C-231-2007

9 de julio de 2007

 

Doctor

Sergio Ramírez Acuña

Presidente de Junta Directiva

Junta de Protección Social de San José

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° PRES-249-2007 de 18 de junio último, por medio del cual formula reconsideración del dictamen N° C-170-2007.

 

            En apoyo de dicha solicitud, señala Ud. que las rifas están autorizadas por el ordenamiento jurídico como una fuente de financiamiento a favor de las comunidades y organizaciones no gubernamentales e instituciones públicas sin fines de lucro. La Ley de Rifas y Loterías dispuso la autorización de las rifas por los Gobernadores de Provincia, correspondiéndole a la Junta de Protección Social una función consultiva, ya que debe emitir un criterio técnico en caso de rifas superiores a los cien mil colones. La competencia de las Gobernaciones de Provincia no fue transferida a los Concejos Municipales, pero tampoco se dispuso la derogatoria del artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías. El criterio de la Asesoría Legal de la Junta es que corresponde a la Junta una función tutelar de su propio monopolio en la producción, distribución y venta de lotería a nivel nacional. Del voto N° 558-2003 de la Sala Constitucional deriva la Junta que todo lo que atañe a los juegos de azar (rifas y loterías) es competencia exclusiva de la Junta de Protección Social. Agrega la Asesoría que la inexistencia de la figura del Gobernador de Provincia no puede llevar a impedir que se realicen rifas, porque el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías está vigente y forma parte del ordenamiento jurídico y regula una necesidad social que tienen entes públicos o privados para generar recursos.  El criterio de la Procuraduría implica aceptar que desaparecen jurídicamente las rifas y otros juegos de azar regulados y autorizados legalmente por la Ley de Rifas y Loterías. Agrega Ud. que ante el vacío legislativo, la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 40-2006 de 5 de diciembre de 2006, acordó que le corresponde aceptar o rechazar las solicitudes para efectuar rifas sin fines de lucro. Acuerdo que se ha fundamentado en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública, que considera a la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho como fuentes no escritas del Derecho Administrativo.  El otorgamiento de autorizaciones por parte de la Junta tiene como objeto una función de tutela y control sobre los juegos de azar, lo que  se ha constituido y mantenido como una costumbre. Las autorizaciones de rifas que como costumbre reiterada, continua y socialmente aceptada como obligatoria ha emitido la Junta de Protección Social a favor de organizaciones públicas o privadas sin fines de lucro, tienen plena validez y eficacia, ya que fueron emitidas a partir de una “competencia específica, de rango legal, que la Institución ha asumido y mantiene, de conformidad con lo preceptuado por el ordenamiento jurídico administrativo”.  Añade Ud. que las rifas son parte de la actividad administrativa de fomento que desarrolla el Estado a través de organizaciones sociales públicas y privadas.  De no modificarse el criterio de la Procuraduría se causaría un fuerte caos social  y se produciría una situación de ilegalidad porque no habría un ente regulador de las rifas.

 

            Adjunta Ud. el oficio AL-0998 de 13 de junio anterior de la Asesoría Legal, que contiene las mismas consideraciones que la solicitud de dictamen.

 

            De previo a referirnos a la consulta es necesario señalar que el dictamen N° C-170-2007 de 28 de mayo de 2007 fue notificado a esa Entidad el día 29 del mismo mes. La solicitud de reconsideración fue presentada a la Procuraduría el día 20 de junio, fecha a la cual había transcurrido sobradamente el plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica para interponer la reconsideración. No obstante lo anterior, la Procuraduría entra a conocer de la solicitud como una reconsideración de oficio, en virtud de la facultad que establece el artículo 3 de nuestra Ley.

 

            Sostiene la Junta de Protección Social que es competente para autorizar la celebración de rifas en el país con base en una costumbre que es fuente de derecho. Con ello reconoce expresamente que dicha competencia no ha sido otorgada por una norma escrita y, concretamente, por una norma de rango legal. Si bien el ordenamiento establece que la costumbre es fuente del ordenamiento, dicho carácter tiene como límite el respeto del propio ordenamiento y, consecuentemente, las normas sobre atribución de competencia. Lo que obliga a considerar que la Junta no es competente para autorizar rifas en el país.

 

A.-       LA COSTUMBRE: UN AMBITO REDUCIDO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

 

            Como fundamento para solicitar la reconsideración del dictamen N. C-170-2007 aduce la Junta de Protección Social que el otorgamiento de autorizaciones o permisos emitidos por ella se ha constituido en una costumbre, una regla de conducta nacida de la práctica social, que se considera como obligatoria. Esa costumbre se califica de fuente de derecho. Argumentación  que obliga a referirse al concepto de costumbre y determinar cuándo es fuente del ordenamiento.

 

            El concepto de costumbre está referido a la práctica reiterada de un determinado comportamiento o acto, que se considera obligatorio. Empero, no es la práctica en sí misma considerada la que permite afirmar la existencia de una costumbre. En primer término, para considerar que la costumbre es norma jurídica y no sólo un uso social, se requiere que presente la generalidad, la uniformidad, continuidad y publicidad, notas propias de las normas jurídicas. Estos elementos son de carácter externo y deben acompañar la repetición del comportamiento durante un tiempo importante. Se habla, al efecto, de una observancia general, uniforme, pública  y continuada de un comportamiento como norma. Junto a estos elementos externos, está el elemento interno: el convencimiento popular de su necesidad, la llamada opinio iuris seu necessitatis. Un elemento que por demás se ha discutido. Así, Ortiz Ortiz manifiesta que para que exista costumbre no se requiere la convicción de obligatoriedad jurídica, ya que el fundamento de la costumbre es la voluntad estatal, tácita o expresa. Si la costumbre aporta seguridad jurídica, el Estado obligado a mantener la seguridad jurídica, está obligado a aceptar la costumbre, respetando lo consagrado por el tiempo y la tradición (Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann, 2002,  p. 289).

 

            No obstante ese criterio, lo cierto es que doctrinariamente es aceptado que la costumbre existe si están presentes sus diversos elementos, incluido el interno y, por ende, la opinión sobre su necesidad. Y es precisamente por la concepción doctrinal sobre el tema, que la Sala Constitucional los ha retenido para efectos de conceptuar la costumbre constitucional. Así ha indicado:

 

“Se entiende como costumbre, la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder por parte de los órganos superiores del Estado, al margen y aún en contra del texto de la Constitución, y la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse, siempre y cuando no afecte un derecho fundamental o al sistema político o económico. Se pueden enumerar tres formas de costumbres jurídicas: secundum legem, contra legem y praeter legem. La costumbre secundum legem (interpretativa), es aquella que realiza una constante aplicación del texto constitucional, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra. La costumbre al margen de la Constitución o praeter legem (integrativa), es aquella que, fuera del texto constitucional, suple sus vacíos, introduce normas nuevas sobre una materia respecto de la cual ésta no ha estatuido. Finalmente, la costumbre contra legem, es la que está en oposición con la Constitución. Tratándose en principio de una Constitución rígida como la nuestra, las prácticas contrarias a la Constitución deben ser valoradas negativamente, pues las alteraciones del texto constitucional, por un imperativo de la justicia, deben operarse a través del procedimiento formal de reforma previsto por el texto escrito. En consecuencia, cuando la praxis es “contra Constitucionem”, las normas se aplican tal y como están expresamente consagradas en la Carta Política, dado que en nuestro ordenamiento tal solución se deriva del último párrafo del artículo 129 de la Constitución Política que dice: “...la ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario”. De este modo, una norma constitucional, que materialmente es una ley, no queda derogada sino por otra posterior y contra su observancia, no podría alegarse, ni la costumbre, ni práctica en contrario. En consecuencia, la costumbre constitucional puede servir como parámetro del juicio de constitucionalidad, siempre y cuando no sea “contra constitucionem”. De conformidad con lo anterior, no se puede admitir que en la práctica de la Asamblea Legislativa se puedan dar violaciones que atenten contra los derechos fundamentales. En la situación que se analiza en la presente acción, lo que se detecta con toda claridad, es una infracción al procedimiento constitucional, al haber reformado restringido y cercenado un derecho fundamental. En atención a lo anterior, fue por eso que el Constituyente diseñó el esquema de la reforma constitucional fijando con extrema precisión quiénes pueden promoverla e incluso en qué momento; cómo se conoce y a través de qué mecanismos de procedimiento se realiza, que en términos jurídicos y de entendimiento común, no significa otra cosa que, esta materia no está disponible para flexibilidades. En relación a que esta Sala Constitucional no sustituye al Poder Constituyente originario ni al derivado, o sea que no “legisla”, en la sentencia, N° 5596-99 de las 18:33 horas del 20 de julio de 1999, dispuso  lo siguiente: Sala Constitucional, resolución N° 2771-2003 de 11: 40 hrs. de 4 de abril del dos mil tres.-

 

            Sentencia que contempla las diversas clases de costumbre. En efecto, de acuerdo con la fuerza que se reconoce a la costumbre, tradicionalmente se reconocen tres tipos de costumbre: costumbre contra legem, costumbre praeter legem y costumbre secundum legem. Una clasificación que parte de que la costumbre tiene un rango inferior a la ley. Es por ello que la costumbre contra legem está prohibida, según lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política:

 

“La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución”.

 

            Por el contrario, es posible la costumbre que permite la correcta aplicación de la ley y la que regula materia no regulada por la ley, en el tanto no incide en su ámbito propio.

 

            Si la costumbre es fuente del ordenamiento, se sujeta a los principios fundamentales de ese ordenamiento y en particular a aquéllos que ordenan las fuentes. En ese sentido, el principio de jerarquía normativa,  el cual debe verse en relación con el de reserva de ley. Permítasenos al respecto la siguiente cita:

 

“La jerarquía es, pues, la consecuencia natural de la diferente posición de supremacía política o superioridad orgánica de las organizaciones que emiten los distintos tipos de normas; estas posiciones se objetivan, transfiriendo la superioridad subjetiva de los órganos a sus respectivos productos normativos.

 

Así, en un principio se establece la superioridad jerárquica de la Ley sobre la costumbre, lo que se basa en el dato de que la primera es emanación del órgano que encarna la volonté générale (el Parlamento), en tanto que la costumbre proviene de colectivos de ciudadanos que expresan simples volontés particulières. También se sienta la regla de al superioridad de la Ley sobre el Reglamento, por lo mismo que el Ejecutivo se encuentra en una posición subordinada frente al legislativo. Por último, la superioridad de la Constitución respecto de la ley se apoya en la existencia de un ente ideal, autor de la primera (el poder constituyente)  que estaría situación, por definición, en un plano superior al Parlamento”. J. A, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho  Administrativo, I, Madrid, 1987, pp. 236-237.

 

La sujeción al  principio de jerarquía y materialmente al de reserva de ley  limita la posibilidad de la costumbre en el Derecho Administrativo. Es por ello que se ha dicho que el ámbito de la costumbre en dicho Derecho es la organización y procedimientos administrativos. Más precisamente, “formas de organización o procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto” (ORTIZ ORTIZ, loc. cit. p. 293). Es en esos ámbitos donde puede desarrollarse la costumbre y, consecuentemente, ser una fuente válida del ordenamiento, cumpliendo el objeto que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública establece.

 

            Se sigue de lo expuesto que no es objeto de la costumbre la regulación de las conductas de los particulares o bien, las relaciones entre Administración Pública-administrado (cf. Dictamen C-039-200528 de enero de 2005). El ámbito de la costumbre es, entonces, limitado. En ese sentido se ha  señalado:

 

“Ocurre tan sólo que, admitida la virtualidad de la costumbre allí donde no exista norma escrita, fácilmente se comprende que su juego en el Derecho Administrativo es muy diverso, en extensión y alcance, y normalmente reducido. Su extensión y alcance dependen, en efecto de las características de la materia y del sector social de que se trate y, sobre todo, de los términos de la regulación de los mismos. L, PAREJO: Derecho Administrativo, Ariel, 2003, p.351.

 

“El papel de la primera (la costumbre) en el ordenamiento administrativo es muy reducido, lo que es lógico, pues difícilmente puede surgir dicha costumbre en la relación-tipo jurídico-administrativa, que es la que se da entre la Administración y los particulares, y en la que una de las partes de la relación –la Administración- está investida de poderes jurídicos (de los que el otro sujeto carece) de decisión unilateral sobre lo mismo”, B, LOZANO: Costumbre, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 1772.

 

Se afirma que el ámbito de la costumbre en el Derecho Administrativo es la organización interna. Esto podría llevar a considerar que por costumbre se puede otorgar competencia a un organismo para realizar determinado tipo de actos. Es de advertir, sin embargo que en virtud de los principios de jerarquía normativa y reserva de ley, la costumbre no puede ser creadora de una potestad administrativa que limite los derechos y libertades de los administrados. En términos más amplios, no puede ser la creadora de una potestad de imperio. Lo cual nos conduce a la autorización para celebrar rifas.

 

B.-       LA JUNTA CARECE DE COMPETENCIA PARA AUTORIZAR RIFAS

 

Afirma la Junta de Protección Social que en el ordenamiento jurídico costarricense existe una costumbre reiterada, continúa y aceptada como obligatoria, consistente en el otorgamiento de rifas por parte de ese Ente.

 

Empero, no existe una costumbre como norma, por una parte y en todo caso, de existir, sería ilegal.

 

Afirmamos que la existencia de una costumbre no es evidente, por cuanto la Junta de Protección Social no ha otorgado autorizaciones para rifa como una práctica reiterada. Si autorización se ha dado esta no es con base en una práctica reiterada, sino en virtud de un acuerdo de la Junta Directiva. En efecto, de conformidad con lo que se indica en la consulta, la Junta Directiva, pretendiendo ampararse  en el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías y los artículos 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública, acordó que:

 

“le corresponde a la Junta de Protección Social de San José, aceptar o rechazar las solicitudes para efectuar rifas sin fines de lucro”.

 

Dicho acuerdo ese ilegal en tanto implica una autoatribución de competencias por parte de la Junta Directiva. Y ello en tanto no existe una norma que le atribuya tal competencia, sino que del conjunto del ordenamiento se deriva que implícitamente le ha sido negado a la Junta de Protección Social el autorizar las citadas rifas.

 

Autoatribución de competencias. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo. Pues bien, así como lo propio del poder o potestad administrativa es su heteroatribución en el sentido de que deriva de una norma cuyo autor es distinto del titular de la potestad, así lo propio de la competencia es también que debe ser atribuida por una norma que habilite a actuar. Ergo, los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente le hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

 

En ausencia de una norma que le atribuya competencias para autorizar rifas, la Junta Directiva decide tomar un acuerdo, atribuyéndose tal potestad. Obsérvese que si la Junta Directiva toma el acuerdo respectivo es porque no existe una norma expresa que la habilite a hacerlo, así como tampoco existe una costumbre de otorgar autorizaciones.

 

Afirmamos, por demás, que de existir una costumbre en el sentido que se afirma se estaría ante una costumbre contra legem. Al efecto, debe tomarse en cuenta que  originalmente la Ley de Rifas y Loterías no contemplaba la participación de la Junta de Protección Social en la autorización de rifas. Es a partir de la reforma por Ley  de Loterías, N° 7395 de 3 de mayo de 1994, que se establece la participación de la Junta en la citada autorización. Empero, es evidente que al reformar el texto en cuestión no pretendió el legislador modificar la asignación de competencias que anteriormente se había hecho a favor de los Gobernadores de Provincia. El poder de decisión radicaba en estos funcionarios. A la Junta le corresponde no un poder de decisión, sino una función consultiva que no vincula al Gobernador. Circunstancia que sí sucedía con la “previa autorización del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social”. Dispone el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías:

 

“ARTICULO 2º.- Se entiende por "rifa" el sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace generalmente por medio de billetes, acciones, títulos u otras formas similares. Las rifas serán permitidas únicamente cuando se realicen con ocasión de turnos, autorizados por el Poder Ejecutivo, o cuando las permitan expresamente los Gobernadores de cada provincia, siempre y cuando, en ambos casos, su producto íntegro se destine a fines culturales, de beneficiencia, asistencia social, culto o a beneficio de la Cruz Roja Costarricense.

 

Los Gobernadores deberán oír el parecer de la Junta de Protección Social de San José, en el caso de que el bien objeto de la rifa tenga un valor real mayor de cien mil colones (¢100.000).

 

Cuando el producto bruto de la rifa sea mayor de mil colones (¢1.000) los Gobernadores no podrán cancelar el permiso sin la previa autorización del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social.

 

Los Gobernadores informarán al Consejo, dentro de las veinticuatro horas siguientes, las autorizaciones dadas al respecto.

 

Los libros o talonarios que se usen para las rifas autorizadas deberán llevar el sello de la Gobernación respectiva. (Párrafo así reformado por Ley Nº 2081 de 21 de noviembre de 1956).

 

La Cruz Roja Costarricense, por medio de sus comités auxiliares, podrá autorizar la realización de rifas con premios hasta por un monto de diez mil colones (¢10.000). Para ese efecto, se le venderán al solicitante los talonarios respectivos. (Así reformado en su totalidad -incluyendo la nota del párrafo anterior- por el artículo 38 de la Ley de Loterías Nº 7395 de 3 de mayo de 1994)”. La cursiva no es del original.

 

            La Junta se limita a expresar su parecer si el objeto de la rifa es un valor real mayor de cien mil colones, sin que su parecer vincule al Gobernador. Cabe recordar, al efecto, que lo propio de la función consultiva es precisamente que el dictamen no es vinculante, salvo cuando el ordenamiento así lo establece expresamente. No puede dejar de considerarse que cuando un dictamen es obligatorio y vinculante se restringe sustancialmente el ámbito de la competencia de la autoridad administrativa, lo que permite considerar que se está ante una manifestación de competencia compartida y, por ende, que la autoridad “consultiva” participa en realidad a la emisión del acto, es coautor de la decisión correspondiente. Empero, en el caso que nos ocupa, al no estarse ante un dictamen vinculante, no puede considerarse que la Junta participe como coautor del acto de autorización de la rifa. Este es un acto otorgado en forma exclusiva por la Gobernación según un procedimiento que tiene como uno de sus trámites la consulta a la Junta. 

 

Y si la Junta no tenía un poder de coautoría, si su función era la típicamente consultiva y así se ha actuado hasta el acuerdo de la Junta Directiva de 5 de diciembre de 2005, se sigue como lógica consecuencia que no existe una costumbre de otorgar autorizaciones para rifas a favor de la Junta de Protección Social. Pero, además, si dicha costumbre se hubiere desarrollado, se estaría ante una costumbre contra legem, prohibida por la Constitución. Afirmamos que se trataría de una costumbre contra legem, porque resulta claro que a la Junta de Protección Social no se le ha otorgado un poder de autorizar rifas, sino simplemente el de participar en el procedimiento de autorización, dando su parecer. Parecer que, repetimos, no se ha configurado como vinculante. La decisión del legislador ha sido que la Junta no otorgue a autorizaciones, sino que estas sean otorgadas por quien puede ejercer el poder de policía en el territorio donde puede celebrarse la rifa.

 

Es de advertir, además, que la participación de la Junta de Protección Social en el procedimiento para otorgar una autorización de realizar rifas tiene un objeto y fundamento distinto a la propia autorización. La autorización es ejercicio del poder de policía. En consecuencia, tiende a mantener el orden público. Una función que es propia del Poder Ejecutivo, pero que se reconoce excepcionalmente a favor de la Municipalidad, con base en su propia competencia. Cabe recordar al efecto que:

 

“Así, como notas sobresalientes del régimen de policía, podemos decir con esa doctrina que : a) se manifiesta a través de potestades para emitir autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes por medio de situaciones jurídicas de origen legal; b) que su objetivo principal es el control de la conducta privada en ejercicio de derechos subjetivos preexistentes (a esa potestad) con el fin de evitar que la misma pueda daños otros derechos del Estado o de terceros; c) es actividad de vigilancia, prevención y en último caso de represión; d) que en su aspecto de control es siempre jurídica y consiste en el ejercicio de poderes de autoridad que cambian la situación jurídica preexistente en el particular afectado, principalmente en cuanto al ejercicio de sus derechos; e) la actividad y obligaciones de policía son casi siempre negativas, puesto que imponen una abstención o prohibición aun si imponen un deber, pues éste, entendido como prohibición de omitir la conducta ordenada, es siempre una situación jurídica negativa”. Sala Constitucional, resolución N° 3985-96 de las 15:48 hrs. del 7 de agosto de 1996.

 

Por el contrario, el criterio que la Junta de Protección Social rinde sobre las rifas de más de 100.000 colones tiene como objeto tutelar los propios intereses de la Junta y, en particular, el monopolio de la lotería en el país. La participación de la Junta de Protección Social no tiene como objeto el poder de policía, la potestad de regulación de una actividad prohibida, sino permitirle que defienda su monopolio que podría ser afectado por una determinada solicitud. Recuérdese, al efecto, que el artículo 2 de la Ley de Loterías expresamente fue modificado para establecer que:

 

“ARTICULO 2.- La Junta será la única administradora y distribuidora de las loterías, excepto del Juego Crea. La distribución la efectuará, en las condiciones que garanticen mejor su seguridad económica y brinden participación en el negocio al mayor número de personas, de conformidad con los términos de la presente Ley.

 

Prohíbanse todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según se establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951”.

 

            El monopolio determina que solo la Junta pueda administrar y distribuir loterías, salvo el juego Crea. Ergo, el criterio de la Junta de Protección Social ante una solicitud de autorización para rifas no versa sobre la conformidad de la rifa con el orden público, sino que debe estar referido a las posibles violaciones a ese monopolio de administración y distribución de la lotería, o bien, en qué medida puede considerarse que la rifa encubre un sistema de loterías prohibido por la ley. De allí la importancia para la Junta de velar porque la autoridad competente para autorizar una rifa se sujete estrictamente a la Ley de Rifas y Loterías.

 

            Al carecer la Junta de Protección Social de competencia para autorizar la realización de rifas, debe reafirmarse lo indicado por la Procuraduría en el dictamen N° C-170-2007 en el sentido de que:

 

“Revisado el ordenamiento jurídico con detenimiento no encontramos ninguna norma de rango legal que faculte a la Junta de Protección Social de San José a autorizar a las personas para que realicen rifas u otros juegos. Ahora bien, es necesario aclarar que, de conformidad con la prohibición establecida en el ordenamiento jurídico sobre los juegos de azar, que aun en el caso de las rifas que legalmente están permitidas por vía de excepción, se requiere que un órgano legalmente competente las autorice; de lo contrario no se podrían efectuar”.

 

            El principio en materia de rifas, como por demás para todos los juegos de azar, es que resultan prohibidas. Por excepción, se permiten las rifas en determinados casos. Pero no es el sujeto privado el que puede libremente determinar si puede o no realizar una rifa. La rifa requiere expresamente ser autorizada y lo es caso por caso, ya que el legislador no ha precisado que en XX casos pueden ser autorizadas. Lo anterior significa que se requiere de una autoridad de naturaleza administrativa para otorgar la autorización de mérito. El punto es si existe una autoridad con dicha competencia.

 

C.-       LA COMPETENCIA PARA AUTORIZAR

 

Sostiene la Junta de Protección Social que las rifas están autorizadas por el ordenamiento como una fuente de financiamiento a favor de comunidades y organizaciones no gubernamentales e instituciones públicas sin fines de lucro. El artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías y los decretos ejecutivos que la reglamentan se encuentran vigentes y regulan una necesidad sentida de los entes públicos y privados para generar recursos para fines culturales, de beneficiencia, asistencia social o a beneficio de la Cruz Roja Costarricense. El criterio de la Procuraduría lleva a consideración que desaparecen las rifas y otros juegos de azar que se encuentran regulados en la Ley de Rifas y Loterías. Se estima, además, que el criterio de la Procuraduría podría provocar un caos social y dar lugar a que se realicen rifas en forma ilegal, sin que haya regulador con las consecuencias correspondientes. Argumentos que están referidos a la conclusión 4 del dictamen cuya reconsideración se solicita. En dicha conclusión indicó la Procuraduría:

 

“4.-  La autorización de rifas a cargo de “Gobernador” contenida en el artículo 2 de la ley n. º 1387, quedó derogada tácitamente cuando se eliminó la figura del “Gobernador” con la promulgación del Código Municipal, lo que provocó un vacío normativa en relación con las rifas que podía autorizar este funcionario”.

 

Al respecto, considera la Procuraduría necesario aclarar lo siguiente.

 

            En primer término, el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías se encuentra efectivamente vigente y forma parte del ordenamiento jurídico administrativo. Empero, como se dirá más adelante vigencia de una norma no significa eficacia.

 

            En segundo término, debe recordarse que en materia de rifas y juegos de azar el principio es la prohibición. Precisamente porque el ordenamiento no autoriza la realización de rifas como medio normal de financiamiento de organizaciones públicas y privadas, se hace necesario la autorización caso por caso. No se desconoce que pueda existir una necesidad social que pueda ser satisfecha con el producto de rifas. No obstante, eso no puede llevar a considerar que existe un derecho a realizar rifas y mucho menos que a partir de esa necesidad los entes públicos se autoatribuyan competencias.  

 

En tercer término, la autorización para celebrar en forma excepcional rifas fue otorgada por el legislador al Gobernador de la Provincia. Esa competencia ha sido atribuida en virtud de que bajo las Ordenanzas Municipales el Gobernador como funcionario del Poder Ejecutivo era el responsable de mantener el orden público en la Provincia y, por ende, en los cantones que la integran. Al derogar el Código Municipal los artículos vigentes de las Ordenanzas Municipales se deja sin efecto la figura del Gobernador. Al desaparecer esta figura, desaparece el órgano que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías era el competente para autorizar las rifas. Es en ese sentido que se produce un vacío normativo que tiene consecuencias en la eficacia del artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías. Ello por cuanto al derogarse los artículos de las Ordenanzas Municipales no se previó expresamente cuál sería el órgano o entidad competente para ejercer las competencias que anteriormente habían sido atribuidas al Gobernador de Provincia.

 

Lo anterior no significa, empero, que haya sido derogada la autorización para celebrar rifas. De acuerdo con la Ley de Rifas y Loterías la prohibición que pesa de realizar rifas puede ser levantada mediante una autorización expresa y ese requisito continúa siendo necesario para que pueda celebrarse válidamente una rifa. Empero, en el estado actual del ordenamiento esa autorización no puede ser otorgada por cuanto no existe un órgano con competencia para ello. Esa ausencia de un órgano competente para autorizar implica, como ha indicado la Procuraduría, un vacío normativo que lleva a la ineficacia del párrafo del artículo 2 que permite el otorgamiento de las autorizaciones. Lo que significa que, salvo por expresa autorización legislativa o en el caso de los turnos, no pueden realizarse rifas en el país. En concreto, las rifas están prohibidas.

 

Afirma la Junta de Protección Social que su competencia consultiva no ha desaparecido. Efectivamente, la disposición que atribuye a la Junta de Protección Social no ha sido derogada, forma parte del ordenamiento. Empero, esa competencia consultiva es parte de un procedimiento tendiente a otorgar una autorización. Ese procedimiento no puede hoy día tener lugar precisamente  porque no existe un órgano competente para tramitarlo y tomar la decisión correspondiente. En consecuencia, la competencia de la Junta de Protección no puede ser ejercitada. De modo que si bien el párrafo del artículo 2 de la Ley de Rifas y Lotería que le atribuye competencia consultiva a la Junta de Protección Social está vigente y no ha sido derogado tácitamente, es lo cierto que dicha norma atributiva de competencia es ineficaz, al no existir la condición necesaria para su ejercicio, cuál es la de órgano competente para decidir y llevar a cabo el procedimiento. Es en ese sentido, repetimos, que puede afirmarse que no es posible realizar rifas en el territorio nacional.

 

Cabe aclarar  el dictamen C-170-2007 en el sentido de que a partir de la vigencia del actual Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal autorizar los llamados “turnos”. En efecto, del conjunto de disposiciones del Código se deriva que es este órgano el competente para autorizar festejos populares, fiestas cívicas, etc. de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la palabra “turno” tiene en Costa Rica un sentido propio que es “fiesta popular para recaudar fondos, generalmente a beneficio de la parroquia o de alguna obra de beneficencia, que se suele celebrar los fines de semana”. Sea turno es un festejo popular, cívico. Y la competencia para autorizar esos festejos pertenece hoy día al Concejo Municipal. Lo que es conforme con el hecho de que la realización de estos festejos es una actividad de interés local. Por consiguiente, corresponde a la Municipalidad en virtud de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y 4 del Código Municipal. En razón de esa competencia, el artículo 31 del Código Municipal, prohíbe en su inciso d) al alcalde municipal y a los regidores:

 

“d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón”.

 

Con motivo de estos festejos populares, fiestas cívicas o cualquier otra fiesta en el cantón, la Municipalidad podrá autorizar la celebración de rifas.  Queda excluido, entonces, la autorización de rifas fuera de esas festividades.

 

CONCLUSION:

 

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.        El ámbito de la costumbre está referido sobre todo al procedimiento administrativo y a la organización interna. Por el contrario, no es objeto de la costumbre la regulación de las conductas de los particulares o bien, las relaciones entre Administración Pública-administrado.

 

2-.        De allí que cabría afirmar como tesis de principio que el otorgamiento de autorizaciones administrativas excede el ámbito propio de la costumbre como norma jurídica.

 

3-.        Lo anterior unido a las reglas de competencia impide considerar que se pueda crear una costumbre de otorgar autorización a particulares para celebrar rifas. Si se llegare a crear una costumbre en ese sentido, se estaría ante una costumbre contra legem, costumbre prohibida por el artículo 129 de la Constitución Política.

 

4-.        La Junta de Protección Social de San José se ha auto atribuido competencia para otorgar autorizaciones para celebrar rifas. El acuerdo de la Junta Directiva que así lo decidió es ilegal.

 

5-.        Contrario a lo que sostiene la Junta de Protección Social de San José, esta no es titular de una competencia exclusiva en lo que atañe a juegos de azar (rifas y loterías). En materia de rifas, la Ley de Rifas y Loterías sólo dispone a favor de la Junta una función consultiva. El criterio que la Junta exprese sobre una solicitud de autorización de rifa no vincula a la autoridad competente. Por consiguiente, cualquier poder de decisión que la Junta se atribuya, es ilegal y como tal no susceptible de crear una costumbre fuente del ordenamiento.

 

6-.        La derogación por el Código Municipal de las Ordenanzas Municipales produce un vacío normativo, en relación de la autoridad competente para autorizar las rifas. Ese vacío normativo no implica una derogación parcial del artículo 2 de la Ley de Rifas y Loterías, pero sí impide su parcial eficacia. Simplemente, no hay una autoridad competente para autorizar las rifas.

 

7-.        Ese vacío legislativo debe ser llenado por el legislador, a quien corresponde determinar cuál es la autoridad competente para autorizar rifas.

 

8-.        La competencia para autorizar rifas en caso de turnos corresponde al Concejo Municipal, en razón de su competencia para autorizar este tipo de festejos.

 

9-.        En la forma expuesta, se deja aclarado el dictamen C-170-2007 de 28 de mayo de 2007.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc