OJ-060-2007

5 de julio de 2007

 

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio número CPAS-02-16.207 del 13 de junio del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto al proyecto de ley denominado “Ley de inclusión y protección laboral de las personas con discapacidad en el sector público y privado”, expediente legislativo número 16 207.

 

De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

 

 

I.           Objeto del proyecto de ley.

 

Según se desprende de la lectura del proyecto de ley que nos ocupa, éste tiene por finalidad fomentar la inserción laboral de las personas con discapacidad, tanto en el sector público como en el privado.

 

La exposición de motivos, de esta iniciativa legislativa, señala que de forma sistemática “las personas con discapacidad, independientemente de su capacitación y formación profesional, son condenadas irremediablemente a la desocupación, por el solo hecho de poseer una diferenciación física o sensorial, lo que constituye una odiosa discriminación no acorde con los tratados internacionales que sobre materia de derechos humanos ha suscrito la República de Costa Rica.

 

 

 

La población costarricense con discapacidad, representa el grupo social más vulnerable según se informa en los actuales índices de desocupación, vulnerabilidad que debe de ser atacada desde el propio Estado, creando normas de protección y selección de personal con discapacidad tanto en el Sector Público como en el Privado, medidas que directa, proporcional y progresivamente, contribuyan a una disminución de los índices de desocupación de la población con discapacidad, y a su efectiva inclusión dentro de la fuerza laboral.”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, y dado el papel fundamental que juega el Estado en esta materia, se sugiere la emisión de una ley, cuyo texto se procede a transcribir:

 

“ARTÍCULO 1.-     Con base en los compromisos adoptados por el Estado de Costa Rica en la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, y la Ley N.º 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, se establece un porcentaje de un cinco por ciento (5%) de las plazas que se saquen a concurso en el Sector Público, para que sean ocupadas por personas que presenten discapacidad física o sensorial, siempre y cuando cumplan con los requisitos de idoneidad para el puesto asignado.

 

ARTÍCULO 2.-       Con el fin de promover la contratación en el Sector Privado de personas que presenten alguna discapacidad, se exonera del pago del seguro social obligatorio al patrono, para que sea subsidiado por el Estado.

 

ARTÍCULO 3.-       Rige a partir de su publicación.”

 

 

II.              La igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y su regulación en Costa Rica

 

El tema de los derechos de las personas con discapacidad y su regulación ha sido ampliamente debatido en nuestro medio, como respuesta a las políticas y normas internacionales que se han emitido con la finalidad de fomentar medidas que permitan a todas las personas, y en especial a las personas con discapacidad,

 

desarrollarse en igualdad de condiciones y oportunidades en los diferentes ámbitos del quehacer diario.

 

En ese sentido, y a manera de ejemplo, podemos citar algunos de los instrumentos internacionales adoptados por Costa Rica entorno a este tema. Así, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, también conocida como “Pacto de San José”, en su artículo 24 establece el principio de igualdad de las personas ante la ley, previéndose ahí toda limitación a cualquier tipo de discriminación contraria a la dignidad humana.

 

Dicho principio de igualdad es reconocido en nuestra Constitución Política, concretamente en el artículo 33, al determinar que “todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

 

Sobre la aplicación del principio antes indicado, específicamente en relación con el tema de la “igualdad de oportunidades”, esté Órgano Asesor sostuvo, al referirse al proyecto de ley denominado "Regulación del uso exclusivo del espacio de estacionamiento para las personas con discapacidad”, lo siguiente:

 

“… En relación con el principio de igualdad previsto en la Constitución Política, éste órgano técnico-consultivo mediante opinión jurídica N° OJ-127-2005 del 24 de agosto del 2005, manifestó:

"(…) El principio de igualdad es un pilar fundamental que debe inspirar en todo momento el ordenamiento jurídico, pues parte del hecho de que todos debemos ser tratados de igual manera, sin preferencias ni beneficios a favor de unos y en detrimento de otros, (…) lo que impide cualquier trato discriminatorio en perjuicio de la dignidad que es inherente a toda persona.

(…) Este principio de igualdad debe ser interpretado en el sentido de que no deben existir discriminaciones que impliquen un trato diferente o arbitrario contrario a la igualdad entre los seres humanos, discriminación que no tiene sustento alguno, resultando repulsiva por basarse en cuestiones de tipo personal o social, carente de toda justificación objetiva y razonable …."  (OJ-041-2006 de 29 de marzo del 2006). 

 

 

 

De lo señalado supra, se puede inferir que la idea de igualdad rebasa el estricto campo de igualdad ante la ley que tradicionalmente se ha admitido, proyectándose hacia una interpretación más amplia referida a la igualdad en las condiciones de vida y oportunidades, lo cual abarca, indudablemente, a las personas con algún tipo de discapacidad. Sobre el particular, la Sala Constitucional indicó en el voto número 8559-2001 de las quince horas con treinta y seis minutos del veintiocho de agosto del dos mil uno, retomado por este Órgano Asesor en la Opinión Jurídica número 041-2006 de 29 de marzo del 2006, lo siguiente:

 

"(…) En primer término, es importante señalar que la Constitución Política de Costa Rica y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (instrumento internacional con fuerza superior a la ley por disposición del artículo 7 constitucional) consagran el principio de igualdad de las personas y la prohibición de hacer distinciones contrarias a su dignidad -artículos 33 y 24 respectivamente-. Adicionalmente, los derechos de las personas discapacitadas están reconocidos en otros instrumentos internacionales como la "Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", aprobada por la Asamblea Legislativa por ley número 7948 y la "Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad", número 7600, publicada en la Gaceta del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis. (…) III.-…A la luz de lo expuesto, es evidente que existen una serie de disposiciones vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que prohíben todo tipo de discriminación contra personas en razón de su discapacidad, las cuales deben ser respetadas tanto por sujetos de derecho público como de derecho privado, pues la tutela efectiva de los derechos de las personas discapacitadas resulta ser uno de los medios por los cuales este grupo de población puede tener una vida lo más independiente y normal posible, en aras de que su integración a la sociedad sea plena.(…)" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.  Voto número 8559-2001 de  las quince horas con treinta y seis minutos del veintiocho de agosto del dos mil uno. En igual sentido, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 10433-2002 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cinco de noviembre del dos mil dos. El subrayado no es del original).

 

Ahora bien, propiamente sobre el reconocimiento de derechos a personas discapacitadas, nuestro país ha adoptado instrumentos internacionales relativos a la materia, como la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados, Ley número 7948 de 22 de noviembre de 1999, cuyo objetivo se centra en la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, a efecto de propiciar su plena integración en la sociedad (artículo II de dicha Convención).

 

Mediante la Convención dicha, los Estados parte se comprometen a establecer las disposiciones legales correspondientes en materia social, educativa, laboral, entre otras, que permitan la efectiva aplicación de esa Convención.

 

Asimismo, mediante Ley número 7219 de 18 de abril de 1991, se aprobó el Convenio número 159 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la “Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas”,  el cual tiene como fin el asegurar la inserción laboral de las personas discapacitadas, a través del compromiso de los Estados de poner en práctica las medidas adecuadas de “readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo” (artículo 3 del Convenio).

 

Además de los instrumentos internacionales antes citados, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, se promulgó la Ley número 7600 de 29 de mayo de 1996 denominada “Ley de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad” y su Reglamento, Decreto Ejecutivo número 26831, publicado en la Gaceta número 75 de 20 de abril de 1998, que establecieron una serie de disposiciones para fomentar el proceso de equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad en campos como la salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes y cultura (artículo 3 de la ley), declarándose de interés público el desarrollo integral, en condiciones de igualdad, de las personas con discapacidad. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado:

 

“… SOBRE LA PRESENCIA DEL INTERES PÚBLICO EN MATERIA DE DISCAPACIDAD:

Uno de los principios fundamentales de nuestro Estado Social de Derecho es el garantizarle a toda la población y en especial a las personas con discapacidad la igualdad de oportunidades en ámbitos

 

como la salud, la educación, el trabajo, la vida familiar, la recreación, los deportes, la cultura, etc.

Con el propósito de hacer realidad dicho principio se han emitido una serie de leyes que han culminado con la promulgación de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, nº 7600, de 2 de mayo de 1996. En dicha ley "se declara de interés público el desarrollo integral de la población con discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad, derechos y deberes que el resto de los habitantes" (artículo 1º). Precisamente los objetivos de dicha ley son:

a) Servir como instrumento a las personas con discapacidad para que alcancen su máximo desarrollo, su plena participación social, así como el ejercicio de los derechos y deberes establecidos en nuestro sistema jurídico.

b) Garantizar la igualdad de oportunidades para la población costarricense en ámbitos como: salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes, cultura y todos los demás ámbitos establecidos.

c) Eliminar cualquier tipo de discriminación hacia las personas con discapacidad.

d) Establecer las bases jurídicas y materiales que le permitan a la sociedad costarricense adoptar medidas necesarias para la equiparación de oportunidades y la no discriminación de las personas con discapacidad" (Artículo 3).

Además, en la citada Ley el Estado le garantiza a la población con discapacidad una serie de derechos, entre ellos: acceso a la educación (Título II, Capítulo I), acceso al trabajo (Título II, Capítulo II), acceso a los servicios de salud (Título II, Capítulo III), acceso al espació físico (Título II, Capítulo IV), acceso a los medios de transporte (Título II, Capítulo V), acceso a la información y a la comunicación (Título II, Capítulo VI) y acceso a la cultura, el deporte y a las actividades recreativas (Título II, Capítulo VII).

No cabe duda que el bienestar y desarrollo integral de la población con discapacidad involucra un alto grado de interés público, lo cual obliga la intervención del Estado. Recordemos que el interés público constituye

 

un pilar superior al interés particular, necesario para la adecuada convivencia y bienestar de toda la sociedad. Tal principio ha sido reconocido por la doctrina, la jurisprudencia y está contemplado en el ordenamiento jurídico de casi todas las naciones.

Y, precisamente, por encontrarse la normativa en referencia inspirada en ese principio, existe un marcado interés en fiscalizar su aplicación a efecto de garantizar los objetivos fijados por el legislador y, particularmente, el efectivo cumplimiento de los derechos de la población con discapacidad, labor que ha sido encomendada al órgano rector en esa materia….” (Dictamen número C-205-1998 de 7 de octubre de 1998. El subrayado no es del original).

 

De lo hasta aquí indicado, resulta claro que el Estado Costarricense ha realizado esfuerzos a nivel jurídico, mediante la adopción de diversos instrumentos internacionales y con el dictado de la Ley 7600 y su reglamento, a efecto de eliminar todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad de las personas con alguna discapacidad, y ha fomentado la incorporación de este sector de la población, en igualdad de oportunidades, en los diversos ámbitos de la vida social. 

 

Ahora bien, para lo efectos que interesan en el presente análisis, debemos  referirnos puntualmente a la regulación dictada en torno al acceso al  empleo para personas discapacitadas.

 

Sobre el particular, el artículo 23 de la Ley 7600 establece  lo siguiente:

“ARTICULO 23.- Derecho al trabajo. El Estado garantizará a las personas con discapacidad, tanto en zonas rurales como urbanas, el derecho de un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades personales.”  (El subrayado no es del original).

 

Se deriva del artículo antes trascrito, la obligación del Estado de garantizar el acceso de las personas con discapacidad a puestos de trabajo, tal obligación reconoce la necesidad de implantar las condiciones necesarias para que este sector de la población participe, en condiciones de igualdad, por la obtención de un empleo.

 

Además, la ley regula otros aspectos relacionados con el tema de estudio, entre ellos establece:  las prácticas que se consideran discriminatorias en el empleo (artículo 24); la obligación de los patronos de brindar capacitación prioritaria a las personas con discapacidad mayores de dieciocho años que, como consecuencia de su condición, no hayan tenido acceso a la educación y carezcan de formación laboral (artículo 25); la obligación del Estado de ofrecer a los empleadores asesoramiento técnico, para que estos puedan adaptar el empleo y el entorno a las condiciones y necesidades de la persona con discapacidad que así lo requiera (artículo 26); la obligación del patrono de proporcionar facilidades para capacitación (artículo 27);  la obligación de  incorporar, en los regímenes de riesgos del trabajo, enfermedad y maternidad e invalidez, vejez y muerte, a las personas con discapacidad que realicen labores lucrativas (artículo 28); la obligación del Estado de reubicar y capacitar a la persona asegurada por éste que, como consecuencia de una enfermedad o lesión, desarrollen una discapacidad que les impida continuar con el trabajo que realizaban (artículo 29); la obligación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de mantener un servicio con profesionales calificados para brindar el asesoramiento en readaptación, colocación y reubicación en el trabajo de las personas que sufran una discapacidad (artículo 30).

 

Por su parte, el Reglamento a la Ley de comentario, Decreto Ejecutivo número 26831, regula el tema del acceso al trabajo en sus artículos 66 al 89, estableciendo, entre otros aspectos, los siguientes: la equiparación de oportunidades y la no discriminación para el acceso al empleo (artículo 66), determinación de los actos que se consideran discriminatorios en el trabajo (artículo 67); los aspectos relacionados con la readaptación, colocación y reubicación en el empleo, así como las acciones de coordinación interinstitucional para esos efectos (artículo 69 y 70); designación de órganos administrativos y sus funciones respecto a esta materia, entre ellas,  fiscalización de los patronos tanto del sector público como el privado, coordinación interinstitucional, inspección, prevención de la discriminación, asistencia técnica a patronos, asesoramiento a las personas con discapacidad, entre otras ( artículos 71 a 82); incorporación al empleo en el sector público, concretamente se establecen las pautas relativas al Régimen de Servicio Civil, previendo que  toda persona con discapacidad, que cuente con los requisitos para optar a un puesto, podrá concursar y ser declarada elegible si demuestra idoneidad para el mismo. Además, la Dirección General de Servicio Civil deberá establecer un sistema de bases de selección específicas y  adecuar los procedimientos y mecanismos de reclutamiento y selección de personal a las condiciones particulares del sujeto, a efecto de valorar su idoneidad para el desempeño del cargo (artículos 83 a 89).

 

De conformidad con la normativa a la que se ha hecho referencia, se desprende con claridad que el Estado Costarricense, se ha comprometido a establecer medidas que permitan la adecuada integración de las personas con discapacidad en el mercado laboral, tales como:

 

§                    Garantizar que las personas con discapacidad cuenten con un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades personales.

 

§                    Controlar que los patronos ofrezcan un lugar de trabajo seguro, accesible, saludable y adecuado a las condiciones físicas de los discapacitados.

 

§                    Implementar las políticas de capacitación, acceso a la educación y formación laboral de este sector de la población.

 

§                    Asesorar a los empleadores a efecto de que se adapten las condiciones del trabajo a las personas con discapacidad.

 

§                    Vigilar que se cumpla con el pago de salarios justos y acordes con los puestos de trabajo que se desempeñen.

 

§                    Incentivar un plan de aseguramiento respecto de las personas discapacitadas a efecto de que cuenten con seguros de riesgos del trabajo y seguro social.

 

Para la implementación de estas políticas, el Estado actúa a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, que  en coordinación con entidades públicas o privadas, deben definir las estrategias para la implementación de los procesos de adaptación, colocación y reubicación de las personas discapacitadas a las labores que se les asignen, así como de asesoría a dichas personas.

 

De lo expuesto resulta claro que nuestra legislación sienta las bases regulatorias para garantizar la inserción laboral de las personas con discapacidad, estableciendo   políticas y lineamientos que propicien la inclusión, en igualdad de oportunidades, del referido sector poblacional. 

 

Bajo este contexto debe analizarse la iniciativa legislativa que nos ocupa.

 

 

III.      Sobre el Proyecto de Ley

 

Tal y como se indicó en líneas que preceden, la regulación emitida en nuestro medio referente al tema de análisis, pone de manifiesto los esfuerzos del Estado por cumplir con los compromisos adquiridos a efecto de implementar, efectivamente, la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

 

Dicha regulación constituye el marco jurídico desde el cual debe plantearse la actuación del Estado en esta materia.

 

Propiamente sobre el proyecto objeto de esta opinión jurídica, su texto establece dos artículos cuya intención es promover la existencia de puestos de trabajo, tanto en el sector público como privado, para que sean ocupados por personas con discapacidad.

 

Dispone el texto del proyecto lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.-     Con base en los compromisos adoptados por el Estado de Costa Rica en la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, y la Ley N.º 7600 Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, se establece un porcentaje de un cinco por ciento (5%) de las plazas que se saquen a concurso en el Sector Público, para que sean ocupadas por personas que presenten discapacidad física o sensorial, siempre y cuando cumplan con los requisitos de idoneidad para el puesto asignado.

 

ARTÍCULO 2.-       Con el fin de promover la contratación en el Sector Privado de personas que presenten alguna discapacidad, se exonera del pago del seguro social obligatorio al patrono, para que sea subsidiado por el Estado.”

 

Las disposiciones antes transcritas, resultan ser, en definitiva, una innovación respecto a la regulación existente, en el tanto especifica, en su artículo primero, un porcentaje definido de las plazas que se saquen a concurso en el sector público para que sea destinado, exclusivamente, al referido sector poblacional; mientras que con el artículo segundo se pretende incentivar la contratación de personas con discapacidad en el sector privado, mediante la exoneración del pago del seguro social, obligación que sería subsidiada por el Estado.

 

Si bien, la iniciativa legislativa de comentario resulta ser loable respecto a su finalidad, y atinente con la legislación a la que hemos hecho referencia en el aparte que antecede, se considera necesario realizar algunas observaciones, a cada uno de los artículos que compone el proyecto, a efecto de que sean valoradas por los señores Diputados integrantes de la Comisión de Asuntos Sociales.

 

a)         Artículo 1

 

Tal y como se ha indicado, este artículo pretende establecer una reserva del  5% de las plazas que se saquen a concurso en el sector público, para que sean ocupadas por personas con discapacidad.

 

Un primer aspecto que considera este Órgano Asesor que no resulta claro, es si el porcentaje que se establece corresponde a un “mínimo”, es decir, si el porcentaje de las plazas a reservar debe serlo en “al menos un 5%” de los puestos que se saquen a concurso, o si se trata de un límite, esto es, que el tope máximo a destinar para el fin indicado es de “hasta un 5%”; aspecto que debe precisarse a efecto de evitar problemas interpretativos y de eventual aplicación de la norma.

 

En segundo lugar, el artículo no precisa, con claridad, qué ámbito pretende abarcar con la expresión “Sector Público”. Al respecto, no está demás recordar que la organización administrativa estatal está compuesta por el sector público central y el descentralizado.

 

Por el primero, se entiende “… la concentración total de competencias públicas en un solo centro de acción, concretamente en el Estado como sujeto. En ese sentido, el Estado gestiona todos los cometidos públicos o, a lo sumo delega en otros entes su realización, sin perder su competencia propia y alternativa sobre la materia….”(1). En nuestro medio, el sector público centralizado se identifica, en términos generales, con el Poder Ejecutivo (ministerios y órganos adscritos a estos).

 

Por su parte, el fenómeno de la descentralización, refiere a una “técnica de administración orientada hacia el manejo eficiente de los recursos públicos a través de la asignación de tareas específicas a personas jurídicas independientes y diferentes del Estado-persona” (2), es decir, mediante la descentralización se crean entes públicos menores, distintos al Estado, a los que se les encomienda la realización de fines específicos. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las instituciones autónomas, semiáutomas, las municipalidades, entre otras.

 

La distinción antes apuntada debe ser considerada por los señores Diputados, a efecto de que se precise si el porcentaje de plazas a reservar corresponde a la totalidad del Sector Público, sin distinción entre el sector central o descentralizado, o bien, si la intención es aplicarlo exclusivamente en una parte de la Administración.

 

De considerarse que la norma debe cubrir a la totalidad del Sector Público –sin distinción alguna-, debe tomarse en cuenta que dentro de dicho sector coexisten diversos regímenes de empleo (3).

 

En atención a lo indicado, de estimarse que el proyecto de ley abarca al sector descentralizado, resulta conveniente, a efecto de evitar roces de constitucionalidad,  que los señores Diputados extiendan consulta a las instituciones que lo componen, en vista del ámbito de autonomía de que gozan estos entes públicos.

 

En este mismo orden de ideas, cabe mencionar, que la eventual aplicación de la norma de comentario puede generar dudas al operador jurídico, toda vez que, no se establece un mecanismo que lleve a establecer, de forma diáfana, cuál será la forma de cálculo del referido 5%, si se hará respecto de las plazas totales que se saquen a concurso en todo el Sector Público, o si debe calcularse respecto de las plazas que se asignen a cada órgano y/o entidad estatal. Tampoco se determina si para el cálculo del número de plazas correspondiente al 5% indicado, se utilizará algún parámetro temporal, por ejemplo, el número de plazas ocupadas en la Administración durante un año, un semestre, etc.

 

Cabe agregar, que la aplicación de la norma de análisis en el sector público central, el cual se encuentra cubierto por el  Régimen de Servicio Civil, podría ser controlada con facilidad en vista, precisamente, de la centralización del proceso de selección de personal en la Dirección General de Servicio Civil.  No obstante, la situación no resulta ser tan clara respecto al sector descentralizado, donde cada entidad goza de independencia en la materia de comentario, por lo que debe pensarse en un mecanismo de fiscalización que lleve a la efectiva aplicación del artículo de cita.

 

b)         Artículo 2

 

Esta norma pretende establecer un incentivo a las empresas privadas, para que éstas contraten a personas con discapacidad,  aspecto que resulta atinente con el objetivo previsto en la regulación existente en nuestro ordenamiento sobre igualdad de oportunidades para la personas con discapacidad, concretamente en lo referente a su inserción en el mercado laboral. No obstante, resulta pertinente, precisar algunos aspectos, para una mayor claridad del artículo.

 

En primer lugar, la norma utiliza el término “exoneración” para referirse a la no obligatoriedad del pago del seguro social por parte de los patronos privados  que contraten personas con discapacidad. El uso de dicho término no resulta ser técnicamente correcto, toda vez que no estamos en presencia de una obligación tributaria, sino de una derivada del Régimen de Seguridad Social.

 

En segundo lugar, resulta necesario establecer que parámetros se utilizarán para determinar la procedencia de la subvención que se establece a cargo del Estado respecto de los patronos privados que la soliciten, esto es, la correspondencia de tal beneficio con el grado de discapacidad que sufra la persona que vaya a ser contratada  en relación con el puesto de trabajo que vaya a desempeñar.

 

Esta observación obedece a que, en principio, se espera que el beneficio sea aplicado al patrono que, a efecto de contratar personas con discapacidad, se vea en la necesidad de adecuar su entorno para propiciar condiciones laborales adecuadas a dichas personas, lo cual no tendría sentido, si quien es contratado sufre una disminución menor que no requiere de tal esfuerzo.

 

De igual suerte, debe establecerse si dicha subvención corresponde a la totalidad del pago del seguro, o bien, si se trata de un porcentaje de éste. Asimismo, debe precisarse si este incentivo se aplicará  por tiempo indefinido, o bien,  por períodos limitados de tiempo.

 

Un tercer aspecto a precisar se refiere propiamente a la operatividad del subsidiado que se impone a cargo del  Estado.

 

En dicho punto, la norma resulta omisa respecto a cuál órgano o entidad estatal será la que asumirá el costo presupuestario de la implementación de la medida que se propone, por ejemplo, si ésta se establece con cargo al presupuesto nacional, y en tal caso el Ministerio de Hacienda debe realizar la previsión presupuestaria correspondiente, o bien, si  por la naturaleza de las prestación deberá ser incluido dentro del presupuesto de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS).

 

En ese sentido, se estima recomendable que los señores Diputados escuchen la opinión de las entidades antes señaladas, sean el Ministerio de Hacienda y de la CCSS, en vista de que, eventualmente, pueden llegar a asumir el costo financiero de esta iniciativa. De suerte que, su criterio  respecto a la viabilidad y la incidencia que la aprobación de este proyecto de ley acarrearía para el Estado resulta de vital importancia.

 

Pero además, en el caso de la CCSS, la solicitud de criterio técnico, también resulta necesaria en razón de la competencia constitucional que se le ha atribuido  como entidad autónoma encargada de administrar la seguridad social en nuestro  medio (artículo 73 de la Constitución Política y artículos 1,2, 3, 4 de la Ley Constitutiva de la CCSS, número 17 de 22 de octubre de 1943).

 

Aunado a lo dicho, el proyecto es omiso respecto a los mecanismos de control y fiscalización que deberá ejercer el Estado,  a efecto de supervisar el correcto uso del incentivo propuesto en el artículo 2 de comentario por parte de los patronos, aspecto que resulta indispensable regular.

 

En ese sentido, debe establecerse qué órgano o entidad será el encargado de realizar el referido control, los alcances de esa fiscalización, así como el régimen sancionatorio aplicable a quienes hagan uso indebido del beneficio, determinándose las faltas, las sanciones, la competencia para sancionar y el procedimiento a seguir en tal caso.

 

Los aspectos antes indicados, los sometemos respetuosamente a la consideración de los señores Diputados y sugerimos sean valorados dentro del proyecto de ley.

 

 

 

 

 

IV.       Conclusión

 

De conformidad con lo expuesto consideramos que el proyecto presenta problemas de técnica legislativa, que con el debido respeto, se recomiendan corregir; su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, atentamente;

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                             María del Rosario León Yannarella

Procuradora Adjunta                                       Abogada de Procuraduría

 

 

Ssh/mly

 

 

 

 

(1) Ortiz Ortiz, (Eduardo). Tesis de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Biblioteca Jurídica Dike, 2002, página 341.

 

(2) En el Dictamen número  C-233-20004 del 6 de agosto del 2004, esta Procuraduría señaló respecto a la descentralización Administrativa lo siguiente: “(…) La descentralización es una técnica de administración orientada hacia el manejo eficiente de los recursos públicos a través de la asignación de tareas específicas a personas jurídicas independientes y diferentes del Estado-persona.  El constituyente o el legislador, en su caso, crean centros de imputación de derechos y obligaciones a los cuales les transfieren o atribuyen competencias específicas que deberán ser desarrolladas de forma independiente por la entidad descentralizada, sin injerencia del Estado.

Con la técnica de la descentralización se genera una ruptura del principio de jerarquía o subordinación al Ejecutivo en el ejercicio de las funciones descentralizadas.  Recuérdese que “la descentralización pretende ser una garantía de la división de funciones, evitando su concentración en el Poder Ejecutivo” (Sala Constitucional, sentencias n.° 6345, de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997 y n.° 919-99 de las 9:15 horas del doce de febrero de 1999).  El ente público goza de autonomía e independencia en el desarrollo propio de sus competencias, de modo tal que el Ejecutivo carece de facultad alguna para dictarle órdenes, instrucciones o circulares específicas sobre el ejercicio de su actividad.  Lo anterior no significa, sin embargo, una desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Estado-persona.  Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los criterios reiterados de este órgano técnico jurídico son claros en reconocer la existencia de un poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública (artículos 26, 27, 98, 99 y 100) (….)” 

 

(3) Sobre el tema, esta Procuraduría señaló en el dictamen número C-182-2002 de 15 de julio del 2002, lo siguiente:

 

“(…) V.- Diversos regímenes de empleo coexistentes en el Sector Público.

 Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general. (O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001; situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de septiembre de 1990).

En efecto, con vista del artículo 192 constitucional es obvio que en la mente del constituyente originario estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen estatutario. Y por ello, se admiten como puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, los que la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas- u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa (Sobre el tema, remito entre otras, a las resoluciones Nºs 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993 y 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, ambas de la Sala Constitucional).(….)”