OJ-074-2007

1 de agosto de 2007

 

 

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área a.i.

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CG284 del 12 de junio último, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría General en relación con el proyecto de ley denominado "Adición de un artículo 57 bis a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472” , expediente legislativo N° 15.511.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, se aclara que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República , dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública.

 

Asimismo , la consulta se plantea respecto de un proyecto de ley que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a esa Asamblea Legislativa. No obstante lo anterior, la consulta planteada se conocerá y analizará como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

 

I.          ASPECTOS INTRODUCTORIOS.

 

a)         Motivación.

 

Según se desprende de la parte considerativa del proyecto de ley de estudio, la principal motivación de la propuesta nace de la preocupación del legislador en relación con el comportamiento reincidente en la infracción de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (N° 7472) por parte de los comerciantes y/o proveedores, lo que a su criterio hace necesaria la adición de un artículo 57 bis , ya que con las actuales sanciones –según dice- los infractores tienen la posibilidad de pagar las multas y seguir operando , volviendo a infringir la ley una y otra vez.

 

Concretamente , el artículo propuesto reza de la siguiente manera:

 

“Artículo 57 bis.-  Reincidencia

Cuando el infractor reincida en las conductas estipuladas en el artículo 57 de la presente Ley, la Comisión sancionará a dicho infractor con el cierre del establecimiento comercial por un lapso de tres a seis meses.”

 

 

b)         La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , N° 7472 del 20 de diciembre de 1994.

 

De previo a abordar el fondo de este asunto, se impone traer a colación los objetivos fundamentales que sustentan la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la cual tiene como fin -según enuncia su artículo primero- además de proteger los derechos e intereses legítimos de los consumidores, la tutela y promoción del proceso de competencia y libre concurrencia , lo que se procura mediante la prevención , así como la prohibición de monopolios y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas.

 

Con la finalidad de cumplir con los fines antes citados, dicha ley crea tres órganos competentes, a saber: i) La Comisión de Mejora Regulatoria(1), ii) La Comisión para Promover la Competencia(2) , y iii) La Comisión Nacional del Consumidor(3).

 

Asimismo , en dicho cuerpo normativo el legislador estableció los parámetros que deben seguir los sujetos que intervienen en el mercado –agentes económicos-, determinó las herramientas que estos tienen a su disposición para el resguardo de sus intereses, y especialmente -para los efectos de la presente consulta- reguló lo relativo a la protección de los derechos del consumidor final, quien por su posición en las relaciones de mercado merece un trato especial frente a los proveedores de los bienes y servicios.

 

En este sentido , recordemos que el artículo 2 de ley en cuestión define la figura del “consumidor” como:

 

“(…) Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que , como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien , recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano -en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros (…)”

 

Por su parte , la Comisión Nacional del Consumidor , en sus resoluciones ha aclarado el punto de la figura del “consumidor” y su protección, explicando que:

 

“(…) 2.- En este orden de ideas cabe mencionar que la doctrina ha analizado el concepto de consumidor desde dos puntos de vista , como cliente y como destinatario final. En cuanto al primer concepto, señala el autor argentino Juan Farina, “(…) “excede al de consumidor adquirente tutelado por la Ley 24.240 (Ley de protección al consumidor Argentina) pues se refiere a todos los sujetos que contratan para adquirir bienes o servicios ofrecidos en el mercado, tanto para atender sus necesidades privadas como para una actividad empresarial (…) en tanto que como destinatario final el concepto se refiere a la persona que adquiere bienes o servicios para su consumo o uso privado , “quien adquiere bienes o contrata servicios para un destino ajeno a cualquier actividad de producción transformación comercialización o prestación a terceros(…)”. (Barrantes Jaime y otro , Derecho y Jurisprudencia en Materia de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Ediciones Jurídicas ARETE , San José, C.R., 1999 , pág. 21)

 

3.- En este sentido se extrae de lo supraexpuesto, que el objetivo de la Ley en comentario es la protección de los derechos del consumidor final , por considerarse la parte débil de la relación , (…) no es consumidor quien adquiera un bien o un servicio para ser integrado a una fase de producción que no agote la cadena económica (…)” (Resolución N° 053-00 de las 10:50 horas del 02 de marzo del 2000) (4)

 

Por su parte , la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la figura del “consumidor”, ha manifestado:

 

“(…) es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción , distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluídos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin , la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia (…)” (Resolución N° 1441-92 de las 15:45 horas del 02 de junio de 1992)

 

Con base en lo anterior, tomando en cuenta la posición en la que se encuentra el consumidor en la cadena de producción , distribución y comercialización de bienes de consumo, considera este órgano asesor que la intención del legislador de hacer efectiva su protección a través de la ley N° 7472 y del proyecto de ley consultado es loable; sin embargo, se hace la observación en el sentido de que las limitaciones y medidas sancionatorias previstas deben respetar y armonizar con los derechos e intereses de los demás agentes económicos que intervienen en la relación.

 

 

II.        ANÁLISIS DE LA NORMATIVA PROPUESTA. ARTÍCULO 57 BIS.

 

La reforma de estudio pretende adicionar un artículo 57 bis al Capítulo VI de la ley N° 7472 , apartado que regula lo referente a la “Comisión Nacional del Consumidor” la cual se creó como un órgano de máxima desconcentración adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, correspondiéndole velar por el cumplimiento de las normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, tal y como lo establece su artículo 47. 

 

Concretamente , el artículo propuesto pretende sancionar con el “cierre del establecimiento comercial” por un lapso de “tres a seis meses” , la “reincidencia” en las conductas que se encuentran reguladas en el artículo 57 de la ley.

 

Como primera observación, valga indicar que el artículo 57 bis propuesto remite al numeral 57 que prevé sanciones de multa para los casos ahí indicados. Sin embargo, revisado el texto del artículo 57 en cuestión, se desprende que éste tiene ciertas inconsistencias que es necesario apuntar , a saber, en los incisos a) y b) de ese artículo se remite a otras infracciones reguladas –según dice- en los artículos 31 y 35 de la misma ley, pero éstos últimos numerales no coinciden con el texto actual de la norma(5).

 

Recordemos que mediante ley N° 8343 “Ley de Contingencia Fiscal” , concretamente en su artículo 80 , se adicionó la Sección I al Capítulo IV de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y sus reformas , lo que consecuentemente corrió la numeración de los artículos ya existentes; situación que aparentemente no se tomó en cuenta al momento de la redacción del artículo 57 bis, de ahí que sea necesario corregirlo a fin de no violentar el principio de legalidad y seguridad jurídica.

 

Por otro lado , en relación con la potestad sancionadora de la Comisión del Consumidor , analizada la normativa que regula su actuar , se desprende que ésta tiene la facultad de imponer sanciones fundamentalmente pecuniarias (multas) lo cual, a juicio del legislador, no ha sido suficiente para evitar que los comerciantes y proveedores incurran en las mismas conductas infractoras una y otra vez.

 

Así , se observa que el artículo 57 de la Ley N° 7472 –al que hace referencia el numeral 57 bis- fija la competencia de la Comisión del Consumidor para conocer y sancionar las infracciones administrativas cometidas en materia de consumo, sin perjuicio claro está, de la responsabilidad civil o penal del caso. Concretamente, establece la multa como sanción, la cual deberá determinarse según la gravedad de los hechos cometidos en perjuicio del consumidor.

 

De esta manera , se reitera, es clara la potestad atribuida a la Comisión del Consumidor por el legislador para sancionar aquellas conductas que a su juicio, y previo debido proceso, se cometan en materia de consumo. Sin embargo, no se debe dejar de lado que esa potestad sancionadora se debe ajustar en un todo al bloque de constitucionalidad y al de legalidad los cuales imponen que en materia de sanciones debe ser la ley la que defina las infracciones , las sanciones aplicables para cada caso y la competencia para imponerlas.

 

En este sentido , la Sala Constitucional ha explicado que "... en materia sancionatoria la norma debe contener no sólo una adecuada descripción de la conducta , sino indicar, también, la sanción aplicable para cada conducta determinada. Además, en dicha materia existe reserva de ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 constitucional, de manera que ha de ser la ley la que establezca tanto la conducta que se pretende castigar como la sanción que se vaya a imponer..." (Resolución N° 5408-97 de 16:03 horas del 05 de setiembre de 1997.  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

En relación con lo anterior, debemos recordar que en materia de sanciones administrativas (Derecho Administrativo Sancionador) son aplicables -con ciertos matices- los principios inspiradores del derecho penal “dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (…)”(6). De ahí que le sean aplicables los principios de legalidad, de irretroactividad, de tipicidad , de responsabilidad, de proporcionalidad, entre otros.

 

Interesa por ahora , para los efectos del artículo 57 bis que se somete a nuestro criterio, destacar la importancia que reviste en Principio de Tipicidad el cual, según la doctrina, exige como primer requisito que la infracción, es decir, la conducta y la sanción se encuentren específicamente señaladas en una norma(7); de ahí que esta Procuraduría considera necesario que en el artículo 57 bis en cuestión se defina con claridad qué debe entenderse por “reincidencia” a fin de que la conducta a sancionar pueda ser entendida por los sujetos a los que se encuentra dirigida.

 

Como ejemplo de lo anterior , se trae a colación el artículo 86 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley N° 4755) que regula lo relativo a las infracciones que, en esa materia, dan lugar al cierre de negocios. Como se puede observar, este artículo en su párrafo segundo define puntualmente qué debe entenderse por “reincidencia”, así como el procedimiento a realizar a fin de aplicar dicha sanción:

“(…) Se considerará que se configura la reincidencia cuando se incurra, por segunda vez, en una de las causales indicadas en el párrafo anterior, dentro del plazo de prescripción. Podrá aplicarse la sanción de cierre una vez que exista resolución firme de la Administración Tributaria o resolución del Tribunal Fiscal Administrativo que impone la sanción prevista en el artículo 85 de este Código a la primera infracción y , una vez que tal resolución firme exista respecto de la segunda infracción, pero sí podrán iniciarse los procedimientos por la segunda infracción , aun cuando no haya concluido el de la primera. Aplicado el cierre por reincidencia, el hecho anterior no será idóneo para configurar un nuevo supuesto de reincidencia (…)”

En síntesis, como se indicó en líneas anteriores, es imprescindible que la norma que pretenda regular una sanción -como es el caso del artículo 57 bis- contenga una adecuada descripción de la conducta e indique con claridad la sanción aplicable para cada infracción previamente determinada, de ahí que se recomiende respetuosamente desarrollar y especificar el contenido del término “reincidencia”.

 

En otro orden de ideas , en relación propiamente con la sanción de cierre de negocios y el plazo previsto para la duración de la misma , se hace necesario realizar las siguientes consideraciones.

 

 

 

 

 

 

a)         De la libertad y el derecho de libre comercio.

De acuerdo con lo dicho hasta el momento , es importante tener presente que toda persona que participe en el mercado en su condición de agente económico (sea en calidad de comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios) , tiene constitucionalmente asegurado un derecho de libertad de comercio y de consumo, los cuales deben ser respetados y garantizados en todo momento.

En este sentido , conviene analizar desde todas las perspectivas la norma que se pretende incorporar al ordenamiento jurídico, pues es necesario que exista armonía entre lo que ésta establece y los otros derechos, valores y principios constitucionales que tutelan intereses públicos y sociales o , incluso, otros de carácter individual.

 

En primer término , el artículo 28 de la Constitución Política establece que nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Asimismo , señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudican a tercero, están fuera de la acción de la ley. Pero este artículo 28, en su párrafo 2º va más allá al “armonizar aquel principio general de libertad , todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido , colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad", según el cual el ser humano, “no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad , fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende , de interpretación restrictiva , que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido”. (Ver en este sentido la resolución N° 1992-03550 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992.)

 

Ahora bien, en lo que nos interesa, este principio de libertad debemos relacionarlo con el artículo 46 constitucional que reconoce principios fundamentales de nuestro sistema económico, sea la libertad de comercio y el aseguramiento de la libre competencia como elemento del sistema social de mercado, de manera que cualquier persona tenga el derecho de escoger la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses , pero que en el ejercicio de la misma , deba someterse a las regulaciones que hagan posible su coexistencia con otros valores constitucionalmente respetables; de modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, de ahí que nuestro ordenamiento jurídico establezca la posibilidad de limitar en cierta forma esos derechos y libertades (ver en este sentido el voto N° 143-94 de las 16:00 horas del 11 de enero de 1994).

 

La Sala Constitucional ha aceptado asimismo la existencia de limitaciones legítimas de la libertad, señalando que si bien toda persona tiene derecho a un ámbito privado absolutamente inviolable e inaccesible para el Estado y para los terceros en general, en la medida en que se invada o se interfiera la esfera de libertad de los demás, la moral o el orden público, se justifica la intervención del Estado para armonizar el conflicto de intereses que se genera:

 

“(…) XVII - Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, las necesarias , pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. Ello implica, por una parte, que la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional , como tal de interpretación restrictiva , de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad; por la otra, que la misma interpretación del "bien común" ha de hacerse en el contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales -en Costa Rica , en resumen, los de la democracia, el Estado de derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de la libertad"-(…) XIX – (…) , los conceptos de moral, de orden público o de la necesaria protección de los derechos de terceros , como indeterminados, autorizan una cierta flexibilidad, pero que no implica en ningún caso arbitrariedad y que está sujeta , como lo está la misma discrecionalidad , al contralor jurisdiccional; contralor que , según lo han reconocido invariablemente la jurisprudencia y la doctrina, tiene que ejercerse según criterios de racionalidad y razonabilidad (arts. 15 y 16 L.G.A.P.); flexibilidad, o discrecionalidad , pues, que en ningún caso pueden implicar arbitrariedad.  (…) Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.” (Resolución N° 2002-05503 de las 14: 34 horas del 05 de junio del 2002)

 

De este modo queda claro que la libertad de comercio es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado con base en una interpretación armónica de los artículos 28 y 46 de la Constitución Política antes analizados, en el tanto se respete su contenido esencial, es decir, que no se impongan límites que obstaculicen la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o no rentable del todo.

 

b)         De la razonabilidad del proyecto.

 

En el proyecto que aquí se analiza, el legislador pretende introducir en la Ley N° 7472 la sanción de cierre de negocios cuando el infractor “reincida” en las conductas estipuladas en el artículo 57 del mismo cuerpo normativo, de ahí que se considere necesario determinar, en las siguientes líneas, la razonabilidad y proporcionalidad de esta limitación y de su plazo de duración , sea de tres a seis meses.

 

En relación con estos principios , la jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerarlos como parámetros de constitucionalidad de los actos sujetos a derecho público, tanto de actos administrativos en general como de las leyes(8).

 

Por su parte, esta Procuraduría ha señalado que el principio de proporcionalidad de las sanciones deriva del ya conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes modernos del Derecho Penal , y lo explica de la siguiente forma:

 

“(…) Este principio se traduce en la garantía que debe existir de que la sanción que se aplique sea proporcional a la infracción cometida. Este principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio propio del Estado de Derecho". Por su parte , en el Derecho Francés el Consejo Constitucional (decisión N. 87-237 en relación con una sanción tributaria) ha señalado que las sanciones, administrativas o penales , deben ser proporcionales a la falta cometida , conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre: "la ley no puede establecer sino las penas evidente y estrictamente necesarias" (Jacques-Henri Robert Unions et désunions des sanctions du droit pénal et de celles du droit administratif , L'Actualité Juridique, 20 de junio de 1995, p. 78).

Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una infracción administrativa se encuentra, entonces, enmarcado bajo el principio básico de "proporcionalidad de las sanciones" , según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado (Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire , note sous CAA Nantes , 29 décembre 2000 , S. A. Périmedical) , p. 273, AJDA, mars 2001, p273).  Por ende, no sólo es necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable, sino la posterior adecuación de la referida sanción al caso específico, lo que requiere la valoración de la culpabilidad del infractor , así como la de la gravedad de los hechos y , en algunos casos, hasta la de la personalidad o capacidad económica del partícipe. Y la valoración de todos estos aspectos únicamente es posible frente a las circunstancias del caso concreto que, al fin y al cabo, serán las que determinen la específica sanción a imponer:

"... el principio de proporcionalidad... ha sido recogido también, como principio de estricta justicia, en el sentido que infracción y sanción se acomoden a determinados criterios objetivos, sin que ello deba significar el establecimiento de criterios aritméticos en la fijación de la pena administrativa sino como derecho de todo ciudadano a esperar que el ordenamiento punitivo esté regido por criterios de justa proporcionalidad , evitando que el legislador pueda graduar las penas de forma voluble y que la autoridad disponga de su discrecionalidad de forma arbitraria" (MARTINEZ NIETO, citado por Joaquín Ivars Ruiz, Principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador en Materia de Seguridad Vial, Revista Internauta de Práctica Jurídica No. 7 , Universidad de Valencia, enero-junio del 2001, en http://www.uv.es/~ripj/7sanci.htm).(...)”  (Dictamen N° C-222-2001 del 08 de agosto del 2001)

 

Por su parte, en relación con el principio de razonabilidad ha sido la Sala Constitucional quien en nuestro país se ha encargado de desarrollar este tema. Concretamente en relación con el Principio de Razonabilidad de las Normas, esa Sala en reiteradas ocasiones ha señalado:

 

“(…) La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law) , garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX , sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir , como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz , puede lesionar el Derecho de la Constitución (…)” (Resolución N° 2002-05503 de las 14:34 horas del 05 de junio del 2002)

 

En cuanto al tema de los componentes del principio de razonabilidad, la Sala Constitucional ha expresado su criterio en el siguiente sentido:

 

“(…) La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar , de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional:

 

"... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar , al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo , debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea , no le sea "exigible" al individuo.(...) (Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En la sentencia número 08858-98 , de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fue objeto de reciente desarrollo, resolución en la que se indicaron las pautas para su análisis , tanto de los actos administrativos como de las normas de carácter general:

 

Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario , idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria , tampoco podrá ser considerada como razonable , y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte , importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos , podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados."(…)” (Sigue del voto N° 2002-05503 supracitado)

 

Asimismo , consolidando lo ya dicho sobre el principio de razonabilidad, ese Tribunal Constitucional a través de sus pronunciamientos, ha implementado la realización del juicio o “test de razonabilidad” a fin de determinar la existencia o no de vicios de este tipo en el acto o norma cuestionados. Al respecto, ha indicado:

 

“(…) Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley , reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo) , debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad , es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias , sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin  : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar , no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario , además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable.(…)” (Voto N° 2002-05503 de reiterada cita)

 

En razón de lo anterior, esta Procuraduría considera de suma importancia enfrentar el artículo 57 bis de estudio al test de razonabilidad , a fin de determinar si cumple o no con los parámetros indicados en la jurisprudencia.

 

Una vez realizado el análisis, se concluye en primer término, que la norma elegida para regular la sanción de cierre de negocio que se pretende imponer es la correcta, sea la ley , cumpliéndose así con la “razonabilidad técnica”. Asimismo, la legitimidad de la norma se justifica en el tanto que con la medida de cierre del negocio se pretenden sancionar conductas “reincidentes” de los comerciantes o proveedores en perjuicio de los consumidores.

 

Ahora bien, en cuanto a la denominada “razonabilidad en el fin”, considera esta Procuraduría que las señoras y señores Diputados deben valorar si el artículo en cuestión se ajusta o no a los parámetros establecidos pues el proyecto regula la potestad de la Comisión de imponer la sanción de cierre de negocio por un período que puede ir de “tres a seis meses”, plazo que a nuestro criterio puede  ser cuestionado por  largo por afectar eventualmente el principio de libertad de comercio anteriormente analizado. Esa valoración en mucho dependerá de la justificación técnica que en el trámite legislativo pueda plantearse.

 

De esta forma, es nuestro criterio que el proyecto de ley que aquí se conoce podría adolecer de vicios de inconstitucionalidad que se recomienda revisar y de ser el caso, corregir ya que si bien es cierto se pretende proteger al consumidor de las reiteradas infracciones que puedan cometer los proveedores o comerciantes , también lo es que la protección de esos derechos debe encontrarse en armonía con el ejercicio libre del comercio , sin que por su causa de justifique una acción o disposición que podría acarrear un perjuicio grave para el comerciante quien eventualmente se vería imposibilitado para ejercer su actividad por un período de tres meses como mínimo y seis meses máximo, plazos que resultan desproporcionados, y que en términos de mercado podrían traer como consecuencia incluso el cierre definitivo del negocio, convirtiéndose así en una doble sanción.

 

 

III.       CONCLUSIÓN.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley en estudio presenta problemas de técnica legislativa y posibles roces de constitucionalidad que con el debido respeto se recomienda corregir. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

Sin otro particular suscribe.

 

 

 

Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

Procuradora Adjunta

 

 

AGRS/acz

 

(1) Artículo 18.

(2) Artículo 21.

(3) Artículo 47.

(4) Tomado de BARRANTES GABOA (Jaime Eduardo). “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”. Anotada con Jurisprudencia y Dictámenes. Ley N° 7472. 1° Edición. 2003. pág. 37.

(5) Se consultó el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI). Página web: www.pgr.go.cr/Scij.

(6) COBO OLVERA (Tomás). “El procedimiento administrativo sancionador tipo”. 2° Edición. Editorial BOSCH. 2001 pág. 17.

(7) Ibídem. Pág. 27.

(8) Ver en este sentido: JINESTA LOBO (Ernesto). “Tratado de Derecho Administrativo”. Parte General. Tomo I. Biblioteca Jurídica DIKE. 1° Edición. 2002.

 

CC. Archivo.