C-224-2007

5 de julio de 2007

Señor

Antonio Montero Céspedes

Proveedor

Municipalidad de Carrillo

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio de fecha 11 de junio del 2007, mediante el cual se nos consulta si al proveedor titular le corresponde el pago por concepto de prohibición, de conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

            Igualmente manifiesta su inquietud en el sentido de que si son constitucionales los numerales 3 y 4 del Reglamento de Régimen de Dedicación Exclusiva, dado que, según su criterio, resultan contrarios al artículo 33 de la Carta Fundamental.

En relación con la consulta planteada, debe llamarse la atención sobre el hecho de que ya en el mes de setiembre del año 2006 su persona había planteado ante este Despacho una consulta en similares términos a la que aquí nos ocupa, la cual  –como es de su conocimiento– fue evacuada por esta Procuraduría General mediante  dictamen N° C-383-2006 del 25 de setiembre del 2006, en el cual se explicaron las razones que afectaban negativamente la admisibilidad de la gestión planteada.

            Por lo anterior, nos vemos obligados a transcribir en lo conducente el referido pronunciamiento, que explica con especial claridad en qué consisten los requisitos que debe cumplir toda gestión consultiva presentada ante este Despacho, al señalar:

“Así las cosas se establecen, entre otros, que la consulta debe venir planteada por el jerarca de la dependencia administrativa que gestiona, o en su defecto por el auditor interno cuando proceda; además la gestión debe venir acompañada por el criterio del Departamento Legal correspondiente y versar sobre cuestiones jurídicas entendidas genéricamente.

De la revisión de la consulta planteada, claramente se detecta un incumplimiento de esos requisitos. En tal sentido, se observa que quien gestiona es el Proveedor Municipal, quien de conformidad con el artículo 4 mencionado de nuestra Ley Orgánica no se encuentra facultado para solicitar nuestro criterio de forma directa. Al efecto dice este numeral:

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Sobre este requisito particular, hemos manifestado en otras oportunidades que en los supuestos en que la consulta no haya sido presentada por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, debe declinarse la competencia consultiva. A manera de ejemplo, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 se indicó:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Por otra parte, se observa también que la cuestión que se somete a nuestro conocimiento es un caso concreto, en consecuencia, no podemos emitir criterio alguno toda vez que, tal y como se indicó anteriormente, del texto del artículo 3 inciso b) se colige el deber de esta Procuraduría General de abstenerse de emitir criterio respecto de casos concretos, dice este numeral:

“Artículo 3.-

Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Sobre el particular se indicó mediante dictamen C-151-2002 lo siguiente:

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (…)” (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

Se evidencia así que la Procuraduría General en atención a su Ley Orgánica, debe abstenerse de emitir el criterio requerido por identificar incumplimiento de requisitos de admisibilidad, concretamente que en tanto no ha sido interpuesta por el jerarca de esa dependencia y cuestiona sobre un caso concreto.”

            De conformidad con lo hasta aquí expuesto, tenemos que la nueva gestión que aquí nos ocupa igualmente incumple con los requerimientos relativos a su admisibilidad, toda vez que hace referencia al caso concreto que ha generado la inquietud;  y no viene formulada por el Alcalde  o el Concejo Municipal, en carácter de jerarca, o en su defecto por el Auditor Municipal.

            Sin embargo, en un afán de colaboración –en vista de que persiste la inquietud por parte de su persona– nos permitimos hacer transcripción de algunos criterios vertidos por esta Procuraduría que guardan relación con el tema de su interés, a fin de que puedan ser utilizados en carácter orientador.

            Sobre el tema del régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales derivado del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) y su correspondiente compensación económica, hemos señalado:

“A.- Prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

            Resulta importante señalar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

            Es preciso indicar que la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

            Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta con la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, señalamos cuál es la naturaleza jurídica de la prohibición, e indicamos lo siguiente:

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión.  Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.

            Es menester de esta Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo siguiente:

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoria, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)

Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.” (Dictamen N° C-027-2006 del 30 de enero del 2006)

Por otra parte, en lo que atañe específicamente a la condición de profesionales que ostentan los contadores privados, hemos señalado lo siguiente:

“I.- Profesionales en Contaduría Privada

En relación con la consulta planteada, conviene empezar señalando que en reiteradas ocasiones este órgano asesor se ha referido a las particulares características del profesional en contaduría privada.  Así, en la opinión jurídica N° 076-2003 del 22 de mayo de 2003, se indicó lo siguiente:

“...revisando la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Ley N° 1269 de 2 de marzo de 1951, y sus reformas, no existe la menor duda, en el sentido de que el legislador le da la connotación de profesión a la contaduría privada. No sólo por el hecho de que para su ejercicio es necesario estar incorporado al colegio, sino que, en todo el articulado de esta normativa, así lo indica. En efecto, el numeral 3 señala que el Colegio tiene por finalidad el promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión, el fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional. Por su parte, en el artículo 4, se habla de que, para los efectos de esa ley, sólo se reconoce como contador privado a los inscritos en el Colegio y que no se encuentren suspendidos temporalmente en el ejercicio profesional. Así las cosas, pareciera que estamos frente a una profesión, donde su ejercicio no depende de la obtención de un grado académico universitario, toda vez que el inciso a) del numeral 2 de la Ley 1269 indica que pueden ostentar esa condición quienes se hayan graduado con el título de contador en establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado. Con base en lo anterior, se estaría cumplimiento la segunda condición que establece el numeral 34 de la Ley 8292, en el sentido de que los contadores privados no podrían ejercer su profesión en forma liberal.

(...)  Frente a estas dos posiciones, y ante la escasez de los antecedentes legislativos, ya que no aportan mayores elementos de juicio sobre el tema en análisis, resulta lógico pensar que, en el caso de los contadores privados, sí se les debe aplicar el numeral 34 de la Ley N° 8292. En esta dirección, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió y, por consiguiente, si él mismo le dio la condición de profesión a la contaduría privada, la cual es factible que se ejerza en forma liberal, resulta razonable concluir que la compensación económica que ahí se establece debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuenta o no con un grado académico universitario.”

Ahora bien, en ese mismo pronunciamiento, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”.

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.   Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)”.

            Lo anterior permite afirmar que en el caso de la contaduría privada están presentes los elementos necesarios para considerarla una profesión liberal, cuya cualidad principal es la autonomía y libertad de criterio profesional para ejecutar sus labores, lo cual no impide que puedan contratarse bajo una relación laboral.

Bajo este orden de ideas, del artículo 1° de la Ley N° 5867 (Ley de Compensación por pago de Prohibición) se desprende que la compensación económica será para aquellos funcionarios que no puedan ejercer de forma liberal su profesión, en razón de que el pago de prohibición se otorga como una indemnización por el costo de oportunidad que tal limitación conlleva.” (Dictamen N° C-089-2006 del 3 de marzo del 2006)

Asimismo, en lo que se refiere al pago de prohibición para los funcionarios que ocupan la jefatura de los departamentos de proveeduría, hemos indicado lo siguiente:

“En este contexto, debe advertirse que la intención de la norma no es cubrir a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en las estructuras orgánicas de las diversas instituciones, sino únicamente las correspondientes a las áreas administrativas y de proveeduría.

En el caso del área administrativa, ello puede considerarse razonable tomando en cuenta lo sensible que resulta toda la gestión presupuestaria y financiera que llevan a cabo las entidades, que involucra la responsabilidad y la toma de decisiones en cuanto al manejo de los fondos de la institución. Por su parte, la proveeduría, en tanto le concierne todo lo relacionado con las contrataciones administrativas que desarrolla la institución, igualmente se trata de un departamento que juega un importante papel dentro de la administración de los recursos institucionales.  De ahí que en el contexto de los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –como parte del régimen preventivo– se ha considerado importante que los titulares de estas áreas se encuentren cubiertos por el régimen y a su vez perciban la correspondiente compensación salarial.” (Dictamen N° C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005, reiterado en el dictamen N° C-010-2006 del 16 enero del 2006)

“Los funcionarios que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas  o dependencias administrativas, cualquiera que sea la denominación que reciban los correspondientes puestos, si cuentan con el título profesional respectivo que les habilite para ejercer liberalmente la profesión y se encuentran incorporados al Colegio Profesional respectivo, son quienes resultan beneficiarios de la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley N° 8422 y 31 de su reglamento.  (Dictamen N° C-422-2005 del 7 de diciembre del 2005)

Valga indicar que tanto el texto íntegro de los dictámenes señalados, así como muchos otros pronunciamientos que versan sobre los mismos temas pueden ser consultados a través de Internet, remitiéndose a la dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij.

Por último, en lo que se refiere a la solicitud de que esta Procuraduría determine si varias normas del Reglamento del Régimen de Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Carrillo son inconstitucionales, a partir de los argumentos esbozados en la gestión de mérito, cabe recordar que, tal como lo hemos señalado en anteriores ocasiones, esta Procuraduría General no tiene competencia para hacer un juicio de esa naturaleza sobre las normas jurídicas, en virtud del control concentrado de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia[1], por lo que tal extremo de la consulta resulta improcedente.

Sin otro particular, de usted con toda consideración, atentas suscriben,

Licda. Andrea Calderón Gassmann                   Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                       Abogada de Procuraduría

ACG/NMA/laa