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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 191
 
  Dictamen : 191 del 13/06/2007   

C-191-2007


13 de junio de 2007


 


 


Licenciado


Mario Zaldívar Rivera


Director Ejecutivo


Comisión Nacional de Préstamos para Educación (CONAPE)


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° S.E.206-2007 de fecha 24 de abril del 2007, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con los funcionarios de confianza de la Administración Pública que representan a la institución ante una Junta Directiva, en el sentido de si se puede considerar que la superposición horaria se daría durante las horas en que la institución tiene su horario normal de trabajo, o si por tratarse de este tipo de funcionarios de confianza debe entenderse que su horario es de hasta doce horas como lo permite la legislación.


 


I.- La jornada del funcionario de confianza


 


En relación con el tema que involucra la consulta planteada, conviene empezar esbozando algunas consideraciones sobre los funcionarios de confianza. Así, nuestro dictamen N° C-257-2000 del 18 de octubre del 2000 ha definido sus rasgos característicos de la siguiente forma:


 


"En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo."


 


Como se advierte, es preciso tener claridad sobre el hecho de que la diferencia existente entre los funcionarios de confianza y los demás empleados de carrera administrativa radica en las condiciones de nombramiento para acceder al puesto, y en el régimen de estabilidad que protege a los segundos. En ese sentido, el funcionario de carrera debe demostrar su idoneidad para el cargo a partir del cumplimiento de una serie de requisitos e incluso el sometimiento a pruebas de aptitud objetivas –si fuera del caso– mientras que los funcionarios de confianza son de libre nombramiento y remoción por parte del jerarca que ostenta la potestad discrecional para su designación.


 


Bajo el mismo orden de ideas, debemos señalar que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.


 


En efecto, nótese que el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos a ambas categorías (de confianza y de carrera administrativa), de ahí que, dejando de lado los dos aspectos señalados concernientes al régimen de acceso al cargo y la estabilidad en el puesto, todos comparten la condición de funcionarios públicos.


 


Para ilustrar el tema valga también citar lo que la doctrina ha definido como empleados de confianza:


 


"…los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (énfasis agregado)


(DE BUEN L, Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial, Editorial Porrúa, México: 1977, p 445.)


 


Asimismo, Guillermo Cabanellas los ha definido como aquellos servidores que:


 


"(…) ocupan puestos de vigilancia superior y se encuentran investidos de funciones directivas, con amplia libertad en su gestión dentro de la empresa, por fiscalizar la actividad de los empleados inferiores y tener además potestad disciplinaria, causa por la cual su propia condición los releva del cumplimiento de horarios estrictos; (…) y si bien muchas veces las necesidades de la empresa hacen que deban superar la jornada máxima, en general pueden organizar su actividad y disponer de su tiempo con la mayor latitud.(CABANELLAS, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Heliasta R.L, Tomo II, Volumen 2, Buenos Aires: 1988, p 405). (el subrayado es nuestro)


 


Ahora bien, respecto del punto específico que interesa para efectos de la consulta planteada, debemos indicar, en términos generales, que la jornada ordinaria de trabajo diurno se encuentra recogida incluso por el artículo 58 de la Constitución Política, el cual garantiza que no podrá exceder de ocho horas diarias, pero indicando que para los casos de excepción muy calificados que determine la ley, la jornada puede variar.


 


Justamente sobre el tema de la limitación de la jornada es que la Sala Constitucional, en la sentencia N° 835-98 de las 17:30 horas del 10 de febrero de 1998, señaló:


 


“La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional, cuya aplicación es absolutamente irrenunciable. Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones –así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales – por definición- son siempre variables e irregulares.”


 


            En este sentido, el numeral 143 del Código de Trabajo regula las circunstancias extraordinarias de la jornada de algunos trabajadores, dentro de los cuales se incluye justamente a los funcionarios de confianza:


 


“ARTICULO 143.-


Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.


Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.


(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960).” (el subrayado es nuestro)


 


Como se advierte, los funcionarios que ocupan los puestos mencionados (entre ellos los funcionarios de confianza), están excluidos de las limitaciones de la jornada, entendidas como máximos establecidos en la materia.


 


Sin embargo, la jornada de doce horas para estos funcionarios debe entenderse como la disponibilidad máxima que deben cumplir en la institución, pero ello no significa que se trata de la jornada que el funcionario está obligado a cumplir permanentemente.


 


Así las cosas, la jornada de estos servidores eventualmente podría ser menor (variando entre las ocho y las doce horas diarias), simplemente que pueden quedar obligados a laborar hasta ese máximo de doce horas, sin derecho a exigir el pago de tiempo extraordinario laborado, justamente por la naturaleza especial de su jornada.


 


Sobre el alcance de la norma citada, en nuestro dictamen N° C-180-2006 del 15 de junio del 2006 señalamos lo siguiente:


 


“Por otro lado, conviene indicar que en razón de la naturaleza propia de sus funciones, por lo general, los funcionarios o empleados de confianza están exceptuados de las limitaciones ordinarias de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo); lo cual, conviene precisar de la siguiente manera:


 


No puede negarse que la regulación de las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio, es limitativa. No obstante, el propio texto del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo, las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior o que ocupen puestos de confianza, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código, puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.


 


Así las cosas, basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública) (11), hemos concluido que el personal de confianza, como regla de principio, estaría sujeto a una jornada ordinaria de hasta doce (12) horas, en los términos del referido artículo 143; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones(12)- constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo(13).” (énfasis agregado)


 


Es claro entonces que para los funcionarios de confianza la jornada de doce horas se impone como un límite máximo, sin perjuicio de que eventualmente pueda laborar únicamente durante el horario normal de la institución, si las necesidades institucionales no requieren que se mantenga desempeñando sus funciones hasta ese límite de doce horas.


 


Establecido lo anterior, y en relación con la duda puntual que ha generado la consulta que aquí nos ocupa, estimamos que si una determinada institución ha designado a un funcionario de confianza para que desempeñe un cargo directivo en representación de esa entidad, bien puede acudir a las sesiones de junta directiva una vez cumplida la jornada de ocho horas de la institución, sin incurrir en superposición horaria.  Lo anterior, por el hecho de que, como quedó explicado, esa jornada especial implica fundamentalmente una disponibilidad de horario extendido dentro del cual no cabe el reconocimiento de horas extras, pero no la inflexible obligación de laborar permanentemente durante doce horas diarias.


 


Nótese que las sesiones de cualquier junta directiva usualmente se realizan a lo sumo dos veces al mes, por lo que este Despacho considera que el funcionario de confianza bien podría asistir en representación de la institución y devengar la dieta correspondiente, en tanto tales sesiones se convoquen fuera del horario normal de la institución, ya que de lo contrario sí se configuraría la superposición horaria.  Es decir, una vez que en la institución haya finalizado la jornada normal de ocho horas de trabajo, el funcionario está en libertad de asistir a las sesiones de junta y percibir el correspondiente pago de la dieta.


 


Lo anterior cobra aún más sentido tomando en cuenta que la propia entidad en la que el funcionario de confianza desempeña su cargo tiene un interés institucional en que la represente ante el órgano colegiado de que se trate, de ahí que –en buena lógica– razonablemente puede pensarse que ello no interferirá en modo alguno con el debido cumplimiento de sus labores, y que para las ocasiones en que haya de asistir a las sesiones de junta directiva no se le demandará que se mantenga en la institución más allá de las ocho horas diarias.


 


A mayor abundamiento, valga señalar además que un criterio en sentido contrario al expuesto podría implicar la imposición de una limitación indebida e irrazonable para la Administración, ya que en aras de satisfacer el interés público el funcionario de confianza podría ser el más apto para integrar una junta directiva en representación de esa institución, de ahí que no estimamos que exista un impedimento legal para que ejerza esa función y obtenga el pago de las respectivas dietas, siempre que –como ya señalamos— las sesiones a las que asista se celebren fuera de la jornada ordinaria de la entidad.


 


II.-       Algunas consideraciones adicionales sobre el tema de la superposición horaria


 


Una vez resuelta la duda planteada en la consulta de mérito, estimamos que resulta conveniente agregar algunas consideraciones adicionales respecto de la importancia que posee la regla de no incurrir en superposición horaria, toda vez que estamos ante una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso –como ocurre con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N° 8422)– habida cuenta de que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.


 


Sobre el tema de la superposición horaria, reiteradamente hemos señalado que:


 


“(…) bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos distintos, por elementales razones atinentes a las obligaciones que rigen toda relación de servicio público.


Nótese que con ello se garantiza que el funcionario no descuide las tareas y las responsabilidades de su puesto, sobre todo tomando en cuenta que la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de servicios públicos (…)” (Dictamen N° C- 196-2006 del 17 de mayo del 2006)


 


Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.


 


Así las cosas, es preciso señalar que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además a un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.


 


Sobre este tema, valga aclarar que en aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley o por designación o encargo especial de parte del jerarca de la institución está obligado a ocupar simultáneamente un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es evidente que está no sólo autorizado sino obligado a asumir esa función.


 


Por tal razón, en caso de que las sesiones de la junta directiva fueran celebradas dentro de la jornada ordinaria de la institución, ese funcionario estaría legitimado a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no podría devengar el pago de la respectiva dieta.  Sobre esta hipótesis en la que el funcionario debe asistir a las sesiones de una junta directiva en representación de la institución pública para la que trabaja, explica nuestra opinión jurídica N° OJ-153-2003 del 28 de agosto del 2003:


 


“Ahora bien, en caso de que las sesiones se realicen en "horas hábiles", los integrantes del órgano que a su vez sean funcionarios públicos regulares, no podrían percibir dietas por asistir a esas sesiones, pues eso implicaría remunerar dos veces a una persona por el mismo lapso de trabajo.


El obstáculo para el pago de dietas en tales circunstancias es claro: se trataría de un pago doble que sería irrazonable, aparte de que implicaría un enriquecimiento sin causa y un acto contrario a principios elementales de la lógica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública).


(…)


Esa relación entre ambos cargos lo que justifica es que el servidor se separe temporalmente de sus tareas habituales para asumir otras funciones (lo cual sería censurable si tal relación no existiera), pero no constituye un argumento válido para admitir una duplicidad remunerativa.


Por otra parte, el hecho de que los integrantes del Consejo de Transporte Público que no ocupan un cargo permanente dentro de la Administración Pública sí puedan recibir dietas cuando el órgano sesiona en "horas hábiles", no infringe el principio de igualdad, pues esas personas se encuentran en una condición distinta a la de quienes son funcionarios públicos permanentes.”


 


III.-Conclusiones


 


1.- La jornada de doce horas para los funcionarios de confianza debe entenderse como la disponibilidad máxima que deben cumplir en la institución, pero ello no significa que se trata de la jornada que el funcionario está obligado a cumplir permanentemente.


 


2.- Así las cosas, la jornada de estos servidores eventualmente podría ser menor (variando entre las ocho y las doce horas diarias), simplemente que pueden quedar obligados a laborar hasta ese máximo de doce horas, sin derecho a exigir el pago de tiempo extraordinario laborado, justamente por la naturaleza especial de su jornada.


 


3.- Bajo ese entendido, el funcionario de confianza que representa a la institución ante una junta directiva bien puede asistir a las respectivas sesiones y devengar la dieta correspondiente, en tanto tales sesiones se convoquen fuera del horario normal de la institución, ya que de lo contrario sí se configuraría la superposición horaria.  Es decir, una vez que en la institución haya finalizado la jornada normal de trabajo, el funcionario está en libertad de asistir a las sesiones de junta y percibir el correspondiente pago de la dieta.


 


4.- En aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley o por designación o encargo especial de parte del jerarca de la institución está obligado a ocupar simultáneamente un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es evidente que no sólo está autorizado sino obligado a asumir esa función. Por tal razón, en caso de que las sesiones de la junta directiva fueran celebradas dentro de la jornada ordinaria de la institución, ese funcionario estaría legitimado a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no podría devengar el pago de la respectiva dieta.


 


De usted con toda consideración, atentas suscriben,


 


 


Licda. Andrea Calderón Gassmann            Licda. Nancy Morales Alvarado


Procuradora Adjunta                                    Abogada de Procuraduría


 


 


ACG/NMA/laa