C-219-2007

4 de julio de 2007

 

Licenciada

Virginia Chacón Arias

Directora  Ejecutiva

Dirección General del Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° JA-202-2007 de 30 de abril del presente año, recibido el 31 de mayo siguiente, por medio del cual consulta respecto de la expedición de testimonios de escrituras públicas asentadas en los protocolos notariales custodiados por el Archivo Nacional.

 

            Señala la Dirección Ejecutiva que tienen dudas en orden a la expedición de testimonios cuando la escritura dice “no corre” o es anulada y no aparecen firmas, cuando la escritura no está firmada por el notario, cuando tiene una nota marginal que se rescinde, cuando es ilegible (tratándose de escrituras manuscritas en los tomos de protocolos o bien, porque la impresión de la computadora resulta ilegible).

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio AL-53-2007 de 29 de marzo del presente año. Señala la Asesoría Jurídica que respecto de las dudas que se han generado en orden a la expedición de testimonios, lo cierto es que el dictamen N° C-314-2006 de 7 de agosto de 2006 contiene una serie de prescripciones que resultan aplicables a lo consultado. En dicho dictamen, la Procuraduría consideró que no existen  normas que faculten al Archivo Nacional para verificar los requisitos de las escrituras matrices, excepto la firma de Notario, ni que le permitan emitir criterio sobre la validez de determinado instrumento público, por lo que el Archivo debe limitarse a expedir los testimonios y en caso de detectar omisiones hacer la observación correspondiente en el engrose. Por lo que la Asesoría Jurídica es del criterio de que si en la escritura aparece la razón de “no corre” o “anulada” o no tiene ninguna firma, ni de las partes ni del Notario, el Archivo Nacional no requiere realizar ningún tipo de análisis de requisitos para determinar que ese documento no es más que un proyecto de escritura, que por uno u otro motivo no se autorizó. En consecuencia, no es procedente expedir testimonios de estos documentos. Si la escritura no es firmada por el Notario, independientemente de la causa, la Asesoría considera que no procede expedir testimonio porque no se está ante un documento autorizado por el funcionario público autorizado para dar fe.  Si la escritura es ilegible, tampoco procede la emisión del testimonio, ya que hay imposibilidad material de transcribir el texto. Si aparece una nota marginal que indica que el instrumento fue rescindido por una escritura posterior, se considera viable la expedición del testimonio porque la escritura nació a la vida jurídica y fue por una decisión posterior de las partes que se dejó sin efecto el acto o contrato realizado. La circunstancia de que es una escritura rescindida debe quedar claramente advertida en el engrose del testimonio.  Procede expedir el testimonio de la escritura en que aparece una nota marginal mediante la cual se rescinde o nota marginal indica que fue adicionada, modificada o revocada. Este último caso, si se trata de testamento o poder especial.

 

            Es interés de la Dirección del Archivo que la Procuraduría General determine si la Dirección puede negarse a expedir un testimonio de escritura pública y en su caso, por cuáles razones puede negarse.

 

Conforme al Código Notarial corresponde al Archivo Notarial expedir testimonios de instrumentos públicos que custodia, lo que comprende las escrituras públicas. Para el ejercicio de esta competencia debe determinarse en qué consiste la escritura y cuáles son las potestades que en relación con éstas se atribuyen al Archivo.

 

A.-       LA EXPEDICION DE TESTIMONIOS

 

            En virtud de la competencia material del Archivo Nacional, el legislador le ha atribuido diversas competencias en orden a los instrumentos públicos, incluidas las escrituras públicas. Lo que comprende la expedición de testimonios de los instrumentos públicos. En el ejercicio de esa competencia, el Archivo Notarial se sujeta al Código Notarial.

 

1.-        El funcionamiento del Archivo Notarial se sujeta al Código Notarial

 

            Como parte de la función de conservar y proteger el acervo documental del país, el ordenamiento jurídico ha atribuido diversas funciones al Archivo Nacional en orden a los documentos notariales. Así, ya desde la Ley de Notariado, Ley N° 39 de 5 de enero de 1943, le correspondía al Archivo el resguardo de los protocolos concluidos o considerados como concluidos, así como recibir los índices de escrituras. Con la Ley del Sistema Nacional de Archivos, N° 7202 de 24 de febrero de 1998, se le otorga competencia a la Dirección General del Archivo Nacional para expedir los testimonios de escrituras públicas. Dispone, al efecto, el artículo 23 de la Ley 7202 de cita:

 

“Artículo 23.-

 

La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

      

(….).

 

g)    Expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales depositados en la Dirección General del Archivo Nacional.

      

(…)”. 

 

            En tanto que el artículo 24 estipuló:

 

“Artículo 24.-

 

La Dirección General del Archivo Nacional actuará según las disposiciones contenidas en la legislación notarial concernientes a la institución”.

 

            Lo que implica una remisión a la legislación notarial para efecto de determinar cómo deben expedirse los testimonios de los instrumentos públicos. De allí la importancia de determinar qué disposiciones establece hoy día el Código Notarial sobre esa expedición de testimonios.

 

            Al respecto, cabría afirmar que el Código innova esa actuación del Archivo desde diversos puntos de vista.

 

            Desde el punto de vista orgánico, la Ley crea un órgano dentro del Archivo Nacional. A  pesar de que el objeto del Código Notarial es la función notarial, lo cierto es que su regulación produce como efecto necesario una modificación en la estructura orgánica del Archivo Nacional, en el cual se crea un Archivo Notarial. Archivo al cual se le asignan las funciones en orden a la actividad notarial. Dispone el artículo 25 del Código:

 

“ARTÍCULO 25.- Atribuciones

 

En el Archivo Nacional existirá un Archivo Notarial, cuyas funciones son:

 

a)    Conservar los protocolos de los notarios, una vez devueltos o depositados provisionalmente.

 

b)    Expedir testimonios y certificaciones de las escrituras de los protocolos depositados en esa oficina.

 

c)    Llevar un registro de los testamentos otorgados ante los notarios públicos.

 

d)    Recibir los índices notariales y llevar su control en la forma y el tiempo que determine el presente código.

 

e)    Denunciar, a las autoridades correspondientes, cualquier anomalía que se descubra en el ejercicio de la función notarial.

 

f)     Otras atribuciones resultantes de la ley”.

 

Es de advertir que el hecho de que el Código Notarial precise las funciones del Archivo Notarial no significa, en modo alguno, que se esté ante un proceso de desconcentración de funciones. Es claro que las funciones del Archivo Notarial son ejercidas por este como parte de la Dirección General de Archivos Nacionales y no como titular de un poder de decisión propio, imputable directamente al Archivo Notarial. En la medida en que la actuación del Archivo Notarial se imputa al Archivo Nacional, no cabe considerar que el Archivo Notarial constituya un órgano desconcentrado. Por el contrario, se trata de un órgano simple, de origen legal, cuyas decisiones tienen recurso de apelación para ante la Junta Administrativa del Archivo Nacional, tal como se indicó en el dictamen N° C-314-2006 de 7 de agosto de 2006, que se cita en la consulta.

 

Desde el punto de vista material, el Código se ocupa de precisar en detalle la expedición de esos documentos y las partes que deben contener. Es una regulación del contenido del acto y de las posibilidades de actuación del Archivo Notarial. Dentro de la organización de la Dirección General del Archivo Nacional, el Archivo Notarial presenta especificidades, producto de la especialidad de los documentos que conserva y de las tareas que se asignan en relación con documentos notariales. Así, el registro de los índices notariales y el deber de denunciar las irregularidades en el ejercicio de la función notarial.

 

El Archivo Notarial expide testimonios y certificaciones de las escrituras. Cabría cuestionarse si la expedición de testimonios y certificaciones es una función meramente documental o bien, si del Archivo Notarial se exige una labor de control, de verificación del contenido y elementos del acto.

 

2.-        El testimonio y sus partes

 

El Código Notarial reconoce al Archivo Notarial la función de expedir testimonios de escrituras y certificaciones. Una función que no es exclusiva del Archivo Notarial, puesto que también corresponde al notario público en las condiciones que el Código determina.

 

En primer término, cabe señalar que la expedición de testimonios y la emisión de certificaciones al igual que las copias auténticas constituyen medios de reproducción de instrumentos públicos, según se deriva del artículo 112 del Código que regla la materia notarial. La escritura pública tiene carácter de instrumento público según lo dispuesto por el artículo 369, in fine, del Código Procesal Civil.

 

La expedición de testimonios de una escritura otorgada en un protocolo custodiado por el Archivo corresponde al notario que la autorizó o al funcionario encargado de custodiar el protocolo, artículo 113. Lo cual se refiere a la competencia del Archivo Notarial.

 

En segundo lugar, el Código Notarial norma la expedición misma del testimonio por parte del notario o del Archivo Notarial. Interesa resaltar que en orden a los requisitos que debe tener el testimonio y el procedimiento correspondiente, el Código no diferencia en el órgano que expide. Por consiguiente, las disposiciones que incluyen se aplican tanto al notario que expide testimonios de las escrituras por él autorizadas como al  Archivo Notarial en el ejercicio de su competencia.

 

Tomando en cuenta lo anterior, procede recordar que el testimonio es un documento que reproduce un instrumento público original, lo que se hace constar en el testimonio. Dispone el artículo 114 del Código Notarial:

 

“ARTÍCULO 114.- Estructura de los testimonios

 

       Los testimonios constituyen la reproducción del instrumento público original. Constan de dos partes: la copia literal, total o parcial, de la matriz y el engrose, que le confiere calidad ejecutoria para producir los efectos jurídicos respectivos”.

 

El valor del testimonio deriva tanto del hecho de ser la copia literal del instrumento público original, como particularmente del engrose, pues es este el que determina la eficacia del testimonio. Ese engrose constituye la manifestación del notario o del Archivo Notarial sobre la reproducción que se está realizando, su identificación plena y la conformidad con el original. Dispone, así, el numeral 115 del Código:

 

“ARTÍCULO 115.- Engrose

 

       El engrose debe hacer constar que se reproduce el instrumento matriz, identificándolo con su número, la página donde se inicia y el tomo del protocolo donde consta; la conformidad de la confrontación con el original; además, si se trata del primer testimonio o de ulterior y en qué momento se expide, así como el lugar, la hora y la fecha, si se extiende con posterioridad a la autorización de la matriz. En la reproducción parcial debe expresarse esta circunstancia.

 

       Al expedirse el testimonio en virtud de orden judicial o de funcionario autorizado por ley, en el engrose se indicará el tribunal o el funcionario que lo ordena, su nombre y el cargo que desempeña, la fecha de la orden o la hora y la fecha de la resolución respectiva.

 

       El notario deberá firmar el testimonio e imprimir al lado o al pie su sello”.

 

            El testimonio que puede expedir el Archivo Notarial es un testimonio “ulterior”, en los términos del artículo 117 del Código. En efecto, se trata necesariamente de un testimonio expedido con posterioridad a la firma de la escritura original, puesto que se requiere que el protocolo esté depositado en el Archivo. Por otra parte, de acuerdo con ese mismo artículo 117, el testimonio ulterior puede ser expedido por el Archivo Notarial a solicitud no sólo de las partes, sino de cualquier persona con interés legítimo, o bien, por orden de un funcionario en el cumplimiento de su competencia. De allí la importancia de determinar si el Archivo puede negarse a expedir el testimonio.

 

            Aparte de la copia literal y del engrose, el testimonio puede contener notas. En primer término, el artículo 118 permite que las adiciones o enmiendas practicadas en la matriz sean incorporadas al testimonio como parte de la copia o bien, agregarse por medio de nota al pie.

 

            Las notas se utilizan también en caso de que se detecten errores y omisiones de copia. Dispone el 118 en su segundo y tercer párrafo:

 

“ARTÍCULO 118.- Correcciones en los testimonios

 

(…).

 

       Los errores y las omisiones de copia que se detecten al expedir el testimonio, se especificarán y salvarán a continuación del engrose, como nota antes de la firma respectiva. Los que se adviertan después podrán enmendarse mediante razón notarial, fechada y autorizada por el notario público, al pie del testimonio.

 

       Con igual autorización, los errores y las omisiones del engrose podrán corregirse después de la firma del testimonio.

      

(…)”.

 

Esos errores pueden derivarse de la labor de reproducción, ser consecuencia de la actuación de quien reproduce. Caso en el cual pueden corregirse después de engrose, como nota antes de la firma respectiva. Si se trata de errores del engrose, se corrigen después de la firma del testimonio.

 

Disposiciones que se aplican a las certificaciones, según el numeral 120 del Código.

 

            Hablamos de errores en la copia. Pero qué pasa si a la hora de reproducir, quien lo hace detecta errores u omisiones en el instrumento público? Puede el Archivo Notarial que constata esa omisión hacerlo ver o en su caso, negarse a expedir el testimonio?.

 

B.-       EXPEDIR TESTIMONIOS NO IMPLICA DETERMINAR VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

 

            La Dirección del Archivo Nacional consulta por cuanto considera que no procede la expedición de testimonio en determinados casos. Así, cuando la escritura no contiene firmas, la escritura dice “no corre” o “anulada”, cuando la escritura no ha sido firmada por el notario, la escritura ha sido rescindida por nota marginal o es ilegible. Es decir, el motivo por el cual el Archivo Notarial se negaría a expedir el testimonio de una escritura radicaría en que esta presenta defectos que permitirían dudar de su existencia o bien, de su validez y eficacia. Lo que nos obliga a referirnos a los elementos de la escritura  y a los defectos que esta puede presentar.

 

1.-        La existencia de escritura y las firmas

 

            Se consulta si puede expedirse un testimonio respecto de una escritura que no ha sido firmado por las partes o por el notario.

 

            La escritura es el documento protocolario por excelencia, lo que explica el cuidado con que el Código Notarial regula sus elementos constitutivos y sus efectos.

 

            Dispone el Código que la escritura tendrá tres partes, artículo 81, introducción, contenido y conclusión. Estas partes se dividen a su vez en otros elementos.

 

            Así, la introducción está compuesta por el encabezamiento, la comparecencia y las representaciones. El contenido estará formado por los antecedentes y las estipulaciones de los comparecientes. La conclusión incluirá las reservas y advertencias notariales, las constancias, el otorgamiento y la autorización. Se regula en detalle la introducción y la conclusión.

 

            El encabezamiento comprende los elementos que identifican la escritura y al notario autorizante: el número de escritura, el nombre y apellido del notario, su condición de tal y el lugar de la oficina, artículo 82.

 

La comparecencia comprende los elementos necesarios para distinguir e identificar a los otorgantes: nombre y apellidos, clase de documento de identificación y su número, estado civil, profesión, domicilio, entre otros,  artículo 83. Cabe recordar que conforme el numeral 39, el notario debe identificar, “cuidadosamente y sin lugar a dudas” tanto a las partes como a cualquier otra persona que deba intervenir en el acto o contrato que autoriza.

 

            El contenido del acto hace referencia al acto o contrato contenido en la escritura. En relación con ese acto o contrario, el notario puede incluir antecedentes del acto o negocio y, necesariamente, la redacción del acto o contrato conforme lo dispone el ordenamiento para efectos de su eficacia.

 

            La conclusión se inicia con las reservas y advertencias que jurídicamente el notario debe hacer a los comparecientes. Le siguen los elementos respecto de los cuales el notario debe dejar constancia, como son, artículo 90,  los documentos que sirven como prueba para dar fe de un hecho o circunstancia, el haber tenido a la vista los documentos no esenciales a que se refiere la escritura.

 

            La consulta está relacionada con dos elementos fundamentales de la conclusión, como son el otorgamiento y la autorización, normados en los artículos 91 y 92:

 

“ARTÍCULO 91.- Otorgamiento

 

Al concluirse el acto, el notario deberá leer el contenido de la escritura a los comparecientes y, en su caso, a los testigos; asimismo, deberá permitirles a los sordos leerlas por sí mismos y dejará constancia de ello y del consentimiento o la aprobación de los interesados.

 

ARTÍCULO 92.- Autorización

 

La autorización contendrá:

 

a)    El nombre, los apellidos, los domicilios y la identificación de los testigos.

 

b)    La indicación de que se han extendido o no una o más reproducciones en el mismo acto de firmarse la escritura o de que se expedirán en el término de ley.

 

c)    La constancia que firman el notario público, los testigos instrumentales, los de conocimiento y los intérpretes en su caso, así como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firman.

 

d)    El lugar, la hora, el día, mes y año en que se autoriza la  escritura.

 

e)    Las notas necesarias para salvar errores, llenar omisiones y hacer aclaraciones o modificaciones.

 

f)     Las firmas de quienes intervienen en la escritura o las huellas digitales de los comparecientes, en su caso.

 

       Lo dispuesto en el artículo anterior y en los incisos b) a f) del presente artículo, deberá aparecer al final de la conclusión de la escritura”.

 

            De lo anterior se sigue que las firmas, tanto de los comparecientes, testigos como del notario autorizante constituyen un elemento sustancial de la escritura, por lo que deben necesariamente estar presentes. Esa importancia de las firmas justifica que el Código regule la ubicación de las firmas en el cuerpo de la escritura, así como se ocupe de la negativa a firmar.  Al respecto, se dispone:

 

“ARTÍCULO 93.- Lugar y orden de las firmas

 

       Las firmas de los comparecientes deberán consignarse en forma seguida, sin ningún espacio entre el fin de la escritura y el inicio de las firmas. Primero firmarán los comparecientes y los testigos, en su caso; al final, el notario autorizante. El incumplimiento se sancionará de acuerdo con este código.

 

ARTÍCULO 94.- Negativa a firmar

 

       Confeccionada la escritura y firmada por uno o más comparecientes, si los restantes o uno de ellos no quisieren suscribirla, el notario público consignará la razón correspondiente al pie o al margen.

 

       No obstante, si, en una misma escritura se otorgaren varios actos o contratos con existencia jurídica independiente y no condicionados entre sí, el notario la autorizará respecto de los actos o contratos cuyos comparecientes la hayan firmado, y dejará constancia de ello, al pie o al margen”.

 

Se afirma que la ausencia de alguno de estos elementos podría llevar a considerar que no se está ante una escritura pública. Supuesto en el cual no cabría expedir el testimonio que se solicita. Este sería el caso ante la ausencia de firmas de las partes o del notario que autoriza.

 

            Interesa resaltar que la ausencia de firmas en el lugar establecido por el Código se sanciona con la nulidad absoluta. Nulidad que afecta el acto o contrato a que se refiere la escritura. De esa nulidad se exceptúa, sin embargo, el acto o contrato con existencia jurídica independiente y no condicionado entre sí, en caso de que los comparecientes hayan firmado el documento.

 

Cabría admitir que en la medida en que alguno de esos elementos partes de la escritura no esté presente, no se está en presencia de una verdadera escritura; puede incluso considerarse que esta no existe. Al ser inexistente la escritura, cabría considerar que no puede emitirse el testimonio. Ergo, el Archivo Notarial podría negarse a expedir el testimonio, máxime que la expedición del mismo podría contribuir a generar inseguridad jurídica. Empero, estima la Procuraduría que el punto debe ser objeto de otro análisis.

 

            Ciertamente, en la medida en que los elementos definidores de la escritura no están presentes, cabe cuestionarse si esta existe. Y si se está ante una inexistencia, resulta evidente que la expedición del testimonio resulta imposible.

 

            El problema es que el Código Notarial no sólo no contiene disposiciones sobre la inexistencia de la escritura, sino que en forma precisa califica la falta de determinados elementos como un problema de nulidad absoluta. Es decir, sitúa el problema en el ámbito de la validez del documento. En ese sentido, la ausencia de esos elementos constituye un vicio, que inválida la escritura.

 

            Es este el caso de las escrituras que no han sido firmadas por el notario, o alguno de los otorgantes, sin que se indique el motivo de la omisión, las no firmadas por los intérpretes o los testigos instrumentales o de conocimiento cuando su asistencia sea impuesta por el ordenamiento. En igual forma, las escrituras que no contengan el nombre del notario o no se deduce con certeza la identidad del autorizante, carezcan del nombre de algún otorgante o bien, que no indiquen hora y fecha del otorgamiento.  Dispone el Código Notarial: 

 

“ARTÍCULO 126.- Nulidad absoluta

 

       Sin perjuicio de las nulidades que procedan conforme a la ley, en atención al cumplimiento de requisitos o condiciones relativos a las personas, los actos o contratos, serán absolutamente nulos y no valdrán como instrumentos públicos:

 

a)    Los no extendidos en protocolo o que no hayan sido firmados por el notario, alguno de los otorgantes sin indicar el motivo de la omisión, los intérpretes o los testigos instrumentales o de conocimiento, cuando su asistencia sea obligatoria. Se exceptúa lo previsto en el segundo párrafo del artículo 94. En cuanto al requisito de las firmas, queda a salvo lo dispuesto por el Código Civil para los testamentos.

 

b)    Los otorgados ante un notario que haya cesado en sus funciones, salvo si la parte que los hace valer hubiere obrado de buena fe y, al tiempo de otorgarse la escritura, todavía ejerciere sus funciones públicamente.

 

c)    Los escritos en un idioma distinto del español u otorgados en contravención del artículo 72.

 

d)    Los otorgados en contravención de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 7 de este código, con la excepción resultante del artículo 127, los contrarios a las leyes o ineficaces o los otorgados sin las autorizaciones previas exigidas por la ley para poder realizar el acto o contrato.

 

e)    Los no mecanografiados o no manuscritos con tinta indeleble.

 

f)     Los que no contengan el nombre del notario y aquellos en   los cuales del documento no pueda deducirse con certeza la identidad del autorizante.

 

g)    Los que no contengan en su cuerpo el nombre y los apellidos de algún otorgante.

 

h)    Los que no indiquen la hora y fecha del otorgamiento o la confección.

 

i)     Los declarados falsos por sentencia con autoridad de cosa juzgada”.

 

            Tomando en cuenta la calificación que hace el Código de los defectos que presentan las escrituras, tenemos que la negativa del Archivo Notarial de expedir un testimonio fundándose en la ausencia de firmas implicaría una valoración sobre la validez de la escritura. Es decir, el Archivo Notarial determinaría que la escritura presenta un vicio y que ese vicio es de tal gravedad que impide considerar que la escritura es válida y pueda surtir efectos jurídicos. Empero, esa valoración escapa a la competencia del Archivo Notarial y, en general, de la Dirección General del Archivo Nacional. En principio, la declaratoria de nulidad absoluta de una escritura corresponde al Poder Judicial, en ejercicio de la función jurisdiccional. Tómese en cuenta que si el Archivo Notarial tuviere la potestad de no expedir testimonio fundándose en la presencia de un vicio de nulidad absoluta, el notario que ha otorgado la escritura también podría negarse a expedir el testimonio, situación que en nuestro criterio pone de manifiesto que la ausencia de firmas en los términos indicados no puede ser un motivo para no expedir un testimonio por parte del Archivo Notarial.

 

            Por otra parte, la negativa de expedir un testimonio en virtud de la nulidad absoluta de la escritura deja de lado que esa nulidad no implica ineficacia absoluta. En efecto, la escritura anulada tiene el valor de un documento privado de fecha cierta, salvo si ha sido autorizada por un notario que tuviere interés directo o indirecto  en el negocio, inciso c del artículo 7 o bien, si el acto o negocio es contrario a las leyes o ha sido otorgado sin contar con las autorizaciones exigidas por la ley para realizar el acto o contrato.

 

            Si la escritura nula puede tener ciertos efectos jurídicos, se comprende que, a pesar de la nulidad, las partes o el interesado o incluso una autoridad pública estén facultados para solicitar que se expida un testimonio por parte del Archivo Notarial. Lo que viene a redundar en la incompetencia del Archivo Notarial para negarse a expedir el testimonio solicitado.

 

            En el dictamen C-314-2006 de cita, al referirse a la ausencia de firmas, se hizo alusión al artículo 54 de Código Notarial. Se indicó al efecto:

 

“Por último, nótese que el artículo 54 del Código Notarial confiere una competencia de revisión a cargo de la Dirección General del Archivo Nacional en lo que atañe a la verificación de las firmas del notario, no haciéndola extensiva a otros elementos de la escritura”.

 

            Agregándose luego que fuera de lo anterior no existen normas que atribuyan al Archivo Notarial  la verificación de los requisitos que deben contener las escrituras.

 

            Es de advertir, sin embargo, que la labor que el artículo 54 del Código asigna al Archivo Notarial no implica una valoración sobre la existencia misma de la escritura ni de su validez. La función del Archivo Notarial está prescrita respecto de la entrega del protocolo, sin que se indique cuál es el efecto de la verificación de las firmas en orden a las escrituras. Pareciera que esa verificación está relacionada con la autorización para que el notario pueda solicitar un nuevo tomo de protocolo. Es decir, si existen escrituras sin firmas, el Archivo Notarial podría rechazar la solicitud de autorización de un nuevo tomo de protocolo.  Preceptúa el artículo 54 de mérito:

 

“ARTÍCULO 54.- Revisión y autorización de nuevo tomo

 

       Entregado el tomo, el Archivo Notarial lo revisará para constatar que el número de folios esté completo y que todos los instrumentos públicos válidos hayan sido suscritos por el notario; además, verificará que el notario solicitante se encuentre al día en la presentación de los índices.

 

       Comprobados los requisitos anteriores, el Archivo Notarial emitirá una autorización para que el interesado solicite el nuevo tomo”.

 

En virtud del texto y del contexto del artículo 54, de éste no puede derivarse una competencia para valorar la existencia de una escritura para efectos de la expedición de un testimonio. Tómese en cuenta que en el propio dictamen C-314-2006 se indica que carece de competencia para emitir criterio sobre la validez del documento:

 

“… Mucho menos, que exista competencia para que, de identificarse alguna omisión, se emita el criterio definitivo sobre la validez del documento (artículo 126 del Código Notarial)  Si detecta algún elemento que lo haga dudar de la validez del documento, es en el engrose del segundo testimonio donde bien podría hacerse mención de la circunstancia (artículo 115), tal y como sucede con la eventualidad de que la escritura matriz no presente la firma de alguno de los comparecientes”.

 

            Criterio que se reafirma. Conforme lo cual si al solicitarse la expedición de un testimonio de escritura, el Archivo Notarial detecta la ausencia de la firma del notario, de alguno de otorgantes sin que se indique el motivo de la omisión, de los intérpretes o los testigos instrumentales o de conocimiento, cuando su asistencia sea obligatoria, deberá necesariamente indicar esa omisión en el engrose.

 Para efectos de determinar la procedencia de expedir testimonios, el Archivo Notarial considera otros supuestos en los que no se estaría ante una nulidad o inexistencia de la escritura.

 

2.-        Escrituras que “no corren”  o “anuladas”

 

            Consulta la Dirección del Archivo Nacional la situación de escrituras que dicen “no corre” o “anulada” y en las cuales no aparecen firmas o sólo aparecen algunas firmas. Asimismo, respecto de escrituras que tienen una nota marginal por la cual se las rescinde.

 

            Cabe considerar que las escrituras que tienen la razón de “no corre” o “anuladas” son aquéllas a las cuales el Código Notarial se refiere como “invalidadas” o “no autorizadas”. Así, en el artículo 28 prohíbe invalidar en el protocolo un instrumento reportado en el índice como debidamente otorgado y convalidar uno que ya se ha informado como no autorizado. Dispone el artículo mencionado:

 

ARTÍCULO 28.- Corrección de los índices

 

       Una vez presentado el índice, no procederá corregir la información declarada en él, salvo los simples errores materiales. Por ninguna circunstancia, podrá invalidarse en el protocolo un instrumento reportado en el índice como debidamente otorgado ni podrá convalidarse uno que ya se haya informado como no autorizado”.

 

            La redacción de este artículo permite considerar que el notario puede invalidar escrituras, en cuyo caso las pondrá en el índice como “no autorizada” o “invalidada” según el motivo. Es lo que en la práctica se conoce como “no corre”. Esas escrituras no autorizadas o invalidadas deben constar en el índice de escrituras, según resulta del artículo 28 y del  Reglamento para la presentación de índice de escrituras, Decreto Ejecutivo N° 33398 de 26 de junio de 2006. Del artículo 8 de este Decreto se deriva en forma indubitable que un instrumento público puede ser reportado en el índice como no válido, en cuyo caso la información no podrá ser variada. En igual forma, si se ha reportado una escritura como válida, no puede ser luego invalidada por el notario.

 

            Por otra parte, el artículo 54 antes transcrito obliga al Archivo Notarial a verificar que “todos los instrumentos públicos válidos hayan sido suscritos por el notario”. Lo que significa, a contrario sensu, que puede haber instrumentos públicos inválidos y que respecto de estos no se exige que hayan sido suscritos por el notario. Es de advertir, sin embargo, que esa invalidación se realiza por parte del propio notario. No se está en los supuestos de nulidad el artículo 126 del Código a que anteriormente hicimos referencia.

 

            Ahora bien, el artículo 28 del Código se refiere a los instrumentos públicos invalidados como “no autorizados”. Lo que significa que si el notario ha invalidado un instrumento, este no se considera autorizado. La ausencia de autorización consta en el propio documento y es emitida por el propio notario, único facultado para autorizar. Al existir una voluntad del notario de no autorizar, resulta claro que no se está ante una escritura pública y ello por expresa disposición del Código. Al constar que el notario no autoriza el documento, este no puede ser considerado documento notarial en los términos del artículo 70 del Código Notarial. Y al no estarse ante una escritura pública autorizada, podría el Archivo negarse a expedir el testimonio que se solicita.

 

            Debe tomarse en cuenta, además, que la expedición de un testimonio de escritura tiene como objeto probar la existencia de este instrumento, así como del acto o negocio jurídico que las partes decidieron realizar. En ese sentido, es un medio no sólo de comprobación de la voluntad de  las partes, de los elementos que tuvieron en cuenta para declararla, sino de la eficacia del negocio o acto que  las partes han realizado. Aspectos que derivan del artículo 124 del Código:

 

“ARTÍCULO 124.- Existencia y efectos sustantivos

 

       La existencia del instrumento público se comprueba mediante el original o las reproducciones de la matriz legalmente expedida. Produce, por sí mismo, los efectos jurídicos que deban derivarse de la voluntad de los otorgantes; obliga a las oficinas correspondientes para darle el trámite necesario a fin de cumplir lo querido por los otorgantes y prueba, también por sí mismo, los hechos, las situaciones y las demás circunstancias de que el notario haya dado fe en el ejercicio de su  función”.

 

            Efectos que no pueden derivar de un testimonio de una escritura a la cual se le ha puesto la razón de “no corre” o de “anulada” y que además no constan las firmas de los otorgantes ni del notario que debía autorizar. Ausencia de firmas que es consecuencia misma de la decisión del notario de no autorizar. En ese sentido, bien pareciera que se trata de un proyecto de escritura  y no de una escritura. Por otra parte, la emisión de un testimonio en esas condiciones puede crear incerteza jurídica en el tanto en que las partes pretendan hacer derivar de ese acto algún efecto jurídico.

 

3.-        Escrituras “rescindidas” o revocadas

 

            Se consulta en relación con las escrituras que han sido rescindidas. Mediante una escritura posterior se puede dejar sin efecto el contenido de una escritura anterior. Supuesto que obliga al notario autorizante de la última a poner una nota marginal en la escritura rescindida, modificada o revocada. Dispone el artículo  97 del Código:

 

“ARTÍCULO 97.- Notas marginales de referencia

 

       Siempre que se adicione, rescinda o modifique, en cualquier forma, el contenido de una escritura pública o se revoque o modifique un testamento o un poder especial, por medio de otra escritura pública otorgada con posterioridad, el notario autorizante de la última estará obligado a consignar, mediante nota marginal en la escritura adicionada, rescindida, modificada o revocada, el nombre y los apellidos del notario, el tomo, folio y número de la escritura donde se realizó la adición, revocación, rescisión o modificación, si fuere el tomo del protocolo en uso.

 

       Si el tomo del protocolo donde debe consignarse la nota marginal indicada en el párrafo anterior perteneciere a otro notario o estuviere depositado en el Archivo Notarial, el otorgante de la modificación deberá notificar al otro notario para que este la lleve a cabo o al Archivo Notarial; en tal caso, acompañará la nota con el índice notarial respectivo, para que el Archivo la consigne dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de la notificación.

 

       La notificación podrá realizarse personalmente o por telegrama, correo certificado o facsímil.

 

       El notario que incumpla lo establecido en este artículo será sancionado de conformidad con este código”.

 

El hecho de que se rescinda o modifique el contenido de una escritura no prejuzga sobre la naturaleza de este documento. La escritura como documento mantiene su existencia y naturaleza y, por ende, respecto de ella podrá emitirse un testimonio. En este caso, sería necesario que en el engrose del testimonio se haga referencia a la nota correspondiente.   Ergo, en el testimonio debe hacerse constar que el contenido de la escritura ha sido adicionado, rescindido, modificado o revocado el testamento.

 

            Se consulta también respecto de las escrituras ilegibles. El Código Notarial señala que los documentos notariales deben ser legibles, artículo 73. En caso de que el documento sea ilegible, de manera tal que se imposibilite en forma absoluta su reproducción, el Archivo Notarial estaría imposibilitado materialmente de ejercer su competencia, expidiendo el testimonio que se solicita.

 

CONCLUSION:

 

            Conforme lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                         El Código Notarial permite al notario que ha autorizado una escritura o en su defecto, al Archivo Notarial a expedir testimonios de escrituras públicas. El testimonio debe reunir los requisitos dispuestos legalmente, independientemente de que sea emitido por el notario autorizante o por el Archivo Notarial. Por consiguiente, las disposiciones que se incluyen se aplican tanto al notario que expide testimonios de las escrituras por él autorizadas como al  Archivo Notarial en el ejercicio de su competencia.

 

2.                         La ausencia de firmas del notario o de alguno de los otorgantes, sin que se indique el motivo de la omisión, las no firmadas por los intérpretes o los testigos instrumentales o de conocimiento cuando su asistencia es impuesta por el ordenamiento, constituye un vicio, que inválida la escritura.

 

3.                         Se trata de un vicio de nulidad absoluta en los términos del artículo 126 del Código Notarial.

 

4.                         El ordenamiento jurídico no ha atribuido competencia ni al Archivo Notarial ni a la Dirección General del Archivo Nacional para determinar la validez de una escritura pública. Consecuentemente, dichos órganos carecen de competencia para declarar o determinar la nulidad absoluta de una escritura.

 

5.                         En caso de que al solicitársele la expedición de un testimonio, el Archivo Notarial advierta la existencia de un vicio que sea susceptible de acarrear la nulidad absoluta de la escritura, como es el caso de la omisión de firmas en los términos indicados, deberá hacerlo constar así en el engrose.

 

6.                         De los artículos 28 del Código Notarial y 8  del Reglamento para la Presentación de índice de escrituras, Decreto Ejecutivo N° 33398 de 26 de junio de 2006, se deriva que el notario público puede invalidar escrituras en su protocolo o bien, tenerlas como no autorizadas. Al constar que la escritura no ha sido autorizada, se deriva que no se está ante un instrumento público para los efectos de la expedición de testimonio.

 

7.                         Consecuentemente, el Archivo Notarial puede válidamente negarse a emitir un expediente de una escritura que lleva la razón de “no corre”, “no autorizada”, colocada por el propio notario público.

 

8.                         El hecho de que se rescinda o modifique el contenido de una escritura no prejuzga sobre la naturaleza de este documento. La escritura como documento mantiene su existencia y naturaleza y, por ende, respecto de ella podrá emitirse un testimonio. No obstante, en el engrose del testimonio debe hacerse constar que el contenido de la escritura ha sido adicionado, rescindido, modificado o, en su caso revocado el testamento.

 

9.                         En caso de que el documento sea ilegible, de manera tal que se imposibilite su reproducción, el Archivo Notarial estaría imposibilitado materialmente de ejercer su competencia, expidiendo el testimonio que se solicita.

 

10.                     Procede aclarar el dictamen N° C-314-2006 de 7 de agosto de 2006 en el sentido de que la verificación de firmas dispuesta en el artículo 54 del Código Notarial tiene como único objeto la revisión de los requisitos para que proceda autorizar la entrega de un nuevo tomo de protocolo. Dicho numeral  no faculta al Archivo Notarial para verificar la regularidad jurídica de una escritura y, en particular, si se está ante uno de los vicios a que se refiere el artículo 126 del mismo cuerpo normativo.

 

De Ud., muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc