C-243-2007

20 de julio de 2007

 

 

Sr.  Marco Vinicio Ruiz

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio DM-493-1 del 03 de abril del 2007, en el cual la señora Amparo Pacheco, Ministra ad ínterin, requirió el criterio de este Órgano Asesor en torno a si los empleados de la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica (PROCOMER) a quienes se les liquida el auxilio de cesantía en razón de haber concluido con su relación laboral con ese ente público, y regresen a laborar con el Ministerio de Comercio Exterior sin solución de continuidad, “si es preciso que reintegren a PROCOMER el monto correspondiente al aporte patronal que la Asociación Solidarista de Empleados de PROCOMER (en adelante ASOPROCOMER) mantenía bajo custodia, y que les fue entregado como parte de la liquidación del auxilio de cesantía; o bien si resulta posible que tales funcionarios conserven dicho monto”.

 

En el oficio se transcribe el criterio jurídico de la Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior, emitido mediante oficio DAL 055-07 del 5 de marzo del 2007, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“Por lo tanto, a los funcionarios de PROCOMER que, con ocasión del cese de su relación con dicha Promotora, reciban su correspondiente liquidación, pero pasen a prestar servicios a COMEX sin solución de continuidad, les resultaría aplicable el supuesto del inciso b) del artículo 586 supraindicado; toda vez que PROCOMER se encuentra (sic)  es un ente públicos no estatal…

Sin embargo, las conclusiones que se vienen de indicar en cuanto a la devolución por parte de funcionarios de PROCOMER, de las sumas percibidas como auxilio de cesantía, ameritan un análisis más profundo tratándose de servidores afiliados a la Asociación Solidarista de la Promotora…

…de acuerdo con la normativa vigente y teniendo en consideración la jurisprudencia emitida por la Procuraduría a su digno cargo, los funcionarios bajo las circunstancias expuestas bien podrían conservar los montos correspondientes al aporte patronal que PROCOMER había girado a ASOPROCOMER por concepto de auxilio de cesantía.  Lo anterior con base en la normativa y dictámenes de cita, los cuales son claros al indicar que, una vez trasladados dichos montos por el patrono a la Asociación, pasan a ser propiedad del trabajador, de forma tal que no podrían reintegrarse ni a PROCOMER ni a la Asociación respectiva ”

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROMOTORA DE COMERCIO EXTERIOR DE COSTA RICA Y LA RELACIÓN DE EMPLEO DE SUS SERVIDORES.

 

La Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica, por disposición del artículo 7 de la Ley 7638 del 30 de octubre de 1996, Ley que Crea el Ministerio de Comercio Exterior y la Promotora de Comercio Exterior,  es un ente público no estatal.  Al respecto, establece ese artículo lo siguiente:

 

ARTÍCULO 7.- Creación

Créase la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo será PROCOMER, como entidad pública de carácter no estatal.

 

Los entes públicos no estatales han sido definidos como organismos de base corporativa, creados por convenio o por disposición legal, que agrupan intereses privados que resultan relevantes para el Estado (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo I, 2002,  pag 392.) En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado, siendo que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa.    Al respecto, se ha indicado:

 

“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública…

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.

No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales "[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]." (Sentencia n.º 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.

La Procuraduría General de la República, en diversos pronunciamientos (dictámenes y opiniones jurídicas), ha tenido oportunidad de definir qué debe entenderse  por un ente público no estatal. Por ejemplo, en la O.J.-015-96, del 17 de abril de 1996, en lo que interesa, se afirma:

“La distinción de los entes públicos en estatales o no estatales tiene su origen en la doctrina sudamericana, particularmente en Sayagués Laso. Este autor, a partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrets Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan:

«Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público [...].» E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175. “  (C-070-2007 del 5 de marzo del 2007, lo resaltado en negrita no es del original.)

 

Aplicando los conceptos anteriores a la Promotora de Comercio Exterior, vemos que a pesar de que la ley le otorga una naturaleza jurídica de ente público no estatal, las notas que caracterizan a este tipo de entes no se presentan tan claras en PROCOMER. 

 

En primer término, debemos apuntar que el ente público no estatal no presenta una base corporativa[1].  En efecto, de conformidad con lo establecido en su ley de creación, la Promotora de Comercio Exterior no está conformada por un grupo asociado que defienda un interés gremial o comercial afín.  Ello se desprende claramente del artículo 10 de la Ley 7638, en el tanto señala que la Promotora está dirigida por una Junta Directiva integrada por miembros del Poder Ejecutivo y del sector privado, pero que no ostentan la condición de asociados sino de directivos de la entidad y que son nombrados por el Consejo de Gobierno y no mediante una asamblea general de socios. 

 

Por otra parte, de las funciones asignadas a la Promotora de Comercio Exterior en el artículo 8 de su ley de creación[2], se desprende fácilmente que dichas funciones revisten un eminente carácter público: desarrolla fines públicos del Estado que se encuentran enmarcados dentro de los postulados del Estado Social de Derecho (artículo 50 de la Constitución Política).  Por lo tanto, los fines u objetivos del ente público no estatal no sólo resultan relevantes para el Estado, sino que además son coincidentes con los fines públicos que debe desarrollar.

 

Por último, la forma de financiamiento de la entidad tampoco resulta típica de este tipo de corporaciones.  En efecto, como señalamos líneas atrás,  el financiamiento de estas corporaciones se realiza a través de contribuciones parafiscales o contribuciones directas de sus asociados, y sus fondos, por lo general, son privados o mayoritariamente privados.  En el caso de PROCOMER, al no existir agremiados, esta característica también se encuentra ausente[3] y los fondos que administra son públicos, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría General de la República en el dictamen C-047-2001 del 21 de febrero del 2001. 

 

Las características anteriores deben ser consideradas al determinar el régimen de empleo que rige en la Promotora de Comercio Exterior.   Como regla de principio, hemos señalado que a partir de su naturaleza, los entes públicos no estatales no forman parte de la Administración Pública, salvo en aquellos aspectos en los que desarrollan las potestades públicas que les han sido delegadas[4],  Bajo esta inteligencia, el régimen jurídico es mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público, pero únicamente cuando ejerzan las potestades públicas que le han sido asignadas por ley, por lo que hemos concluido que el régimen que regula las relaciones de trabajo en estos entes es de derecho privado, en el tanto el ámbito laboral  escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación.

 

La conclusión anterior resulta de aplicación también a PROCOMER de conformidad con lo señalado por el inciso e) del artículo 11 de la Ley 7638, que indica expresamente que “El nombramiento, remoción y el régimen de empleo de la Promotora se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo”.    Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado que:

 

“Por disposición expresa de los numerales 11 inciso e) y 12 incisos a) y g) de la Ley No 7638 de 30 de octubre de 1996 (Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica), publicada en La Gaceta No 218 de 13 de noviembre de 1996, la relación de empleo existente entre el personal de la Promotora y ésta, no reviste carácter público ni estatutario, sino meramente privado. Como tal, el régimen de la Promotora se rige expresamente por las disposiciones del Código de Trabajo, así como por el reglamento interior de trabajo que conforme a dicho Código elabore la Junta Directiva de ese ente, con el objeto de precisar las condiciones y a que deben ajustarse el patrono y trabajadores en la ejecución y prestación del trabajo.“ (Pronunciamiento C-203-97 del 21 de octubre de 1997)

 

No obstante lo expuesto, debemos hacer algunas aclaraciones en orden al régimen privado al que se encuentran sujetos sus empleados, ya que, por las peculiaridades presentadas por la Promotora de Comercio Exterior, aquel régimen cede ante principios del Derecho Público que resultan aplicables. 

 

Así, hemos señalado que el derecho público resulta aplicable a las relaciones de empleo de los puestos gerenciales de las corporaciones, en atención a que son estos trabajadores los que dictan actos administrativos en ejercicio de las potestades públicas delegadas al ente.  Para el caso de PROCOMER, esta conclusión debe extenderse a todos aquellos empleados que realicen las funciones administrativas delegadas, y que como vimos, no se encuentran tan reducidas como en la mayoría de los entes públicos no estatales.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, en el tanto sean públicos los fondos que administra el ente, los principios generales del Derecho Público - sobre todo en lo atiente a la debida fiscalización que sobre dichos fondos debe efectuarse -  les resultan de aplicación a los trabajadores que tengan por función la custodia o administración de dichos fondos.

 

A partir de lo expuesto, debemos señala que el régimen de empleo en la Promotora de Comercio Exterior es privado, pero sujeto a los principios de derecho público en aquellas materias que desarrollan las potestades administrativas delegadas y en lo atiente al régimen de fiscalización de los fondos públicos.

 

Por último, debemos indicar que los trabajadores de la Promotora de Comercio Exterior tampoco pueden ser considerados como trabajadores del Estado, en razón de que el ente para el cual desempeñan su actividad laboral, por disposición expresa de la Ley 7638, es de carácter no estatal, y por lo tanto no se enmarcan dentro de la definición que de aquellos trabajadores realiza el artículo 585 del Código de Trabajo.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:

 

“Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.”

 

Evidentemente, al asignarle el legislador una naturaleza no estatal al ente para el cual laboran, los trabajadores de PROCOMER no pueden considerarse como empleados estatales.

 

II.        SOBRE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER CONTENIDA EN EL ARTÍCULO           586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Y SU APLICACIÓN A LA PROMOTORA DE COMERCIO EXTERIOR. 

 

El Ministerio de Comercio Exterior nos consulta sobre la obligación de los empleados despedidos por PROCOMER de devolver los dineros recibidos de la Asociación Solidarista por concepto de auxilio de cesantía, si dichos trabajadores son contratados sin solución de continuidad por el Ministerio de Comercio Exterior.  Lo anterior, por cuanto consideran que el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo resulta de aplicación a la Promotora de Comercio, y por lo tanto, surge la obligación de los empleados de devolver los dineros recibidos en calidad de auxilio de cesantía. 

 

Para una mayor claridad, procederemos a trasncribir el artículo 586 inciso b) de comentario.  Indica el artículo:

 

“b.  Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “

 

            El artículo anterior tiene por finalidad proteger al trabajador estatal que es despedido, obligando a reconocer a su favor un pago en carácter de auxilio de cesantía al perder su trabajo por causas imputables al Estado-Patrono.  Como lo indica la norma, este pago deberá devolverse si el trabajador vuelve a ocupar un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, toda vez que en este caso el funcionario dejaría de tener la condición de cesante, y por lo tanto, no se cumpliría el presupuesto de hecho que origina el pago.  La devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía, como reiteradamente lo ha indicado este Órgano Asesor, tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado[5]. 

 

            Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha señalado en varias oportunidades que la obligación contenida en el artículo 586 para la devolución de los dineros recibidos por auxilio de cesantía, resulta de aplicación a todos los trabajadores del Estado y sus instituciones.  Al respecto se ha señalado que:

 

“Antes de analizar el asunto concreto sobre el cual versa la consulta, es importante señalar que la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de “prestaciones legales” en caso de aceptar algún puesto público inmediatamente después de haber dejado aquél que originó dicho pago, aplica para todos los servidores del Estado y sus instituciones, y no solamente para los que se citan en el inciso primero del artículo 586 mencionado. …

Por otra parte, esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que el artículo 586 en estudio, y en particular, la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de cesantía, en los casos en que se reingresa al servicio público antes de que transcurra el plazo previsto en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, es aplicable, de manera general, a todos los servidores del Estado y de sus instituciones.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-020-93 del 8 de febrero de 1993, indicamos lo siguiente:

“…existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.-  Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…)  aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.-

Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original). (OJ-172-2005 del 31 de octubre del 2005.  En sentido similar, es posible ver también los criterios C-101-2005 del 7 de marzo del 2005, C-278-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-121-2004 del 20 de abril del 2004, OJ-051-1999, entre otros.)

 

Como lo señala la cita anterior, atendiendo a la letra de la norma bajo análisis, es claro que la prohibición de ingreso al Estado y la correlativa obligación de devolución del dinero recibido por concepto de auxilio de cesantía, resulta de aplicación a los trabajadores del Estado y sus Instituciones, tal y como los define el artículo 585 del Código de Trabajo citado líneas atrás.  

 

En efecto, el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo contiene una norma general que debe ser aplicada dentro del ámbito definido por el Capítulo Único del Título VIII de aquel cuerpo normativo, y que está referido a las “Disposiciones especiales para los servidores del Estado y de sus Instituciones”, por lo que el ámbito de aplicación de la norma será el trabajador del Estado y sus Instituciones, entendido como el servidor que  “preste a aquél (Estado) o a éstas  (sus Instituciones) un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.” (artículo 585 del Código de Trabajo, lo escrito entre paréntesis no es del original)

 

Bajo esta inteligencia, y de acuerdo con lo analizado en el apartado primero de esta consulta, la prohibición contenida en el artículo 586 inciso b) no resulta de aplicación a los trabajadores de la Promotora de Comercio Exterior, en atención a la naturaleza jurídica que el legislador le ha asignado al ente en el cual se desempeñan, y que expresamente lo sustrae del ámbito de aplicación de la ley de cita.

 

De conformidad con lo expuesto, los trabajadores de PROCOMER no se encuentran obligados a devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, sea que estos sean entregados directamente por la Promotora de Comercio Exterior o por la Asociación Solidarista de esa entidad. 

 

II.                CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye:

 

1.                  Que en razón de la naturaleza jurídica de la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica como ente público no estatal, sus empleados no pueden ser considerados como trabajadores del Estado, y por lo tanto, no se encuentran sujetos a la obligación de devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía al reincorporarse al servicio del Estado.

 

2.                  Por lo señalado en el párrafo anterior, al trasladarse un empleado de la Promotora de Comercio Exterior al Ministerio de Comercio Exterior, el servidor no se encuentra obligado a devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía a la Asociación Solidarista de la entidad pública no estatal. 

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm