución de la emergencia, dejándose claramente establecido, ese nexo de causa y efecto entre el evento y los daños causados a que se ha hecho referencia...".

   Ciertamente, la atención de esta última fase puede tardar más de un año. Lo importante es que podrá ser atacada por los poderes públicos mediante medidas de emergencia en el tanto exista ese nexo causal entre la situación de emergencia y los daños causados, lo cual se comprueba por medio del plan de atención de la emergencia.

ARTICULO 3º: Podría decirse que las medidas que aquí se contemplan formarían parte, fundamentalmente, de la atención de la primera etapa de la emergencia, lo que no excluye la adopción de otras medidas tendientes a superar efectivamente la situación de urgencia. Por lo que la enumeración que se hace no debe entenderse como taxativa.

ARTICULO 4º: En vez de "ejercerán funciones de asesoramiento para los fines de esta Ley, principalmente de conformidad con lo que en ella se dispone", podría precisarse indicando "asesorarán en el ámbito de su competencia a los organismos encargados de atender la emergencia".

ARTICULO 5º: El artículo 5º resulta redundante, puesto que el 6º crea la Comisión Nacional de Emergencias y le atribuye la coordinación de los diversos organismos públicos en la adopción de las medidas para solucionar la emergencia.

ARTICULO 6º: El texto propuesto define la naturaleza jurídica de la Comisión de Emergencia, aspecto que ha sido definido reglamentariamente (Decretos Ejecutivos Ns. 18353-MOPT de 15 de julio de 1988, 25216-MOPT de 7 de junio de 1996 y 25366 de 27 de julio de 1996) y al mismo tiempo resuelve un aspecto insoluto en estos reglamentos: a qué órgano pertenece dicha Comisión (cfr. dictamen N. 154-96 de 20 de setiembre de 1996).

   Puesto que este artículo se refiere a la competencia para planificar la atención de la emergencia, podría contemplar también esa planificación a nivel local, en orden a la concreta atención de la situación que se presenta. No puede dejar de considerarse que en orden a las funciones de la Comisión, el artículo 6º actual tiene alcances más amplios que el que se propone. Dispone dicho artículo:

"Créase la Comisión Nacional de Emergencias organismo que será responsable del planeamiento, dirección, control y coordinación de los programas y actividades de protección, salvamento y reconstrucción de las zonas de desastre, así declaradas de conformidad con el artículo 1º de esta ley".

ARTICULO 7º: Se propone una modificación sustancial de la integración de la Comisión Nacional de Emergencias. En efecto, estaría integrada en principio sólo por Ministros, salvo que las circunstancias determinen que ante una emergencia se integren con los jerarcas unipersonales de entidades públicas.

ARTICULO 9º: En lo fundamental, este artículo mantiene las atribuciones conferidas por la ley vigente en el numeral 8. Los cambios concernirían los incisos c), d) y g) actuales y la introducción del deber de realizar regularmente de campañas de educación y prevención (que sería el inciso f); es decir, una función preventiva e informativa de cara a la población.

   Dado que el inciso c) propuesto no contempla la frase "y ejecutar por delegación suya, la imposición de tales medidas" habría que determinar a qué entidad u órgano correspondería la ejecución de esas medidas.

   En orden a la evaluación de los daños, en razón de la naturaleza misma de la Comisión de Emergencia, es nuestro criterio que ese órgano no debe limitarse a presentar al Ejecutivo evaluaciones de los daños realizados por las universidades, colegios profesionales, etc. Sino que es a este órgano a quien le corresponde realizar la evaluación, para lo cual podrá contar con la colaboración y estudios realizados por las universidades y otros entes públicos.

ARTÍCULO 10: La utilización de los servicios y facilidades tanto de los repartos ministeriales como de las entidades descentralizadas tendría como objeto la evaluación y calificación del impacto de los daños causados por la emergencia. Lo que permitiría determinar que la Comisión evalúa y no se limita a presentar al Ejecutivo las evaluaciones realizadas por las universidades, colegios profesionales, etc. (inciso d, artículo 9 propuesto). Por otra parte, la redacción de la norma permitiría concluir que la citada colaboración es de alcance más restringido que el previsto actualmente en el artículo 9 de la Ley.

ARTICULO 12: Conforme este artículo, los órganos del Poder Ejecutivo y los entes descentralizados deberán proporcionar personal profesional en las zonas directamente afectadas por fenómenos naturales. No obstante, del último párrafo se desprende que esa presencia tiene como objeto que el Ejecutivo haga la declaratoria de emergencia por desastre natural. Pareciera, entonces, que la declaratoria de emergencia debe provenir de una información suministrada por personal profesional, condición que podría requerirse en algunas emergencias, pero que en eventos naturales de fácil constatación podría resultar, más bien, un obstáculo para la atención rápida de la emergencia, v. gr. un terremoto.

   Por otra parte, la atención debida de la emergencia pasa por la presencia del personal profesional indispensable en la zona durante la atención de las diversas fases de ésta. Es decir, debería preverse esa presencia en la medida en que la emergencia, en sus diversas etapas, lo requiera.

ARTÍCULO 13: En relación con el empleo de los recursos del Fondo Nacional de Emergencia, cabe recordar lo resuelto por la Sala Constitucional, en su resolución N. 3410-92 de cita:

XII- Frente al principio de autosuficiencia del artículo 180 constitucional, para enfrentar los "estados de necesidad y urgencia", la Sala encuentra que la funcionalidad de la Ley Nacional de Emergencia, radica en dos de sus normas: los artículos 4 y 6. En el segundo de ellos, porque crea un órgano desconcentrado y especializado al que se encarga la actividad que ella misma desarrolla; y en el primero, porque en él se legisla para programar los alcances del artículo 180 de la Constitución Política, de manera que el Poder Ejecutivo pueda intentar, ante una guerra, conmoción interna o una calamidad pública, que se cuente, a priori, con los fondos necesarios que permitan actuar con rapidez y mediante la reducción de los trámites administrativos. Pero ni en los supuestos del artículo constitucional de repetida cita, ni en los de la creación de un fondo permanente para atender "emergencias", para usar la terminología de la misma Ley Nacional de Emergencia, se permite que el manejo de los fondos pueda hacerse al margen de la Ley de Administración Financiera de la República y demás normativa que regula el control económico, jurídico y fiscal de los entes y órganos públicos, en una forma tan absoluta. El hecho que la Administración, frente a un desastre natural, no esté obligada a observar los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y servicios y adoptar las medidas imprescindibles para superarlo o para socorrer a los afectados, no la desliga del deber de rendir cuentas en los términos ordinarios, cuando el estado de emergencia haya cedido. Y con mucha mayor razón si se trata de los gastos regulares de ese órgano –con relación de permanencia-; es decir, en lo que se refiere a los gastos y servicios personales, materiales, repuestos, maquinaria y equipo, para ser utilizados por ella en sus actividades administrativas ordinarias. La disposición por los entes y órganos públicos de sus recursos presupuestarios, solamente se puede hacer con estricto apego al principio de legalidad, pero básicamente, conforme a lo que al aspecto dispone la Constitución Política. Todo esto hace que en el artículo 4 de la Ley N. 4373 de 14 de agosto de 1969, la frase "y su manejo estará exento de los trámites previstos en la Ley de Administración Financiera (sic), excepto en lo relacionado con el control posterior periódico de la Contraloría General de la República", resulte contrario a los artículos 11 y 184 de la Constitución Política y por ello deba eliminarse del ordenamiento jurídico".

   Conforme la letra del artículo propuesto, sólo estarían exentas de la aplicación de los procedimientos de contratación previstos por la Ley de la Contratación Administrativa (el artículo debe actualizarse), las contrataciones que resulten urgentes y que sean imprevistas. Por consiguiente, estarían sujetas a dichos trámites tanto las contrataciones destinadas a cubrir las contrataciones para el funcionamiento de la Comisión como también aquéllas contrataciones que estén dirigidas a atender la emergencia, en el tanto en que no califiquen de "compras imprevistas". Se comprende que las contrataciones ordinarias de la Comisión, para su funcionamiento ordinario, no se financien con recursos del Fondo de Emergencias y que deban sujetarse a la legislación ordinaria pero en lo que se refiere a las contrataciones directamente relacionadas con la atención de la emergencia, particularmente en sus dos primeras fases, el trámite de concurso podría obstaculizar la atención de la situación excepcional y el retorno a la normalidad. Procede recordar que la situación de emergencia determina la necesidad de una legislación excepcional, dirigida a solucionar la emergencia provocada. De allí que el ordenamiento debe prever "procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados", que permitan enfrentar el estado anormal que afecta las personas y los bienes dentro del territorio nacional o local.

   En orden al control sobre la Comisión, como señaló la Sala en el considerando XI de la resolución de repetida cita, el referido órgano está sujeto a los controles ordinarios que, constitucional y legalmente, se prevén sobre la administración financiera y contable de los organismos que manejan fondos públicos.

  ARTÍCULO 14: El Ministerio de la Presidencia es un órgano público y no un ente. Cabe indicar que del conjunto del articulado propuesto, no se deriva que ese Ministerio sea el "organismo rector" del sistema de emergencias.

  ARTÍCULO 16: En cuanto a la viabilidad de este tributo, se deberá estar al criterio del Ministerio de Hacienda y del Banco Central. Cabe señalar, no obstante, que de la redacción del artículo se deriva que el objeto del tributo es contribuir al financiamiento de las emergencias, por lo que los recursos que así se recauden deben destinarse a ese propósito y no a financiar los gastos ordinarios, sea de funcionamiento, de la Comisión de Emergencias.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Roja Chaves

PROCURADORA ASESORA