OJ-041-2007

9 de mayo de 2007

 

 

Señora

Mauren Patricia Ballestero Vargas

Presidenta

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel, atendemos el oficio sin numeración de fecha 17 de septiembre de 2004 suscrito por la señora Hannia M. Durán, en su condición de Jefa de Área de la comisión que usted dirige, siguiendo instrucciones de quien presidía anteriormente la citada comisión legislativa, señor German Rojas Hidalgo, en el que se solicita el criterio técnico -jurídico de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Reforma de los capítulos XI y XII y de varios artículos de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley No. 7317 del 30 de octubre de 1992”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 15.673, publicado en la Gaceta No. 167 del 26 de agosto de 2004.

 

I- Consideración preliminar.

 

En vista que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante, ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene de una colaboración a los señores Diputados en sus labores legislativas.

 

Se advierte, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, que no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada, y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, ni nos ocuparemos de formular un análisis sistemático y exhaustivo del proyecto, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico que es.

 

Finalmente, conviene advertir que dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no le es aplicable el plazo de 8 días hábiles ahí dispuesto. [1] En todo caso, estamos atendiendo su solicitud dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

II. Motivación del proyecto en estudio.

 

Con esta iniciativa de ley los señores legisladores pretenden reformar las sanciones penales contenidas en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, y las consecuencias civiles de tales hechos contempladas en varios artículos de esa normativa, tomando en consideración, entre otras razones, que el sistema de conversión de la pena de multa en prisión por incumplimiento de pago, que contemplaba un gran número de tipos penales que tutelan la vida silvestre, fue declarado contrario a los artículos 33 y 38 de nuestra Constitución Política. Asimismo, en cuanto a los montos de las multas en los delitos y contravenciones, la actual legislación presenta el inconveniente de utilizar valores nominales fijos en colones, lo cual otorga poco margen para adecuar la pena en el caso concreto y puede llevar a un trato discriminatorio en su aplicación ante sujetos con mucha y poca capacidad económica, al grado que en el caso específico de las contravenciones, al ser la multa fija, se impide adecuar la sanción según la gravedad de la falta.

 

Otro problema de la normativa que se pretende sustituir, es la devaluación de los montos fijos de las multas por el paso del tiempo y lo poco efectivo que ha resultado la actualización mediante decreto ejecutivo, según lo ordenan los numerales 104 y 120 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.

 

Así, con la finalidad de tutelar de manera efectiva la biodiversidad nacional frente a la amenaza diaria que enfrenta, el legislador pretende fortalecer y actualizar las sanciones e infracciones en contra de la vida silvestre, pues no solamente se reforma la normativa existente, sino que se agrega conductas no tipificadas, tales como destrucción de nidos, relleno de humedales y liberación de especies exóticas o materiales para el control biológico.

 

III. Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley número 15.673.

 

a- Reforma de los delitos relativos a la flora y fauna de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.

 

El proyecto bajo estudio reemplaza los delitos que contempla la Ley de Conservación de la Vida Silvestre por un nuevo articulado desarrollado en diecisiete tipos penales, que con las observaciones que haremos adelante, cumplen con los requisitos de tipicidad penal que ha desarrollado tanto la Sala Tercera como la Sala Constitucional, ambas de la Corte Suprema de Justicia, pues revisando la estructura de cada uno de los tipos numerados del 90 al 106 del proyecto, que en su mayoría guardan similitud con la acción prohibida del texto actual, se verifica que se respetan y cumplen las reglas mínimas sobre tipicidad de la norma penal,[2] relativas a una adecuada proposición condicional (presupuesto de la conducta), el sujeto activo, el verbo activo, y la penalidad (proporcional y razonable), pues siguiendo la Teoría del Delito, los tipos penales en mención comprenden de forma clara una acción y describen la conducta prohibida por la norma en los elementos objetivos y subjetivos del tipo, máxime tratándose de los delitos especiales - propios o impropios,[3] contando las normas penales con una estructura precisa y clara suficiente para que el ciudadano común comprenda el contenido del delito, sin que se encuentren aquí problemas de aplicación por concurso aparente de normas, tipos incompletos o desproporcionados, ni tipos penales abiertos que puedan llevar a la desaplicación de la norma por razones de constitucionalidad o ilegalidad.[4]

 

Es la novedosa propuesta que se hace sobre la penalidad de los delitos y sus efectos, la que debe ser valorada al modificar sustancialmente la anterior forma de reprimir la comisión de dichos ilícitos penales, pues innova con penas alternativas de prisión y multa fijada bajo el concepto de salario base mensual, comiso y suspensión de licencias, entre otros.

 

Las penas establecidas para los delitos posibilitan la imposición ya sea de una multa económica o una sanción privativa de libertad, alternativa que le corresponde aplicar al juez de forma excluyente, pudiendo ser cualquiera según se determine atendiendo la gravedad del daño al medio ambiente, la condición personal del autor, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se desarrollen los hechos, según lo regula el guarismo número 71 del Código Penal.

 

Esa posibilidad de imponer una u otra pena (multa y prisión) no presenta vicios que lleven a desaplicar la norma por razones de legalidad o constitucionalidad, en tanto no implica la conversión de la multa en pena de prisión por incumplimiento de pago, aspecto que sí ha sido rechazado por nuestro tribunal constitucional en reiterada jurisprudencia,[5] por cierto relativa a la misma legislación que se propone reformar, reglas de aplicación del tema de la multa que están definidas por los artículos 53, 56 y 69 del Código Penal, como tampoco implica violación al debido proceso penal el establecer los montos de las penas de multa con la fijación del salario base mensual de Oficinista Uno contenido en la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, según el artículo 2 de la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993,[6] al definirse su monto mediante un procedimiento concreto, preciso, claro, público y bajo un análisis razonado y proporcionado por parte del Poder Ejecutivo semestralmente, lo que permite mantener actualizado el monto de la multa respecto a la inflación y devaluación, mecanismo avalado por nuestra Sala Constitucional en variadas resoluciones, entre los cuales están los votos 02460-95 de 16 de mayo de 1995, del expediente No. 93-003016-0007-CO, voto 04794-93 de 30 de septiembre de 1993, del expediente No. 93-003924-0007-CO, voto 05744 de 29 de octubre de 1996, del expediente No. 96-005807-0007-CO, y el voto 05924-96 de 5 de noviembre de 1996, del expediente No. 96-005808-0007-CO, de los cuales se transcribe en lo que interesa el primero citado:

 

“IVo. Por otro lado, la parte más autorizada de la doctrina considera que en aquellas leyes cuyo efecto total o parcial, cambia constantemente en un plazo determinado, es decir con el transcurso del tiempo -como es el caso del párrafo en estudio-, no se les puede aplicar el principio de la retroactividad más favorable, pues no tendrían prácticamente ninguna autoridad durante su vigencia. A mayor abundamiento y para lograr entender la razonabilidad de la medida contenida en el párrafo impugnado cabe agregar, que el principio general de la irretroactividad de la ley penal tiene su fundamento en la naturaleza del derecho penal, el cual cambia conforme cambian los valores sociales y procura que cuando la sociedad ya no considere lesiva determinada violación a un bien jurídico se desafecte el bien jurídico originalmente protegido, porque ya no es necesario para la seguridad jurídica. En síntesis, la ley más benigna debe aplicarse retroactivamente, cuando implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la ley más gravosa. En el caso en estudio, esa condición no se da, pues como ya se señaló, el legislador no ha decidido cambiar su política criminal en cuanto a los bienes jurídicos protegidos, por el contrario, se hace necesario, a su juicio, la continuidad de la política de protección, solo que varía la cuantía del valor (la forma de calcularlo), -no el valor en sí-, para adecuar el delito a las circunstancias inflacionarias señaladas supra. El valor del objeto o bien sustraído puede variar frente a la devaluación del colón (el reloj que costaba quince mil colones hace dos años, ahora tiene un valor de veintiuno), pero en realidad se trata del mismo objeto, por ello debe existir una forma de mantener para efectos penales un valor constante, pues su valor real es circunstancia tomada en consideración en el tipo penal para revisar la gravedad del hecho (contravención, hurto simple, hurto agravado), la establecida en la norma impugnada es razonable y evita lo ocurrido con la reforma anterior en que al aumentar el valor expresado en colones para los bienes, la sustracción de un mismo objeto en tiempos diversos, posibilita imposición de una pena superior en el último de los casos, sin que en realidad el hecho fuere más grave.

Vo. Por último, hay que señalar, que tampoco viola el párrafo impugnado el principio de igualdad, al permitir la retroactividad de la ley únicamente para los no sentenciados, pues en primer lugar, ello obedece a la lógica aplicación de la ley en el tiempo y del principio explicado supra, que señala que los delitos han de juzgarse conforme a la ley vigente (artículos 34 y 39 de la Constitución), y, en segundo lugar, porque no está en la misma situación una persona juzgada que una no juzgada, lo cual permite racionalmente hacer una diferencia como la apuntada por el legislador en cuanto a estas dos categorías, además de que el legislador debe señalar en forma indubitable a partir de qué momento debe aplicarse la reforma por él aprobada. Sobre este tema ya la Sala se ha pronunciado en otras oportunidades, señalando la posibilidad de tratar en forma diferente, situaciones diferentes, siempre y cuando la diversidad de trato esté fundamentada en criterios de razonabilidad. Las diferencias entre estas dos categorías -sentenciados y no sentenciados-, existe, y la racionalidad de la medida está determinada por las razones de política criminal expuestas en los considerandos anteriores. A manera de referencia sobre el principio de igualdad y sus alcances, puede consultarse la sentencia número 1372-92, que señaló:

"La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución señalando que por medio de él, se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace muchos años por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada. Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado; para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso." (Voto 02460-95 de 16 de mayo de 1995).

 

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia también ha ratificado le legalidad de la normativa citada en varias resoluciones,[7] como lo es la sentencia No. 00416-93 del 30 de septiembre de 1993, que en lo conducente indica:

 

“… En tercer lugar, la modificación anual del parámetro para determinar la cuantía en los tipos penales de comentario, no constituye una reforma dirigida a favorecer al reo ni tampoco a reducir la penalidad en forma anual, sino por el contrario sólo busca mantener la punibilidad en valores monetarios reales. En efecto, al utilizarse como parámetro de determinación de la cuantía un factor económico variable, se pretende mantener los niveles de punición en los valores reales que según un específico criterio de política criminal adoptó el legislador en un determinado momento histórico, valores que por efecto de la inflación están sujetos a cambiar numéricamente. Pero eso no significa que los cambios inflacionarios en el factor constituyan reformas cuyo propósito esté dirigido a favorecer al reo, o para disminuir la penalidad en algunos delitos, o para convertir delitos en contravención. Sólo se pretende mantener la punibilidad en los niveles económicos reales, pues si se utilizan cifras fijas, como lo hizo la reforma penal de 1982, muy rápidamente esas cantidades fijas pierden actualidad ante un proceso inflacionario constante, y en consecuencia, sin que ese haya sido el objetivo del legislador ni el de la norma, se aumenta la pena en forma proporcional a la inflación monetaria. Para evitar esos inconvenientes se recurre ahora a un factor económico variable, no para disminuir sanciones, sino para mantener los niveles de punibilidad en sus términos reales, según la opción legislativa inicial. Tampoco la depreciación de los objetos constituye una causa que pueda favorecer al reo a efecto de reducir la sanción. En efecto, los objetos tienden a reducir de precio por el sólo transcurso del tiempo, ante el uso y deterioro normal que sufren, sin incluir los daños o la falta de mantenimiento. Esa depreciación del valor de los objetos ocurrida por el sólo transcurso del tiempo, tampoco constituye una causal eficiente para pretender una revaloración del bien objeto del delito, con el supuesto fin de buscar una solución más favorable. En realidad el valor de los bienes debe ser aquel que tenía al momento de realizarse el hecho, y aunque el transcurso del tiempo reduzca ese valor, no podría pretenderse una aplicación más beneficiosa de la norma. VI.- En cuarto lugar, quizás previendo una posible discusión al momento de interpretarse la reforma legal, debe indicarse que el propio legislador resolvió el problema y señaló en forma expresa cual debía ser la solución. En efecto, se aclara la posible duda sobre el carácter de la reforma y las modificaciones sucesivas a la cuantía, al señalarse en el artículo 2 en forma simple, clara y expresa que "... LAS MODIFICACIONES CONTENIDAS EN ESTA LEY Y LAS QUE SE HICIEREN EN UN FUTURO AL SALARIO BASE DEL OFICINISTA 1 CITADO, NO SE CONSIDERARAN COMO VARIACION AL TIPO PENAL, A LOS EFECTOS DEL ARTICULO 13 DEL CODIGO PENAL Y 490, INCISO 4 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES..."  (Artículo 2 de la ley 7337). Se trata de una interpretación del propio órgano que aprobó la norma, la cual nos evidencia el propósito de las modificaciones a la cuantía. VII.- En quinto y último lugar debemos hacer referencia a un aspecto práctico, que si bien no constituye un razonamiento dogmático al menos contribuye a evidenciar la logicidad de las interpretaciones. La realidad y la experiencia nos demuestran que nuestro país no mantiene una situación financiera estable, y que por ello la tendencia siempre ha sido la de que el colón se devalúa constantemente todos los años frente a las monedas de países desarrollados. Esto significa que el "salario base" referido en la reforma tendrá día con día una denominación numérica expresada en unidades de moneda nacional cada vez más alto. En consecuencia, si concluimos que deben aplicarse esas cuantías futuras a los casos fallados cuando estaba vigente otra cuantificación numérica de ese salario base, ello implicará a la vez afirmar que el sólo transcurso del tiempo se constituirá en una causa automática de despenalización de la conducta (al menos el paso de delito a contravención para unos casos, o la reducción de la pena para otros), por la tendencia inflacionaria que siempre, absolutamente siempre, ha existido en nuestro país, lo que implica un absurdo desde el punto de vista de una racional política criminal. A su vez esto nos conduciría a afirmar, prácticamente, en todos los fallos que en el futuro se impongan por los delitos de robo, hurto, daños, estafa, estelionato, fraude de simulación, fraude en la entrega de cosas, estafa mediante cheque, administración fraudulenta, y apropiación o retención indebida, que tarde o temprano el delito desaparecerá y se convertirá en contravención, o deberá reducirse la pena impuesta, y para quienes ya la hubieren cumplido habrá que indemnizarlos, porque la cuantía del salario base aumentará ante el proceso inflacionario del país. Desde luego que ello nos conduce a un absurdo, y si bien este no es un argumento jurídico sino real y efectivo, es digno de considerarse para resolver un problema de interpretación de normas en una disciplina jurídica que, como el derecho penal, pretende contribuir a solucionar conflictos sociales, reales, ciertos, determinados, para evitar que la solución quede en la barbarie que está a la base de una venganza privada. La aplicación de criterios jurídicos, aislados de la realidad y desprovistos de un contenido práctico, puede llevarnos a un sinsentido, como sería admitir que las modificaciones a la cuantía deben aplicarse retroactivamente. La reforma penal pretendió resolver un problema de justicia en favor de los acusados de delito, pues con anterioridad la pena y la represión aumentaban con el aumento de la inflación, al establecerse montos fijos en la descripción típica de aquellos hechos delictivos. Para resolver el problema en favor de los acusados se buscó un factor variable, pero se exigieron ciertas garantías: primero que fuera establecido año con año por el propio legislador, siguiendo en alguna medida las orientaciones inflacionarias que afectan los salarios, y segundo que se aprobara por medio de una ley, con la publicidad y la transparencia que ello implica. Otros países han recurrido a ese y otro tipo de factores variables para resolver el mismo problema, al tomar como parámetro unos el monto del seguro obligatorio de vehículos, otros el precio de un litro de gasolina, y otros los salarios mínimos establecidos por el Poder Ejecutivo. El legislador costarricense optó por un salario fijado por la Asamblea Legislativa en la Ley de Presupuesto, tomado en cuenta también el principio de legalidad. Pero la solución ahora no puede conducirnos a un absurdo inverso al que existía antes de la reforma penal, pues si bien se quiso corregir un aumento ilógico de la represión penal, al fijar el legislador parámetros variables para establecer las cuantías penales, lo cierto es que tampoco pretendió una descriminalización sin sentido. Al fin y al cabo ambos aspectos constituyen un contrasentido que no rima con los demás derechos fundamentales, también constitucionales, que tutela el Derecho Penal en cada figura delictiva en favor de las víctimas, y que también tienen que ser considerados en una correcta interpretación de nuestro sistema normativo. Por todas esas razones, los suscritos no dudamos de la constitucionalidad de la reforma, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos de dirigirse a la Sala Constitucional."

 

Precisamente, en caso de incumplimiento en el pago de la pena de multa, son los artículos citados números 53, 56 y 69 del Código Penal los que regularán el incumplimiento en su pago por parte del condenado, pudiéndose convertir la multa en prisión si el obligado tiene capacidad económica y no paga, y si no la tiene, podrá resarcir el eventual daño mediante la prestación de trabajos comunales a favor de instituciones estatales, sin incurrirse en violación a la prohibición de prisión por deudas.[8]

 

Junto con estas penas, se impone además en la mayoría de tipos penales otras sanciones accesorias aplicables de forma concomitante, como lo son la cancelación de licencias, inhabilitaciones y pérdida de bienes que constituyen el objeto del delito o el medio con el que se cometió el ilícito. Esa posibilidad de castigar con diversas sanciones a una persona por un mismo hecho deviene posible y no presenta vicios de ilegalidad ni inconstitucionalidad, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional,[9] no es prohibido imponer dos o más sanciones a una misma persona por un mismo hecho, sino tener dos o más enjuiciamientos diferentes por esa actividad, siendo también procedente la sanción a un mismo sujeto cuando provenga de autoridades de diferente naturaleza, como es la sanción penal respecto de la sanción laboral o administrativa.[10]

 

En todo caso, en sede penal puede el tipo penal decretar una o varias penas por un mismo hecho, como sería multa, inhabilitación, extrañamiento, trabajo de utilidad pública y prisión a la vez, ya que se ha entendido que no hay roce con la Constitución Política cuando ello ocurre al no haber ni doble juzgamiento ni doble sanción, sino una regulación sobre la gravedad con que se castiga determinado acto. Como se indicó atrás, no hay ninguna norma o principio que prohíba un doble castigo por un único hecho ilícito,[11] al grado que otras normas contemplan esa posibilidad, como ocurre con el artículo 67 de la Ley Forestal y los numerales 216 y 225 inciso a) de la Ley General de Aduanas. Cabe valorar aquí el plazo máximo de inhabilitación que dispone el proyecto para cancelación y renovación de licencias que se podría imponer junto con otras sanciones, que es fijado en doce años, ya que el mismo debe ser proporcionado y razonable de acuerdo con el bien jurídico afectado, pues lo que se exige en este tema es evitar sanciones que no guarden relación con el tipo y naturaleza de la infracción, así como el no incurrir en penas prohibidas por nuestras Constitución Política,[12] por lo que es potestad del legislador establecer el plazo de inhabilitación al infractor que, bajo los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad, estime convenientes para la tutela del bien jurídico que protege la legislación en análisis.[13]

 

En cuanto al comiso de los bienes objeto del ilícito o que sirvieron para su comisión, el mismo resulta plenamente procedente en los tipos penales en estudio, pues si bien no se trata de una pena en contra del imputado ni de una consecuencia civil del delito, sino de una consecuencia “ex lege” de un hecho delictivo prohibido, la pérdida que expresamente se ordena de los bienes que se describen en los tipos penales encuentra sustento legal en los artículos 103 inciso 3) y 110 del Código Penal.

 

b. Reforma a las contravenciones que tutelan la flora y fauna.

 

El proyecto en comentario pretende reformar el capítulo decimosegundo de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, denominado “De las contravenciones”, del artículo 107 al 121 inclusive.

 

Lo referido en el punto a) anterior en cuanto a los requisitos de tipicidad, contenido de las normas, aplicación y ejecución de las multas, así como el comiso de los bienes resulta plenamente aplicable en cuanto a las faltas menores citadas, que sancionan únicamente con multa al infractor de una conducta descrita adecuadamente, con un monto fácilmente determinable bajo el parámetro del salario base incluido en el artículo 2 de la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993, por lo que no encontramos prima facie problemas de aplicación de dichos tipos penales.

 

En cuanto a la naturaleza y procedencia del régimen legal de las contravenciones, esta Procuraduría en Opinión Jurídica No. OJ-008-2007 de 12 de febrero de 2007 realizó varias consideraciones que pueden resultar de interés en el presente estudio, con la finalidad de equiparar los requerimientos de los delitos con las contravenciones o faltas menores, para efectos de cumplir con el Principio de Legalidad y Tipicidad. Dicho criterio en lo que interesa, dispuso:

 

“…Nuestra Constitución Política, en su artículo 39, contempla las contravenciones en materia penal al indicar que a nadie se le hará sufrir pena si no es, entre otros, por la comisión de lo que denomina “falta”, (9) (Ver voto de la Sala Constitucional No. 408 de las 15 horas del 18 de febrero de 1992, que en lo conducente dice: “En la nomenclatura utilizada por el constituyente, el término falta contiene íntegramente al de contravención, razón por la que el legislador ha dado a ambos un mismo trato, reconocido expresamente en el Código de Procedimiento Penales al titularse su Capítulo III, “Juicio de Faltas y Contravenciones”) ubicada en el Libro Tercero del Código Penal, las cuales, en criterio de la doctrina y jurisprudencia constitucional, son entendidas en nuestro medio como faltas menores provenientes de hechos sin trascendencia ni gravedad relevante, (10) (CHIRINO SÁNCHEZ, Eric. Las contravenciones y el ámbito sancionatorio del Derecho Penal.

 

En: Jurisprudencia Crítica, No. 3, ILANUD, Comisión para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, 1989, p.43-44.) en contraposición a los delitos, que protegen bienes jurídicos de mayor relevancia, al grado que aquellos son sancionados con penas de multa, mientras los últimos implican una o varias penas a la vez, (11) (Artículo 50 del Código Penal) incluyendo la privativa de libertad.

 

Así consta de la exposición de motivos del Código Penal actual, redactada por el Presidente de la Comisión Redactora, Dr. Guillermo Padilla Castro, del año 1970, que indica en cuanto a las contravenciones:

 

“Faltas. Artículos 374 a 413.- La denominación correspondiente a faltas bien pudo ser la de contravenciones, ya que hemos agrupado una serie de hechos sin mayor trascendencia y que no acusan peligrosidad alguna por parte de quines los cometen. El nombre es indiferente. Lo que cuenta es su contenido puesto que eliminamos infracciones que figuran en el código actual para trasladarlas al libro de los delitos y que deben estar allí en razón de que lo son en su esencia.”

 

Al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 8360 de las 14 horas 12 minutos del 5 de diciembre  de 1997, expediente No .8364-M-97, indicó:

 

“VI.- La doctrina imperante considera que las contravenciones protegen bienes jurídicos de menor importancia y con este argumento justifican una menor rigurosidad en las formalidades contenidas en el procedimiento que las regula, no permitidas en el procedimiento penal que sanciona los delitos. A simple vista pareciera que tal como está regulado el procedimiento contravencional no presenta ningún problema serio desde el punto de vista social, ni de los derechos humanos. No obstante es muy cuestionable esta postura, si se toma en cuenta que la mayoría de la población contraventora pertenece a una clase social baja o de escasos recursos, o a aquella que tiene valores y costumbres distintos a los de la clase predominante. Desde este punto de vista un importante sector de la doctrina considera que el sistema contravencional sirve como instrumento de control social, criminalizante y opresor de la población más marginada. Si a esto aunamos el hecho de que la mayoría de los contraventores de esta clase, de no pagar la multa, deban cumplir el castigo con pena de prisión, el problema se torna aún más grave y peligroso dentro del contexto de un sistema democrático de derecho.” Para efectos del contenido de la norma, tanto en materia de delitos como en contravenciones, ambos tipos deben ajustarse a lo ordenado por el Principio de Tipicidad Penal, correspondiéndole al legislador valorar la importancia del bien jurídico tutelado aquí, para determinar la procedencia de considerar el tipo penal como una contravención, de acuerdo con la política criminal que se siga para ello. Nuestra jurisprudencia así lo ha consignado:

 

“Si bien no existe una diferencia radical entre delito y contravención, esto por cuanto ambos figuras exigen tanto la demostración de la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad. Sin embargo, el legislador –por razones de política criminal- ha preferido ubicar dentro de las contravenciones algunas acciones que considera no son de tal entidad en cuanto a la violación al bien jurídico tutelado y al daño que puedan causar a la sociedad” (Tribunal de Casación Penal, resolución No. 2004-1191 de las diez horas con doce minutos del dieciocho de noviembre del dos mil cuatro). …”

 

De ahí que seamos del criterio de que los tipos penales contravencionales antes citados cumplen con los requisitos de tipicidad citados anteriormente al ser conocidos los elementos que los conforman.

 

Pese a ello, y a que se cumple con los requisitos de tipicidad, sí merece especial atención el delito contemplado en el artículo número 117 del proyecto, que literalmente indica:

 

“Artículo 117.- Será sancionado con multa del veinticinco por ciento (25% al cincuenta por ciento (50%) de un salario base definido en el artículo 2 de la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993, quien voluntariamente, deje de buscar las piezas que ha cazado o pescado y con ello provoque el desperdicio del recurso.”

 

De acuerdo con la redacción del tipo penal, se reprime a quien sin justificación alguna abandone y desperdicie el producto animal obtenido de la caza o pesca, pero debe aclararse que dicha actividad debe entenderse como aquella permitida y ejercida con el permiso correspondiente, pues de tratarse de caza o pesca ilegal, siguiendo los preceptos de constitucionalidad aplicables, si se aplicara la norma podría generarse un problema de uso del tipo contravencional al obligarse al sujeto activo a retener y recuperar el objeto material de su falta, pese a provenir el mismo de un proceder delictivo, pudiéndose poner en peligro el valor constitucional del Principio de Inocencia y Culpabilidad por imponérsele una carga que en realidad no debería soportar.

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional fue clara al resolver una Consulta Judicial de Constitucionalidad (No. 1531-C-90) sobre el artículo 328 del Código Penal, mediante la cual, en voto No. 525-93 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993, declaró dicha norma como contraria a nuestra Constitución Política así:

 

“.. TERCERO: El artículo 328 del Código Penal dispone: "El que, después de un accidente de tránsito en el que ha tenido parte y del que hayan resultado lesiones o muerte, se alejare del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o el que habiéndose alejado por razones atendibles, omitiere después dar cuenta inmediatamente a la autoridad, será reprimido con prisión de seis meses a dos años." En efecto, se tipifica aquí la falta de colaboración del imputado en la averiguación de la verdad, lo que es incompatible con un proceso penal acusatorio, en perjuicio de la "necesaria demostración de culpabilidad" exigida por el artículo 39 de la Constitución Política; por otro lado, hay falta de razonabilidad legislativa pues esa colaboración no se le exige al autor de toda una serie de delitos contra la vida, contra la libertad sexual, contra la libertad...conductas aún más graves por la naturaleza del bien jurídico tutelado. Lleva razón la Procuraduría General de la República al estimar infringido el principio de inocencia : es tarea del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal pública, y de los órganos jurisdiccionales el fallar conforme a derecho al cabo de un debido proceso sin que el encartado deba colaborar en el descubrimiento de la verdad de los hechos.

CUARTO: Por lo demás, el tipo que nos ocupa forma parte del título XIV del Código Penal: Delitos contra la Administración de justicia. Está colocado entonces, arbitrariamente, junto al falso testimonio y soborno de testigos, la denuncia y querella calumniosa, la receptación , el favorecimiento real, la evasión y el quebrantamiento de pena...El bien jurídico protegido por el artículo 328 está arbitrariamente asimilado al que tutelan otras figuras delictivas que forman parte del mismo título del Código Penal; la asimilación del primero a las segundas no es afortunada y lleva a absurdas consecuencias: por ejemplo, el autor de un homicidio calificado que se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias es penado conforme al artículo 112 del Código Penal; sin embargo, si de un accidente de tránsito resulta la muerte de una persona y uno de los partícipes en el mismo se aleja del lugar para substraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, puede ser penado por homicidio culposo y abandono del lugar del accidente, como si el abandono fuera más grave en esta última hipótesis que en la primera (el homicidio calificado).

QUINTO: Un último orden de consideraciones es referente al bien jurídico tutelado por el artículo 328 del Código Penal. No podemos partir de la ubicación de este tipo en el título XIV, lo cual sería ilegítimo, según se expresó en el considerando cuarto anterior. Si indagáramos el bien jurídico garantizado, a partir del texto del artículo 328, encontraríamos que no es, como aparenta, una defensa de la integridad corporal y de la vida. En efecto, uno de los elementos del tipo es que del accidente de tránsito hubieran resultado "lesiones o muerte"; de no haberlas, luego, la conducta no sería delictiva. En realidad se trata, inconstitucionalmente, de una descripción de conducta, de un tipo en sentido objetivo, sin bien jurídico inherente, pues la integridad corporal y la vida son tuteladas por el numeral l42 del Código Penal. Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero.

POR TANTO Se evacua la consulta judicial en el sentido de que es inconstitucional y en consecuencia se anula el artículo 328 del Código Penal. Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia de la norma. Quienes descontaren pena en su virtud deberán ser puestos en libertad. Notifíquese.”

 

c. Sobre el agravante en la pena del funcionario público infractor.

 

El artículo 122 del proyecto bajo análisis establece como causal de agravación de las sanciones, a los funcionarios públicos que participen en la comisión de los delitos y contravenciones que describe la nueva legislación, hasta en un tercio de la pena que corresponda, lo cual es plenamente procedente en virtud del cargo que se ostenta y los deberes que le asisten a las personas que ostentan esa condición, al igual que ocurre con la pena accesoria de inhabilitación hasta por un plazo de doce años para el ejercicio del cargo, según la gravedad del hecho, con la ratificación de lo que ya la normativa penal sustantiva establece para el funcionario que incumple sus funciones, que es incurrir en el presupuesto establecido en el artículo 332 del Código Penal.

 

Se trata en realidad de una práctica lícita y común en la legislación punitiva, como ocurre en la Ley General de Aduanas en sus artículos 216 bis y 225 inciso a), y con el artículo 67 de la Ley Forestal, que también incorporan una regulación similar que agrava la sanción en atención a la condición de ostentar un cargo público.

 

d. Responsabilidad civil de las personas jurídicas y las personas físicas que integran los grupos económicos.

 

El proyecto contempla, en su numeral 130, un nuevo texto que regula la responsabilidad civil solidaria por daños y perjuicios de las personas jurídicas que participen en los actos ilícitos que se describen en los tipos penales, y de las personas físicas que no necesariamente sean los responsables subjetivos del hecho ilícito y de las personas jurídicas que conformen un mismo grupo de interés económico con la persona moral que participa en la falta, lo cual no solo resulta procedente sino conveniente debido a las nuevas formas de participación de organizaciones de hecho y de derecho que actúan de forma oculta por medio de terceros que no siempre forman parte de ellas.

 

Al respecto, de forma acertada se establece la posibilidad de que una persona jurídica responda civilmente por hechos inicuos en los que haya tenido intervención con total independencia de la carga que pese sobre las personas físicas que la componen. Y respecto a las personas físicas (ajenas a cualquier responsabilidad penal subjetiva) y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés económico con esa persona jurídica que tenga relación con el hecho dañino, también la doctrina[14] y la jurisprudencia[15] han admitido esa posibilidad de sancionar civilmente a aquellos sujetos de derecho nacional e internacional que materialmente no forman parte del sujeto garante y que actúan bajo el ocultamiento utilizando personas físicas o jurídicas que actúan bajo su mando, con fundamento en el Principio Jurídico del Levantamiento del Velo Corporativo y las figuras doctrinarias del Grupo Económico Empresarial y Holding Financiero, en donde ahora es posible responsabilizar en sede judicial a aquellas personas jurídicas y físicas que en fraude esconden la realidad de los negocios bajo otras personas relacionadas directa o indirectamente con ellas. 

 

En doctrina, esta modalidad se acomoda en la tesis del abuso de la personalidad jurídica, que consiste en el abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos ilícitos por medio de la sociedad que controlan; escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada de forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad. La doctrina ha creado presupuestos para su aplicación; como lo son el ocultamiento de la nacionalidad, el fraude fiscal, la unipersonalidad social, carteles o filiales y la quiebra. Bajo estos elementos, el levantamiento del velo social surge con la utilización del régimen social para aprovechar las ventajas o privilegios de la limitación de su responsabilidad, bajo modalidades de fraude, ocultamiento y mala fe, figuras que exigirán siempre la relación del sujeto activo con la sociedad utilizada indebidamente, el fraude, y la subsidiariedad respecto a otras figuras como la simulación y la acción pauliana. A tal grado doctrinario y jurisprudencial ha llegado el avance y aceptación de la citada figura a nivel mundial, que en Estados Unidos y Europa es amplio el número de obras didácticas y sentencias judiciales dictadas en ese sentido, máxime en materia de narcotráfico y Derechos Humanos, donde el trasiego y afectación de bienes, animales y personas por parte del Crimen Organizado, como sujeto reconocido, ha alcanzado un notable grado de negociación ilícita entre grupos organizados poderosos cuya identidad pocas veces es de fácil descubrimiento, situación real que inclusive ha llevado a la Comunidad Internacional al dictado de acuerdos entre los Estados tendentes a la defensa de sus intereses, como lo es, a manera de ejemplo, la " Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional", Ley No. 8302 publicada en la Gaceta No. 123 de fecha 27 de junio del 2003, proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 14.620.

 

Sirven como referencia en la aplicación de esta normativa, el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, y el artículo 226 de la Ley General de Aduanas, No. 7557 de 20 de octubre de 1995,[16] así como los artículos 1, 4,  20, 22 y 468 del Código Civil, artículo 4 del Código de Comercio,  numerales 140, 289 y 468 del Código Procesal Penal, 242 y 282 del Código Procesal Civil.

 

Por ello, resulta procedente y razonable que el legislador opte por la posibilidad de prescindir de las formas jurídicas que adopte un determinado agente económico nacional o transnacional, individual o bajo el Crimen Organizado, cuando no corresponda a la realidad de los hechos investigados, debiendo responder civil y penalmente cuando así proceda, pues ese agente físico y jurídico en realidad se constituye en el promovente de la falta penal que genera responsabilidad civil. 

 

Es nuestro criterio, prima facie, que esta iniciativa de ley se ajusta a los principios de proporcionalidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal vigente en un Estado de Derecho, sin olvidar las observaciones y consideraciones antes expuestas sometidas a valoración de esta Honorable Comisión Legislativa.  

 

IV. Conclusiones.

 

a. Los tipos penales catalogados como delitos y contravenciones del proyecto de ley respetan y cumplen los requisitos sobre tipicidad de la norma penal, pues contemplan adecuadamente los elementos de una proposición condicional como presupuesto de la conducta, el sujeto activo del tipo, el verbo activo que describe la acción prohibida y la penalidad con sanciones proporcionales y razonables.

 

b. La posibilidad de imponer la pena de multa o prisión  por un mismo hecho delictivo no presenta vicios que afecten la norma por razones de legalidad o constitucionalidad, pues dicha práctica no implica la conversión de la multa en pena de prisión por incumplimiento de pago, sino la potestad del juzgador de disponer, de acuerdo a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, de penas de diferente naturaleza a imponer.

 

c. No se violenta el debido proceso penal si se adopta un sistema de fijación de los montos de las penas de multa con base en el salario base mensual de Oficinista Uno contenido en la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, según el artículo 2 de la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993, lo que permite mantener actualizado el monto de la multa respecto a la inflación y devaluación.

 

d. La existencia de sanciones accesorias en el proyecto de ley en estudio, como la cancelación de licencias, inhabilitaciones y pérdida de bienes que constituyen el objeto del delito o el medio con el que se cometió el ilícito, en principio no genera problemas de legalidad e inconstitucionalidad, por cuanto si resulta posible castigar al sujeto infractor con diversas sanciones por un mismo hecho. Igual sucede con el comiso de bienes que expresamente se indican en la mayoría de cada uno de los tipos penales, por tener como fundamento sustantivo los artículos 103 inciso 3) y 110 del Código Penal.

 

e. Las contravenciones que se incluyen en la reforma planteada, como faltas menores y de menor importancia que los delitos, cumplen en su penalidad con los principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

 

f. La contravención estipulada en el artículo 117 del proyecto, referente a la sanción en contra de quien abandone el producto que ha cazado o pescado, debe entenderse que se aplica siempre y cuando esa actividad cuente con permiso y, por ende, no sea ilegal, pues de lo contrario, se le estaría imponiendo una carga sobre una actividad de por sí ilícita con la finalidad de no incurrir en esa otra sanción, exponiéndose la norma a un enfrentamiento con los Principios de Inocencia y Culpabilidad.

 

g. Como práctica común legislativa, y en una idónea tutela del bien jurídico en juego, resulta oportuna la regulación que se hace en contra del funcionario público que delinque en esta materia –al igual que en muchas otras-, para que su pena sea agravada en virtud del cargo que ostenta.

 

h. Con fundamento en el Principio de la Realidad y en la Doctrina del Levantamiento de Velo Corporativo, resulta procedente la legislación que se propone sobre la responsabilidad civil de aquellas personas jurídicas que participan en la actividad que genera el daño ambiental, así como de las personas físicas y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés económico con esa persona jurídica relacionada con el hecho dañino, pudiéndose prescindir de las formas jurídicas que adopte un determinado agente económico nacional o transnacional, individual u organizado, cuando su intervención sea oculta o no corresponda a la realidad de los hechos investigados.

 

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

 

 

Licdo. Rodrigo Herrera Fonseca

Procurador Adjunto