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Texto Dictamen 217
 
  Dictamen : 217 del 03/07/2007   

C-217-2007


3 de julio de 2007


 


 


Doctora


Patricia Allen Flores


Directora General a.i.


Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza


en Nutrición y Salud (INCIENSA)


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio DG-196-07 del 28 de mayo de 2007, recibido en esta Procuraduría el 30 de mayo, mediante el cual nos consulta los siguientes puntos:


 


·           ¿Se puede afirmar que el director general es el superior jerárquico de la Institución, y (sic) entre éste y el Consejo Técnico (órgano colegiado) existe una relación de dirección – artículo 99 Ley General de la Administración Pública -, en virtud de la cual el órgano colegiado emite la política institucional que debe aplicar el director y que se traduce en diversos actos que se detallan reglamentariamente?


 


·           ¿Es el órgano colegiado (ej. Consejo Técnico) el superior jerárquico de la institución, y entre éste y el director general existe una relación de jerarquía propiamente en los términos del artículo 101 ibídem?


 


Mediante memorial APG-041-2007 del 4 de junio de 2007, comunicado mediante fax en esa misma fecha, la Licenciada Gabriela Arguedas Vargas, abogada de la Procuraduría General, indicó que no obstante que en el oficio DG-196-07 del 28 de mayo se señalaba que se adjuntaba el criterio elaborado por la Asesoría Legal, éste no se había aportado a este órgano asesor. En razón de lo anterior, se le concedió a la Dirección consultante el plazo de ocho días hábiles para remitir el documento referido.


 


El día 5 de junio de 2007, las autoridades del INCIENSA aportaron el oficio AL-INCIENSA-056-07 del 15 de mayo de 2007. En este memorial, la Asesoría Legal señala:


 


“De esta manera se consolida una relación de dirección entre el Consejo Técnico y el Director General y NO una relación jerárquica propiamente, pues el Director General es el superior jerárquico del Instituto y el Consejo Técnico dirige  al jerarca acerca del rumbo de la institución.”(La negrita y el subrayado son del original)


 


            Con el propósito de evacuar la consulta, nos referiremos en primer lugar a la naturaleza del Consejo Técnico del INCIENSA, para posteriormente analizar la relación jurídica existente entre la Dirección General y el Consejo Técnico del INCIENSA. 


 


A.-       CONSEJO TECNICO: ORGANO DE GOBIERNO DEL INCIENSA


 


            Por regla general, la ordenación de la organización de la Administración Pública se articula conforme con el principio de jerarquía administrativa. Este principio, se encuentra consagrado en el inciso primero del numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, el cual prescribe:


 


       “Artículo 83.1 Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.”


 


            Correlativamente, el artículo 101 del mismo cuerpo legal establece:


 


       Artículo 101.- Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.”


 


            La Administración Pública se encuentra formada por una pluralidad de órganos a través de los cuales se desarrolla la actividad administrativa tendiente a alcanzar los fines previstos en el Ordenamiento Jurídico. Al respecto, ORTIZ ORTIZ ha indicado:


 


       “Entiéndase por Administración el conjunto total de centros de acción que desarrollan actividad jurídicamente relevante para el Derecho Administrativo y eventualmente para el Derecho Privado aplicable a esos mismos centros.” (EDUARDO ORTIZ ORTIZ:  Tesis de Derecho Administrativo,  Stradmann,  2002.  p. 337)


 


            Resulta claro que el hecho de que la Administración se encuentre formada por una serie de órganos exige un mínimo de organización que defina sus competencias y establezca relaciones de cooperación entre ellos. El reparto de competencias entre cada uno de los órganos – centros de acción – que conforman la Administración Pública se realiza, en principio, a través del criterio jerárquico. Mediante la aplicación de la técnica jerárquica se somete a los órganos de la Administración al poder de mando y dirección de los órganos superiores, de tal suerte que la relación entre órganos inferiores y superiores, se caracteriza esencialmente por la subordinación. En el particular, conviene transcribir lo señalado por el tratadista MARTIN MATEO:


 


       “Especial importancia tiene para la organización y distribución competencial la jerarquía administrativa. La jerarquía administrativa no es otra cosa que la ordenación gradual y vertical de las competencias (...)


 


       Los caracteres de la jerarquía y las circunstancias que operan para que ésta tenga lugar, son los siguientes:


 


A)       Se precisa la existencia de una pluralidad de órganos. Si existe un solo órgano, es claro que no podemos hablar de jerarquía; es necesario, pues, un conjunto de órganos que queremos ordenar escalonada y racionalmente.


 


B)        Una identidad de cometidos y competencias en razón de la materia, común para todos los órganos, puesto que si cada uno de ellos tuviese cometidos distintos que no guardasen relación entre sí, el establecimiento de una jerarquía carecería de sentido. El hecho de que todos los órganos colaboren en unas actividades comunes y tengan unos objetivos idénticos hace viable y necesario el ordenarlos mediante el establecimiento de una jerarquía entre ellos.


 


C)       Estos órganos asumen responsabilidades específicas; hay, pues una división de trabajo y funciones, una subdivisión de cometidos entre los distintos órganos jerárquicos.


 


D)       Los órganos jerarquizados, están subordinados unos a otros con arreglo a una escala que de mayor a menor (...)


 


El establecimiento de la jerarquía es una técnica organizatoria cuya trascendencia más acusada es el mantenimiento de la unidad en el sistema orgánico, en las parcelas del obrar administrativo encomendadas a un conjunto de órganos. Con ello se consigue la unidad de dirección que permite a los órganos superiores dictar normas e instrucciones de obligado cumplimiento para los inferiores, orientar en casos concretos las conductas de los órganos inferiores, obligando a éstos por el deber de obediencia a acatar las órdenes y mandatos concretos de los órganos superiores, siempre que éstos obren de acuerdo con sus competencias y dentro de la legalidad.


 


La jerarquía garantiza a los titulares de los puestos orgánicamente más elevados posibilidades de vigilancia de las actuaciones de los inferiores inspeccionando su conducta, haciendo efectivas las responsabilidades y resolviendo los recursos planteados frente a los actos de éstos órganos. Este último es el fundamento del recurso de alzada. El superior jerárquico conoce y resuelve de las reclamaciones presentadas frente a los actos y resoluciones del que está por debajo de él en la escala orgánica.”(RAMON MARTIN MATEO: Manual de Derecho Administrativo.  Instituto de Estudios de Administración Local.  Madrid.  1981, pp. 152-153)


 


Efectivamente, el principio de jerarquía aplicado a las organizaciones públicas busca garantizar a los órganos superiores el poder de mantener la unidad de acción institucional y la facultad de dirigir la actividad de los órganos conforme con las políticas gubernamentales. En este sentido, señala ENTRENA CUESTA:


 


“La más antigua de las técnicas seguidas en toda organización y, por ello, también, en la organización administrativa para reducir a unidad la multiplicidad de órganos en que se descompone es la establecer una ordenación de todos ellos en virtud de la cual, a través de una serie de relaciones de subordinación, e, inversamente, de supremacía, se hallan sometidos a quien se encuentra en la cúspide de la organización de que se trate. A este ordenación se le denomina jerárquica, y como consecuencia de ella los órganos superiores disponen de la facultad de dirigir, inspeccionar y ordenar la conducta de los inferiores.” (RAFAEL ENTRENA CUESTA:  Curso de Derecho Administrativo, Tecnos.  Madrid.  1988.  p. 82)


 


            En nuestro derecho positivo, los artículos 102 y 103 de la Ley General de la Administración Pública establecen las potestades que, en ocasión de la relación jerárquica, el órgano superior posee para dirigir la conducta de sus inferiores. Debe destacarse que entre los poderes del superior tenemos:


 


·           La potestad de impartir órdenes particulares o dictar circulares sobre el modo en que se debe ejercer la función pública. Esto tomando en cuenta tanto criterios de oportunidad como de legalidad.


·           La potestad de vigilancia sobre la actividad del inferior. Esta potestad de vigilancia abarca tanto criterios de oportunidad como de legalidad.


·           La potestad disciplinaria.


·           La potestad de revisar la actividad del inferior, ya sea de oficio o por recurso administrativo.


·           La potestad de delegar funciones en  los órganos inferiores, pero también de avocarse el conocimiento de asuntos asignados al inferior.


·           La potestad de sustituir y suplir al inferior en sus funciones


·           La potestad de resolver los conflictos de competencia entre inferiores.


·           La potestad de organizar el servicio del órgano.


 


No obstante que el principio jerárquico es, por excelencia, el principio ordenador de la organización administrativa, se admite que este principio pueda romperse a través del instituto de la desconcentración. En ese sentido, el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública dispone que todo órgano distinto del jerarca se encuentra sometido a éste, excepto en el caso de que la ley o el reglamento hayan dispuesto desconcentrar una competencia. Para mayor claridad transcribimos íntegramente el numeral 83 en mención:


 


“Artículo 83.-


 


1.    Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


 


2.    La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


a) Avocar competencia del inferior; y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


 


3.    La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


 


4.    La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


 


5.    Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”. 


 


            La desconcentración como técnica organizativa pretende dotar a la Administración Pública de un  mayor grado de eficacia. La desconcentración constituye un corrector del principio de jerarquía administrativa y busca evitar las demoras que se ocasionan por la excesiva concentración de funciones en el jerarca institucional, así como procura alcanzar la eficacia en las decisiones delegándolas en los órganos mejor informados de la problemática concreta. Para lo cual se desconcentran “poderes efectivamente decisorios”. Es decir, para que podamos considerar que existe desconcentración es necesario que se transfieran al inferior la titularidad de poderes decisorios, a efecto de lograr una mejor satisfacción del interés público y mayor eficacia en el accionar administrativo. Obsérvese que si la desconcentración implica un desplazamiento de competencias, ese desplazamiento no ocurre cuando simplemente se distribuyen funciones entre los distintos órganos de la estructura administrativa. En esos supuestos, no existe un cambio en la distribución de competencias y tampoco se ve limitado el poder de actuación del jerarca, que continúa siendo responsable por la competencia “distribuida”.  


 


En nuestro medio ha sido costumbre que la transferencia de competencia se dé a favor de órganos que presentan una estructura de colegio, al menos en su órgano superior. Lo cual cobra importancia en tratándose de INCIENSA, en razón de que la Procuraduría lo ha caracterizado como un órgano de desconcentración mínima. En este sentido, cabe citar el dictamen C-036-1981 del 23 de febrero de 1981:


 


“Mediante ley Nº 6088 de 7 de octubre de 1977, se reforman los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la ley Nº 4508 de 26 de diciembre de 1969, creándose el "Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición", como un organismo encargado de realizar programas nacionales de investigación y enseñanza en los campos de la salud y de la nutrición (competencia). Precisamente, el artículo 2º de la ley citada en primer término nos ofrece una característica de importancia para los efectos del estudio que nos ocupa: el Instituto "será un organismo adscrito al Ministerio de Salud", para lo cual se reforma incluso el artículo 5º de la Ley Orgánica de dicho Ministerio.


 


De otra parte, si bien se establece que el INCESA (sic) será gobernado por un Consejo Técnico integrado por cinco miembros nombrados por el Poder Ejecutivo, que durarán en sus cargos dos años pudiendo ser reelectos (artículo 3º in fine), debe notarse que por expresa disposición legal "la organización y las actividades del Instituto se regirán por un reglamento que emitirá el Poder Ejecutivo". (Artículo 4º).


 


De esa forma, tenemos que el Instituto de mérito está adscrito al Ministerio de Salud, careciendo de personería jurídica, y de la posibilidad de fijar su propia organización y de regular él mismo sus actividades. De este modo, y si bien el INCIENSA cuenta con un patrimonio propio, es lo cierto que sus principales características lo conceptualizan como un organismo desconcentrado, desconcentración que de conformidad con los lineamientos doctrinarios y legales supracitados, vendría a ser mínima.”


 


Es de advertir que si bien en dicho dictamen se establece que hay un órgano desconcentrado, no se analizan las competencias asignadas, a efecto de determinar si se está transfiriendo un poder de decisión del Ministro, o bien si el Ministerio pierde en beneficio del nuevo órgano la posibilidad de realizar investigaciones, análisis o estudios en materia de salud y nutrición. Análisis que tampoco se hace en el dictamen C-150-97 del 11 de agosto de 1997 que retoma el C-036-1981. En este nuevo dictamen se hace énfasis en la asignación de un patrimonio propio, la facultad de ser titular de un presupuesto separado del Presupuesto de la República y realizar gastos con cargo a ese patrimonio. En ausencia de personalidad jurídica, siquiera instrumental, se concluye que se está ante un órgano desconcentrado.


 


            Criterios que cuestionamos en el dictamen N° C-270-2006 de 4 de julio de 2006 en razón de las competencias que han sido atribuidas al INCIENSA y el concepto mismo de desconcentración. Concepto que se refiere a competencias que implican un poder de decisión:


 


“Al respecto, cabe indicar que si bien en un anterior dictamen la Procuraduría señaló que el INCIENSA constituye un órgano desconcentrado, lo cierto es que esa afirmación es cuestionable si se analizan las competencias del INCIENSA, tal como resultan del texto de la Ley N° 4508. Y es que no puede dejarse de lado que la razón de ser del INCIENSA es la investigación y la enseñanza, actividades que no implican un poder de decisión administrativo. Luego, la esencia de la desconcentración es la transferencia a un órgano inferior del poder de decisión sobre un punto determinado, poder que, en principio,  pertenece al jerarca.


 


No obstante, la Ley N° 8270 de 2 de mayo de 2002, Ley que otorga personalidad jurídica instrumental al Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, (CTAMS), a la Oficina de la Cooperación Internacional de la Salud (OCIS) y al Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, modifica el texto del artículo 1 de la Ley N° 4508, del 26 de diciembre de 1969, que crea el INCIENSA, disponiendo: (…).


 


El INCIENSA deviene responsable de la vigilancia “epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud  pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer”. Además, cuenta con personalidad jurídica instrumental. Luego, el Director Técnico y Administrativo representa INCIENSA y agota la vía administrativa. Pareciera, entonces, que el interés legal es considerarlo un órgano desconcentrado.


 


En esa medida, no puede caber duda de que el INCIENSA es parte de la organización administrativa del Poder Ejecutivo y, en particular, del Ministerio de Salud. Ergo, es un órgano público”.


 


            De modo que si desconcentración hay esta radica sobre todo en la administración de los recursos públicos asignados por ley. Y en cuanto a la competencia material existirá desconcentración en el tanto en que la investigación  en materia de salud y la vigilancia epidemiológica se realice en ejercicio de un poder propio, no imputable al Ministerio.


 


            Ahora bien, cuál es la posición del Consejo Técnico dentro de ese órgano con personalidad jurídica instrumental?


 


            Para determinar dicha posición institucional es importante recordar cómo surge a la vida jurídica el INCIENSA. Este Instituto tiene su antecedente inmediato en la Clínica Nacional de Nutrición creada mediante Ley N° 4508 del 26 de diciembre de 1969. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley de cita, la Clínica estaría bajo la administración de la Junta de Protección Social de La Unión y sería fiscalizada en lo técnico y en lo económico por la Dirección General de Asistencia Médico Social del entonces Ministerio de Salubridad Pública. El artículo 4 de la Ley en mención creaba un Consejo Técnico, el cual tendría rango de asesor del Médico Director de la Clínica y estaría conformado por distintos representantes institucionales del sector salud. La disposición comentada – hoy derogada – rezaba:


 


“Artículo 4º.- La Clínica tendrá un Consejo Técnico Asesor integrado por: El Director del Departamento de Nutrición del Ministerio de Salubridad Pública, un Representante del Hospital Nacional de Niños, un representante del Consejo de Asistencia Médico-Social, el Jefe del Departamento Pediátrico de la Caja Costarricense del Seguro Social y el  Director de la Clínica que por esta ley se crea. Este Consejo sesionará cuando lo crea conveniente, o a solicitud del Médico Director de la Clínica, sus miembros no devengarán dieta.”


 


            Valga señalar que el artículo 6 de la Ley N° 4508 asignaba determinados recursos a la Junta de Protección Social de La Unión, los cuales debían ser destinados al mantenimiento de la Clínica. La administración confiada a la Junta abarcaba, entonces, la parte financiera y de contratación indispensable para el funcionamiento de la Clínica.


 


             Mediante ley N° 5838 del 4 de noviembre de 1975 la administración de la Clínica deja de corresponderle a la Junta de Protección Social de la Unión, que es disuelta, para pasar a una Junta Directiva, órgano colegiado integrado por seis personas,  nombradas por el Ministro de Salud. Puesto que esta ley no modifica el artículo 4 de la ley 4508 se mantiene la figura del Consejo Técnico Asesor, órgano asesor que deliberaba sólo en el tanto en que lo considerara necesario o el Médico Director de la Clínica lo solicitara.


 


            Esta organización es modificada sustancialmente con la promulgación de la Ley N° 6088 antes mencionada. La Clínica Nacional de Nutrición es transformada en el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA). Y esa transformación trae aparejado un cambio en la estructura. Las funciones correspondientes a la Junta Directiva pasan a un nuevo órgano: el Consejo Técnico. Es de advertir que este Consejo Técnico se diferencia del anterior Consejo Técnico Asesor. En efecto, no se trata de un órgano asesor de un órgano del Instituto como pasaba bajo la Ley 4508. Por el contrario, se erige en órgano de gobierno de la institución.  La disposición en cuestión estableció:


 


“Artículo 3º.- El Instituto será gobernado por un Consejo Técnico integrado por cinco miembros: un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario y dos Vocales de nombramiento del Poder Ejecutivo y durarán en sus cargos dos años pudiendo ser reelectos.”


 


            En su condición de órgano superior del INCIENSA corresponde al Consejo Técnico percibir los ingresos correspondientes al Instituto. Dispone el primer párrafo del artículo 6:


 


“Para el mantenimiento del Instituto, además de sus propias entradas, el Consejo Técnico del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición, percibirá los ingresos provenientes de: (…)”.


 


            La reforma introducida por la Ley N. 8270 de 2 de mayo de 2002 no modifica los artículo 3 y 6 relativo a la competencia legal del Consejo Técnico como órgano de gobierno, incluido en el plano financiero del INCIENSA. Dichos artículos mantienen su vigencia.


 


            La duda sobre esa vigencia se ha planteado por cuanto la citada Ley N. 8270, al modificar el artículo 1 de la Ley 6088, dispone la creación de una Dirección Técnica y Administrativa del Instituto, en quien recae la representación  legal del Instituto y el agotamiento de la vía administrativa. Lo que nos obliga a plantearnos la relación entre Consejo Técnico y Dirección Técnica y Administrativa. 


 


B.        LA RELACION JERARQUICA ENTRE EL CONSEJO TECNICO Y EL DIRECTOR GENERAL.


 


Se ha interpretado que corresponde a la Dirección Técnica la dirección política del Instituto, por lo que el Consejo Técnico estaría subordinado a la Dirección.


 


            A partir de la nueva ley, en la estructura interna del INCIENSA encontramos dos órganos. Un órgano de gobierno, de carácter colegiado y un órgano ejecutivo, unipersonal, de carácter técnico y administrativo. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “gobernar” significa: Mandar con autoridad o regir, así como guiar o dirigir. (www.rae.es). Es decir, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Creación del INCIENSA, el Consejo Técnico es el órgano superior jerárquico del Instituto, al cual le corresponde la máxima autoridad institucional, así como el deber de dirigir la actividad administrativa.


 


En abono de esta tesis, es vital subrayar que los miembros del Consejo Técnico son nombrados e investidos por el Poder Ejecutivo – se entiende en este caso el Presidente de la República y el Ministro de Salud -. Es decir, los miembros del Consejo reciben su designación de la más alta autoridad política en el orden ejecutivo. El procedimiento establecido por la Ley para su designación da pie para afirmar que el Consejo Técnico es el órgano idóneo  para establecer las políticas que han de regir al INCIENSA y por tanto, para dirigir al Instituto de tal forma que su actividad se encauce hacia la consecución de sus fines legales.


 


            Adicionalmente, debe destacarse la naturaleza colegiada del Consejo Técnico. Los órganos colegiados, dada su estructura compleja, son por esencia deliberativos. Esta característica implica que los miembros del órgano colegiado – y en consecuencia el órgano mismo – escapan – por lo menos en la materia competencia del colegio - a la línea de mando y autoridad directa del jerarca ministerial. En efecto, el carácter deliberante del colegio exige la garantía de su independencia funcional, lo cual es incompatible con la existencia de una relación de subordinación entre el jerarca y el colegio, así como respecto sus miembros. Sobre este punto, ALESSI ha indicado:


 


“Ya hemos dicho que los órganos colegiados, como consecuencia de su estructura, escapan a una subordinación jerárquica frente a otros órganos, los cuales, no obstante, puede que en la ordenación jerárquica sean superiores al órgano colegiado (en lo que respecta a la distribución de las competencias), dado que el ordenamiento jerárquico de competencias, con todas sus consecuencias, no es incompatible con la estructura colegial.” (RENATO ALESSI.  Instituciones de Derecho Administrativo.  Bosch,  Barcelona.  1970.  P. 110)


 


            En definitiva, la naturaleza colegiada del Consejo Técnico, junto con la autoridad que provee el nombramiento de sus miembros, son fundamentos firmes para aseverar que el Consejo Técnico es el órgano superior jerárquico del INCIENSA.


 


            Cabe recordar que el Decreto N°26656 del 9 de enero de 1998 – Reglamento General del INCIENSA – reconoce la condición de órgano superior jerárquico del Consejo Técnico pues le atribuye amplias potestades para establecer, por un lado, la política general del Instituto – se entiende que esta facultad se circunscribe a la materia desconcentrada – y de otro extremo, para aprobar el presupuesto de los recursos asignados por Ley al INCIENSA. En este sentido, los numeral 8 y 9 del Decreto en mención señalan:


 


“Artículo 8°—El Instituto será gobernado por un Consejo Técnico integrado por cinco miembros: un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, y dos Vocales nombrados por el Poder Ejecutivo y durarán en sus cargos dos años pudiendo ser reelectos.


 


 


Artículo 9°—El Consejo Técnico tendrá las siguientes atribuciones:


 


a)    Determinar la política general del Instituto en todos los campos de acción que le asignan las leyes y los reglamentos.


 


b)    Recomendar el nombramiento y remoción al Director(a) del INCIENSA de acuerdo a las disposiciones establecidas en el Estatuto de Servicio Civil.


 


c)    Aprobar los reglamentos internos del Instituto en todos los campos de acción que le asignen las leyes y los reglamentos.


 


d)    Aprobar la organización en lo técnico y administrativo del Instituto.


 


e)    Aprobar el presupuesto y demás normas referentes a gastos e inversiones del Instituto.


 


f)     Aprobar los convenios bilaterales con Instituciones Nacionales y Extranjeras que persigan los mismos o similares fines del INCIENSA.


 


g)    Conocer los demás asuntos que señalen las Leyes y Reglamentos y los que, por su naturaleza, le corresponda”.


 


Al crear la Dirección Técnica y Administrativo el legislador no pretendió modificar la posición institucional del Consejo Técnico, sino dar rango legal a una figura que existía por disposición reglamentaria. En efecto, ya en el Reglamento del Instituto Costarricense de Investigación en Nutrición y Salud, Decreto Ejecutivo 10569 del 4 de octubre de 1979, hoy derogado, se contemplaba la existencia de un Director General en el INCIENSA. Sobre este punto, el numeral 20 de dicha norma disponía:


 


       “Artículo 20.- La Dirección General, es el órgano de mayor jerarquía dentro del Instituto y en consecuencia, le corresponde al Director General planear, organizar, coordinar y ejecutar y controlar todo lo que se relacione con el INCIENSA.”


 


            La Dirección General, entonces, fue concebida como un órgano superior jerárquico en relación con el resto del personal del Instituto. No obstante, la normativa resultaba bastante clara en indicar que la Dirección General se encontraba subordinada al Consejo Técnico como órgano de gobierno.    En efecto, el numeral 21 de la norma en comentario, establecía que la Dirección General era el órgano al cual le correspondía la administración del INCIENSA. Sin embargo, su gestión se encontraba supeditada a los acuerdos, programas de trabajo y presupuesto, aprobados por el Consejo Técnico. El artículo 21 en mención señalaba:


 


“Artículo 21.- Serán funciones del Director General:


 


a)        Ejercer la administración del INCIENSA y ejecutar los acuerdos del Consejo Técnico.


 


b)        Nombrar y remover personal administrativo y técnico de la Institución, excepto los nombramientos que corresponden al Consejo Técnico, previo al trámite para selección y despido de los servidores establece el Reglamento Interno de Trabajo, el Código de Trabajo y leyes conexas.


 


c)         Preparar los planes y programas de trabajo de trabajo con la participación de sus subalternos y colaboradores del INCIENSA y someterlo a la aprobación del Consejo Técnico.


 


d)        Colaborar en la elaboración del proyecto del presupuesto general del INCIENSA y someterlo a la aprobación del Consejo Técnico.


 


e)         Las otras que le señalen las leyes, el presente Reglamento y los acuerdos del Consejo Técnico.


 


f)          Hará la designación del Director Científico del INCIENSA, y cuyo nombre deberá ser ratificado por el Consejo Técnico.


 


g)        Proponer al Consejo Técnico los Reglamentos Internos del INCIENSA.


 


h)        Hacer el nombramiento del Comité Científico en colaboración con el Director Científico del INCIENSA.


 


i)          Conocer y resolver, cuando por su naturaleza le corresponde, todos aquellos asuntos de importancia para la buena marcha del INCIENSA.”


 


De esta suerte, la Dirección General constituía un órgano ejecutivo, subordinado a los acuerdos y políticas generales dictadas por el órgano de gobierno institucional.  El Consejo Técnico podía, entonces, fijarle facultades y tareas a la Dirección dentro del marco del ordenamiento.


 


El Decreto N° 10569 de 1979 fue derogado expresamente por el Decreto N° 26656 a que antes hicimos referencia, Reglamento General del INCIENSA que se encuentra vigente. Este Decreto también contempla la existencia de un Director, denominado Director del INCIENSA y, que conforme con su artículo 19, es el órgano de mayor jerarquía administrativa dentro del Instituto. De acuerdo con los artículos 19 y  22 del Decreto N° 26656, el Director es también un órgano administrativo, al cual le corresponde la ejecución de los acuerdos, programas y presupuesto aprobados por el Consejo Técnico. Se trata entonces, de un órgano sometido a la potestad de mando del Consejo Técnico. Disponen las normas reglamentarias vigentes:


 


“Artículo 19.— La Dirección es el órgano de mayor jerarquía ejecutivo-administrativa dentro del Instituto y en consecuencia, le corresponde al Director(a) planear, organizar, coordinar, ejecutar y evaluar todo lo que se relacione con el INCIENSA.


 


Artículo 22.—Serán funciones del Director(a):


 


a)    Dirigir y conducir los procesos de planificación, ejecución, monitoreo, control y evaluación de las funciones rectoras que desarrolla el INCIENSA, en apoyo al Ministerio de Salud.


 


b)    Promover, asesorar y participar en programas y proyectos estratégicos de investigación, regulación, vigilancia y enseñanza en salud.


 


c)    Ejercer la administración del INCIENSA y ejecutar los acuerdos del Consejo Técnico.


 


d)    Nombrar y remover al personal administrativo y técnico de la institución, previo trámite que para selección y despido de servidores establece la Ley General de la Administración Pública, el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, el Código de Trabajo y otras leyes conexas.


 


e)    Proponer al Consejo Técnico los Reglamentos Internos.


 


f)     Planificar, gestionar y aprobar el proyecto del presupuesto general del INCIENSA y sus modificaciones y someterlo a la aprobación del Consejo Técnico.


 


g)    Convocar ordinariamente al Comité de Gestión del INCIENSA, con una periodicidad mínima de una vez al mes y extraordinariamente cuando lo estime conveniente.


 


h)    Preparar planes y programas de trabajo con la participación del Comité de Gestión, representado por los coordinadores de la Unidad Técnica Asesora, del Área de Programas y Proyectos y del Area Administrativa, quienes a su vez contarán con la colaboración de sus subalternos.


 


i)     Ratificar el nombramiento de los miembros del Comité Científico del Comité Editorial y otros comités de interés institucional.


 


j)     Participar cuando lo estime conveniente, en el Comité Científico, el Comité Editorial y otros comités de interés institucional.


 


k)    Aplicar la normativa legal, técnica y operativa del Instituto.


 


l)     Conocer y resolver todos aquellos asuntos que, por su naturaleza, le corresponden, para garantizar la adecuada marcha del INCIENSA.”


 


El Decreto parte, entonces, de que la Dirección realiza sus funciones en subordinación al Consejo Técnico. Relación que no viene a ser modificada por la  reforma legal aprobada mediante Ley N° 8270 de cita. La única reforma que verdaderamente ocurre deriva de que la Dirección General adquiere sustento legal, lo que implica que sólo podría ser suprimida – o sus competencias legales variadas - mediante reforma legislativa. Es de advertir, sin embargo, que esa creación legal no tiene como objeto una modificación de las relaciones entre Dirección y Consejo Técnico, de manera tal que pueda afirmarse que deviene el superior jerárquico del INCIENSA y que ejerce dirección sobre el Consejo Técnico. Por el contrario, cabe afirmar que con la Ley N° 8270 la Dirección General conserva su condición de órgano administrativo subordinado al Consejo Técnico del INCIENSA.


 


            Ahora bien,  la norma legal confiere al Director General tanto la dirección administrativa como la dirección técnica.


 


La dirección técnica se relaciona directamente con la responsabilidad que tiene el Director General en relación con la gestión y supervisión de la actividad científica del INCIENSA. En lo que concierne al significado que debemos dar al calificativo  “técnica”  en relación con la “administración”, cabe transcribir lo que dice el  Diccionario de Derecho Público:


 


“Cuando se habla de la técnica en oposición a la Administración, se emplea la palabra en sentido más restringido que el que corresponde al convencional de uso común. Por técnica se entiende entonces el conjunto de conocimientos y aptitudes necesarios sólo en algunas artes y profesiones, como la de médico, químico, ingeniero, educador y profesor de alguna ciencia o disciplina.” (EMILIO FERNANDEZ VASQUEZ:  Diccionario de Derecho Público.  Astrea,  Buenos Aires,  1981).


 


La dirección administrativa se vincula, por el contrario, con la gestión directa de la actividad del Instituto. La dirección administrativa es la que “diariamente realiza los actos más importantes de la Administración”. Por supuesto, que la administración implica tanto la actividad decisoria como la ejecutiva. Consecuentemente, la Dirección General, en ejercicio de la dirección administrativa, está llamada a tomar decisiones referentes a la gestión del Instituto, lo mismo que a ejecutar dichas decisiones. De allí que la Ley N° 8270 haya otorgado al Director General la potestad de agotar vía administrativa.


 


No cabe duda que la Dirección General es el órgano de mayor jerarquía administrativa en orden a la gestión interna del INCIENSA. Jerarquía que cede frente a las competencias del Consejo Técnico,  como órgano de gobierno encargado de establecer las políticas institucionales del INCIENSA. De esta manera, debe entenderse que la dirección técnica y administrativa que compete a la Dirección General se encuentra supeditada al marco de políticas acordado por el Consejo Técnico, sin perjuicio de que en ejercicio de esta “potestad de gobierno”, el Consejo pueda girar directrices y dar órdenes que deben ser cumplidas por el personal del INCIENSA.


 


En relación con lo anterior, cabe recordar que la Dirección General ostenta la condición de órgano ejecutivo del Consejo Técnico. Órgano colegiado y deliberativo, el Consejo carece de la capacidad de ejecutar sus acuerdos sin la asistencia de la  Dirección General, la cual en este sentido, se encuentra totalmente subordinada a este órgano colegiado. Cabe decir que esta función de la Dirección General como órgano ejecutivo del colegio de gobierno, es por demás usual en materia de organización administrativa. En este sentido, resultan clarificadoras las palabras de  ORTIZ ORTIZ, expresadas durante la discusión del capítulo de órganos colegiados contemplado en la Ley General de la Administración Pública:


 


“(…) el órgano colegiado siempre pertenece a un ente, a la par del ente (sic) en nuestras juntas directivas suele haber siempre un órgano ejecutivo, que es algo así como el ejecutivo municipal de los municipios, que es el Gerente o Sub Gerente (…)” (Acta 95 del 13 de marzo de 1970 del expediente legislativo de la Ley General de la Administración Pública. P. 18)


 


La circunstancia de que el Director General asuma la representación del INCIENSA no modifica en modo alguno la relación entre Dirección y Consejo Técnico. El Director General representa al INCIENSA en su condición de órgano ejecutivo unipersonal. Recuérdese al respecto que es propio del funcionario ejecutivo del órgano colegiado asumir la representación del organismo. En ese sentido, el numeral 103 de la Ley General de la Administración Pública establece:


 


“Artículo 103.-


 


1.    El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.


 


2.    Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio.


 


3.    El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.”


 


De lo expuesto, resulta claro que la Dirección General se encuentra sometida a la autoridad del Consejo Técnico. Consecuencia necesaria de lo anterior y  acorde con el numeral 101 de la Ley General de la Administración Pública, el Consejo Técnico como jerarca superior colegiado del INCIENSA  no está sometido a la dirección de la Dirección General, órgano que le está subordinado.


 


CONCLUSIONES:


 


            Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría concluye que:


 


1.                  El Consejo Técnico es el órgano de gobierno del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición.


 


2.                  Corresponde al Consejo Técnico establecer las políticas generales del INCIENSA y ejercer las potestades de dirección y mando propias del superior jerárquico supremo del Instituto.


 


3.                  La dirección administrativa y técnica del INCIENSA está a cargo de un Director, órgano unipersonal ejecutivo, supeditado a las políticas y órdenes del Consejo Técnico,  órgano de gobierno del INCIENSA.


 


4.                  En su condición de órgano ejecutivo, la Ley N° 8270 atribuye la representación extrajudicial del INCIENSA  a la Dirección General.


 


5.                  Corresponde, además, a la Dirección Técnica Administrativa ejecutar los acuerdos del Consejo Técnico y agotar la vía administrativa en materia de su competencia, sin que ello signifique en modo alguno que pueda someter a dirección al Consejo Técnico.


 


De usted muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           Lic. Jorge Oviedo Alvarez


Procuradora Asesora                                             Abogado de Procuraduría


 


 


MIRCH/JOA/mvc