OJ-049-2007

12 de junio de 2007

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S.   D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CPAS-11-16.407, de fecha 4 de junio de 2007, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de ley de “Modificación de los artículos 2, 4, 6, 7 y 8 de la Ley Nº 7658, de Creación del Fondo  Nacional de Becas”, que se tramita bajo el expediente legislativo Nº 16.407.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: 

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 10 días, es de rigor recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).

 

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

 

II.- Objeto de la consulta.

 

De seguido transcribimos el proyecto de ley sometido a nuestra consideración:

 

“MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 2, 4, 6, 7 Y 8 DE LA

LEY N.º 7658, CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE BECAS

 

 

ARTÍCULO ÚNICO.-          Modifícanse  los  artículos  2,  4,  6,  7  y  8  de  la  Ley N.º 7658, creación del Fondo Nacional de Becas, de 11 de febrero de 1997.  Los textos dirán:

 

“Artículo 2.-  Naturaleza

 

El Fondo Nacional de Becas será un órgano de máxima desconcentración, con personería jurídica instrumental y adscrito al Ministerio de Educación Pública.  Su domicilio estará en la ciudad de San José.

 

Las juntas administrativas y las juntas de educación, así como el ente rector en materia de discapacidad y los centros educativos que tengan ofertas educativas para esta población, deberán fungir como representantes del Fondo, para informar sobre las becas y canalizar las solicitudes respectivas.  Asimismo, las personas en forma individual, podrán apersonarse a las oficinas centrales del Fondo para gestionar el apoyo de la beca, en caso de que en la institución o programa en que está matriculado no existan las figuras administrativas señaladas arriba.”

 

“Artículo 4.-            Fines

 

El Fondo Nacional de Becas cumplirá los siguientes fines:

 

a)         Conceder becas a estudiantes de bajos recursos económicos para que cursen estudios en cualesquiera de los ciclos educativos, dentro o fuera del país.  Las becas se adjudicarán con base en el mérito personal, las condiciones socioeconómicas y el rendimiento académico de las personas beneficiarias.  Además, del monto total del Fondo que se destine cada año a otorgar becas, al menos el diez por ciento (10%) deberá dedicarse a estudiantes que presenten algún tipo de discapacidad y se ajusten a los requisitos fijados para los beneficiarios de las becas que se otorguen en virtud de la presente Ley.  Además, las becas se adjudicarán como incentivo para que quienes presenten discapacidad y una condición socioeconómica de escasos recursos, se matriculen en algún programa de educación formal, abierta o de educación especial.

 

Los estudiantes de postsecundaria que cumplan con los requisitos del párrafo primero de este inciso y que, por su situación socioeconómica o de salud, en el momento de solicitar la beca, no hayan podido matricular la carga académica completa, podrán realizar la solicitud y se les podrá otorgar el beneficio, el cual empezará a girarse a partir del momento en que el estudiante matricule, como mínimo, dos materias del plan de estudios.  Los becados recibirán el beneficio, en forma proporcional al resultado del estudio socioeconómico realizado, el número de materias matriculado y el mérito personal.  Para disfrutar este beneficio, las calificaciones obtenidas no deberán ser inferiores al mínimo establecido por el órgano competente para aprobar el curso.  Este beneficio se suspenderá en caso de que el estudiante cometa una falta grave que amerite su expulsión o suspensión del centro educativo, o en el momento en que el estudiante decida desertar.  De los destinatarios de las becas que se otorguen para educación postsecundaria, al menos el diez por ciento (10%) deberán ser para estudiantes con discapacidad, siempre y cuando sean postulantes del programa de becas, ya sea voluntariamente o por inducción de sus profesores en los niveles precedentes cursados.  De no haber postulantes con discapacidad, la administración del Fondo podrá reasignar esas becas hacia otros segmentos de beneficiarios que se ajusten a los requisitos de la presente Ley.

 

b)         Realizar investigaciones permanentes sobre la necesidad de conceder becas de mediano y largo plazos, a estudiantes de escasos recursos económicos, de manera coordinada con el con el MEP, el IMAS, el PANI, el INA, el MOPT, el MTSS y las demás instituciones relacionadas con el desarrollo educativo.  En el caso de  estudiantes con necesidades educativas especiales asociadas a discapacidad, se coordinará con el ente rector en la materia, así como con las instituciones que atienden las necesidades educativas específicas de las personas con discapacidad.

 

c)         Coordinar con el MEP, el IMAS, el PANI, el INA, el MOPT, el MTSS y las demás instituciones estatales y privadas, las acciones necesarias para el máximo aprovechamiento de las becas del Fondo; además, servir de receptor tanto de las becas que los gobiernos extranjeros, organismos internacionales y otras entidades ofrecen, así como de las becas provenientes de instituciones y organismos privados.  En el caso del aprovechamiento de los recursos del Fondo para financiar programas de estudio a estudiantes con necesidades especiales asociadas a discapacidad de escasos recursos económicos, solicitar la colaboración directa a las organizaciones no gubernamentales que trabajan en pro de las personas con discapacidad, a fin de establecer redes sociales de apoyo.

 

d)         Verificar periódicamente que el impacto del recurso económico que se les concede a los becarios, haya coadyuvado a su permanencia en el programa de estudios al que asistió en el período lectivo precedente.  En la situación de la población estudiantil con necesidades especiales asociadas a discapacidad, su verificación debe responder a los parámetros de adecuación curricular vigentes.

 

e)         Ofrecer orientación profesional a los beneficiarios del sistema de becas del Fondo y colaborar con ellos, con el propósito de que se vinculen con estudios que correspondan a su verdadera vocación y así puedan desarrollarse académicamente de acuerdo con sus capacidades y competencias.

 

f)          Administrar la asignación de becas a estudiantes de escasos recursos económicos, incluyendo anualmente subprogramas de combate a la pobreza, según lo establecido en esta Ley.”

 

“Artículo 6.-            Integración de la Junta Directiva

 

La máxima autoridad del Fondo Nacional de Becas será una junta directiva, integrada por los siguientes miembros:

 

a)         Un representante del Ministerio de Educación Pública, quien la presidirá y representará judicial y extrajudicialmente al Fondo.

b)         Un representante del Instituto Mixto de Ayuda Social.

c)         Un representante de las universidades estatales.

d)         Un representante de la Unión de Cámaras y de la empresa privada.

e)         Un representante de la Federación de Colegios Profesionales.

 

Este grupo de representantes escogerá, por mayoría simple, al resto de los miembros de la Junta Directiva:  el vicepresidente, el secretario, el tesorero y un vocal.

 

Un fiscal, nombrado por la Procuraduría General de la República, ejercerá la vigilancia de la labor de la Junta Directiva.

 

El nombramiento de los miembros de la Junta Directiva tendrá una vigencia de cuatro años.”

“Artículo 7.-            Funciones de la Junta Directiva

 

La Junta Directiva desempeñará las siguientes funciones:

 

a)         Formular la política a que esta Ley se refiere.

b)         Establecer las prioridades relativas a la administración y las concesión de becas.

c)         Aprobar la concesión de becas.

d)         Nombrar, suspender y remover al director ejecutivo del Fondo.

e)         Aprobar o improbar los programas de becas que someta a su conocimiento el director ejecutivo.

f)          Fijar el monto, las condiciones y el plazo de las becas que se concederán.

g)         Determinar la política, la organización y el funcionamiento administrativo de la Institución.

h)         Dictar el reglamento interno del Fondo.

i)          Conocer los resultados parciales y finales de la gestión anual del Fondo.

j)          Conocer de los recursos jurídicos que, conforme a la ley, sean presentados a su autoridad.

k)         Garantizar que en el otorgamiento de becas a cargo del Fondo se cumpla plenamente la Ley N.º 7600, Igualdad de oportunidades para personas con  discapacidad, de 2 de mayo de 1996, y su Reglamento,  en cuanto a las oportunidades educativas de los estudiantes con discapacidad que sean de escasos recursos económicos.

l)          Cualquier otra función que se le asigne por ley o reglamento.”

 

“Artículo 8.-            Director ejecutivo

 

La Junta directiva nombrará a un director ejecutivo, quien deberá poseer por lo menos el grado académico de licenciatura y experiencia en el sector público.

 

Serán funciones del director ejecutivo:

 

a)         Ejecutar la política establecida por la Junta Directiva, referente a la administración del Fondo y sus funciones.

b)         Proponer a la Junta Directiva los programas de becas que incluyan a estudiantes con discapacidad y a población con necesidades especiales asociadas a discapacidad no insertadas en el proceso de enseñanza, al menos, en la proporción indicada en el artículo 4 de la presente Ley.

c)         Presentar a la Junta Directiva las solicitudes de beca.

d)         Recibir del ente rector en materia de discapacidad y de las instituciones especializadas en la atención de necesidades educativas de personas con discapacidad, las solicitudes de becas para postulantes de dicha población, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el Fondo para sus beneficiarios.

e)         Nombrar, suspender y remover al personal del Fondo.

f)          Ejecutar los acuerdos y las resoluciones de la Junta Directiva.

g)         Convocar a la Junta Directiva a sesiones ordinarias y extraordinarias.

h)         Asistir a las sesiones de la Junta Directiva con voz pero sin voto.

i)          Rendir a la Junta Directiva un informe anual de labores, que incluirá los resultados financieros correspondientes a la conclusión de las operaciones del período en ejercicio.

j)          Desempeñar cualquier otra función que le asignen esta Ley, la Junta Directiva y los reglamentos de la institución.”

 

TRANSITORIO ÚNICO.-   Por una única vez, a los dos años se hará una renovación parcial de los miembros de la Junta Directiva, en la que se sustituirán los representantes del IMAS y de las universidades estatales.  Esto deberá hacerse en un plazo no mayor de tres meses, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III.- Consideraciones generales sobre el proyecto trascrito.

 

            Con el fin de promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad y a las de escasos recursos, y de garantizar su plena integración en la sociedad, en particular alentando la educación y la capacitación, con este proyecto se pretende asegurar una cuota específica del presupuesto del FONABE (10%) para becar a estudiantes con discapacidad, pues se considera que en nuestro país, pese a que la Ley 7600 “Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad” ya cumplió una década de haber sido promulgada, el acceso pleno a la educación sin exclusión alguna sigue siendo una tarea pendiente. Como muestra de esta falta de acceso, se indica que para el año 2005, únicamente el 2,09% de las becas otorgadas por el FONABE, fue para estudiantes con discapacidad.

 

            Ciertamente, el derecho a la educación es un derecho fundamental para todo ser humano y el Estado debe garantizar no sólo el acceso a aquél sino que también debe asegurar su permanencia en el sistema educativo. Por ello, en aplicación del principio de solidaridad social, el acceso a las aulas de los diferentes centros educativos, de una población de bajos recursos, es general y la implementación del sistema de becas es importante para el desarrollo de la educación nacional (resolución 2007-003732 de las 11:42 horas del 16 de marzo de 2007,Sala Constitucional).

 

            Y en lo que respecta a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, no podemos dejar de lado la existencia de la Ley Nº 7600 de 29 de mayo de 1996 "Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad, cuyo objetivo es servir como instrumento a las personas con discapacidad, para que alcancen su máximo desarrollo, su plena participación social, así como el ejercicio de los derechos y deberes establecidos en nuestro sistema jurídico. Igualmente, dicha ley pretende garantizar la igualdad de oportunidades para la población costarricense en ámbitos como: salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes, cultura y eliminar cualquier tipo de discriminación hacia las personas con discapacidad. Y cabe destacar que la propia Sala Constitucional ha tutelado el derecho a la educación de las personas con discapacidad, e incluso antes de la promulgación de la Ley 7600, ha sido categórica al indicar que la Administración está jurídicamente obligada a adoptar las medidas que sean necesarias a efecto de hacer eficaz el derecho fundamental a la educación de estas personas (sentencia No 3820-94 de las 16:48 horas del 27 de julio de 1994 y 2007-001453 de las 08:43 horas del 2 de febrero de 2007). Asimismo, la Sala ha sostenido consistentemente que las instituciones educativas deben contar con infraestructura apropiada para que los estudiantes con discapacidad se desplacen, y puedan de ese modo integrarse a las actividades educativas (ver sentencias 6760-2004,6820-04,1170-2005,1987-2006,2901-2006,10952-2006).

            Pese a lo expuesto, consideramos que esta iniciativa legislativa no representa ninguna novedad en la materia, salvo en su aspecto cuantitativo, pues mediante el proyecto de ley Nº 15.918, presentado por el entonces Diputado Federico Vargas, ya se había propuesto un proyecto similar que pretendía que “Un cinco por ciento (5%) de las becas que administra el Fondo, serán destinadas única y exclusivamente para el beneficio de las personas con discapacidad, que cumplan con los requisitos que establece la presente Ley (refiriéndose a la Ley Nº 7658”.

            Puntualmente, la modificación propuesta al numeral 2 de la Ley Nº 7658 reconoce que las juntas administrativas, las juntas de educación y el Consejo Nacional de Rehabilitación fungirán como órganos de colaboración del FONABE para la tramitación de las solicitudes de becas respectivas; situación que en la práctica, especialmente respecto de las primeras, se ha venido dando a lo largo del tiempo en forma efectiva (redes de colaboración); esto bajo un principio básico de colaboración interinstitucional, propio de las relaciones intersubjetivas de la Administración Pública, que nada impediría, incluso en ausencia de norma legal expresa en ese sentido, que el FONABE entrara en relaciones de colaboración y coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación, que a nivel nacional es el ente rector en la materia de discapacidad.

            Jurídicamente para evitar favoritismos o amiguismos ilegítimos y desde el punto de vista de gestión eficiente, sabemos que se ha considerado inconveniente que los potenciales beneficiarios acudan directamente a las oficinas del FONABE para tramitar sus solicitudes; máxime cuando el sistema de redes de colaboración tienen una amplia cobertura a nivel nacional. En todo caso, consideramos que dicho mecanismo –propuesto en la reforma del numeral 2- no es del todo irrazonable e inconveniente en situaciones límite, por sí excepcionales, como las que se sugieren. Correspondería al FONABE fijar las políticas y lineamientos específicos para tramitar, como excepción, dichas solicitudes. 

            En el artículo 4 propuesto, se establece una cuota específica (del 10%) del presupuesto destinado a becas que deberá de destinarse exclusivamente a estudiantes que presenten algún grado o tipo de discapacidad que además de tener una condición socioeconómica de escasos recursos, se matriculen en algún programa de educación formal, abierta o de educación especial. En educación postsecundaria se hace igual reserva (del 10%).

            En principio, debe considerarse que el establecimiento de un sistema de cuotas o preferencias reservadas a personas con discapacidad, como medida de fomento a la igualdad de trato, podría devenir en ilegítimo, pues la doctrina ya ha reconocido que no todo mecanismo por el que se ejerza  la “acción positiva” (affirmative action) [1], en protección de un grupo, colectivo o categoría definida, es razón suficiente para justificar la diferenciación o discriminación positiva, máxime cuando en razón del porcentaje reservado (10% del presupuesto de becas) éste podría no ser utilizado en su totalidad respecto de aquella población meta, y por el destino específico de aquella cuota, impediría en invertirla en otros beneficiarios que, como aquellos otros, tiene derecho incuestionable a educarse y a asegurar su permanencia dentro del sistema educativo.

 

            Véase entonces que la reserva de cuotas para un grupo de personas específico (con discapacidad), podría tener como contrapartida ineludible el perjuicio hacia las otras que no pertenecen a dicho grupo; esto es así, porque “Es siempre la persona individualmente considerada y no el grupo social el titular del derecho fundamental y no se puede condicionar el otorgamiento de ventajas o de perjuicios en el efectivo ejercicio del derecho a su pertenencia o exclusión de un grupo (salvo que explícitamente así lo establezca el constituyente)". Rey Martínez, Fernando. La Discriminación Positiva … (Comentario a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de 17 de octubre de 1995, asunto Kalanke). Revista Española de Derecho Constitucional, año 16, Nº 47, mayo-agosto 1996, pp. 309 y ss.

 

            Pero en la medida en que el proyecto dispone que “De no haber postulantes con discapacidad, la administración del Fondo podrá reasignar esas becas hacia otros segmentos de beneficiarios que se ajusten a los requisitos de la presente Ley”, estimamos que aquella reserva o cuota no sería ilegítima ni irrazonable, aunque cuantitativamente habría que justificar técnicamente por qué dicho porcentaje y no otro.

 

            Las coordinaciones interinstitucionales con el MEP, IMAS, PANI, INA, MOPT, MTSS y demás redes sociales de apoyo, propuestas en los incisos b y c del artículo 4 propuesto, resultan innecesarios, esto bajo un principio básico de colaboración interinstitucional, propio de las relaciones intersubjetivas de la Administración Pública, que constituye una potestad implícita de la que puede echarse mano –y que como indicamos, se ha venido utilizando- incluso ante la ausencia normativa al respecto.

 

            En cuanto al artículo 6 propuesto, relativo a la integración de la Junta Directiva del FONABE, interesa advertir, en primer lugar, que el concepto técnicamente correcto para enunciar a las universidades aludidas, es “públicas” en lugar de “estatales”. En segundo término, debiera de sopesarse la posibilidad de excluir a la Procuraduría General de la República, de su representación en la fiscalía de aquél órgano colegiado, pues técnicamente aquella designación no es compatible con las competencias materiales que tiene atribuida la Procuraduría General (Ley Nº 6815). Incluso existen varias iniciativas legislativas acogidas al seno del Congreso que buscan sustraer a la Procuraduría General de distintos órganos de la administración activa, por la razón expuesta. En tercer lugar, la enunciación de un lapso específico (de cuatro años) para la vigencia de las representaciones institucionales materializadas en los integrantes de la Junta Directiva, convierte a dichos funcionarios en servidores de “a plazo fijo”; habría entonces que ponderar la conveniencia de someterlos a dicho régimen jurídico.

 

            En cuanto a las reformas propuestas en el artículo 8 (sobre el Director Ejecutivo), no tenemos mayores consideraciones ni comentarios, más que indicar que en lo que respecta al puesto de Director Ejecutivo, según se refirió en su oportunidad este órgano asesor, es un típico ejemplo de funcionario de confianza excluido del régimen de Servicio Civil, y por ende, suscrito al ámbito de la Autoridad Presupuestaria (C-322-2004 de 8 de noviembre de 2004). Y en cuanto al resto del personal del FONABE - con la salvedad del Auditor y el Director Ejecutivo, según se indicó-, la Procuraduría ha sido clara en advertir que son funcionarios públicos cuya relación jurídico administrativa debe regirse por la normativa propia del Régimen Estatutario; esto es: el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (C-111-2007 de 11 de abril de 2007), así como por cualquier otra normativa de derecho público que resulte necesaria para garantizar la legalidad y moralidad administrativas (art. 112.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Conclusión:

 

Tanto la definición del contenido del proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Dejamos así evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv