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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 070 del 25/07/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 070
 
  Opinión Jurídica : 070 - J   del 25/07/2007   

OJ-070-2007


25 de julio de 2007


 


 


 


 


Licda.  Sonia Mata Valle


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Juventud


Niñez y Adolescencia


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº CPAS-05-16.258 del 20 de junio de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Reforma del artículo 107 del Código de Familia, Impedimento para que Personas de la misma Orientación Sexual Adopten Menores de Edad.”


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa[1] de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría[2] que no resulta de aplicación en el presente asunto.


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.


 


 


I.                   SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.


 


Según se indica en la exposición de motivos, la finalidad del proyecto de ley es llenar un vacío legal al establecer la prohibición para que parejas homosexuales puedan adoptar a menores de edad.  Lo anterior, por cuanto los redactores del proyecto de ley consideran que la adopción por parte de personas del mismo sexo, priva al menor de edad del aporte de la diversidad que brinda la pareja heterosexual y los roles que de ella se derivan.


 


 


II.        SOBRE EL INSTITUTO DE LA ADOPCIÓN Y EL CONCEPTO DE FAMILIA. 


 


La filiación es el conjunto de derechos y deberes que la ley asigna a la relación entre los hijos y sus padres.  Señala Gerardo Trejos que la filiación es “un vínculo jurídico.  Esta relación produce efectos de derecho, los efectos de la filiación que tienden, conforme al principio de igualdad que anima el derecho de filiación, a ser los mismos para todos los hijos.”  Pero además, la filiación no se corresponde necesariamente con una realidad biológica, es decir, existe una posible “falta de correspondencia segura e indiscutible entre lo que es la paternidad para el derecho y para la biología.  Es ley de la biología … que cada hijo tiene un padre y una madre.  Para el derecho, sin embargo, puede carecer de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos pero entre estos no está siempre (sino cuando concurren ciertas circunstancias) la atribución de un estado de filiación…”  (Trejos, Gerardo, Derecho de Familia Costarricense, Editorial Juricentro, tomo II, 1999, pag. 23 y 24)


 


Precisamente, la adopción es uno de los institutos creados por el derecho con la finalidad de establecer una filiación inexistente entre personas.  Según don Gerardo Trejos, “ la adopción es una respuesta a necesidades no satisfechas por el orden natural de los acontecimientos que, por lo general, provee de padres a los hijos que no lo tienen y de descendencia a los cónyuges.  Pero, en tanto que sustituto de la filiación según la sangre, se inscribe en las costumbres y parece pertenecer al dominio de las relaciones humanas no jurídicas.  No es, pues, una materia exclusivamente jurídica, sino una materia saturada de motivaciones sociales y éticas. Sin embargo, el derecho la penetra y reglamenta” (Idem, pág. 138)


 


Al contrario de lo que ocurre con la filiación natural, la adopción no se encuentra regulada ni tiene asiento constitucional, por lo que podemos señalar, como regla de principio, que el legislador tiene discrecionalidad legislativa para  regular dicho instituto.  No obstante lo antes expuesto, es claro que la adopción, como cualquier otro instituto jurídico del derecho de familia costarricense, se encuentra condicionado por la posición asumida por el constituyente al regular la familia en la Carta Constitucional y por los instrumentos de derechos humanos que ha suscrito el país en materia de niñez.  


 


Así, de la conjunción de los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, es posible deducir que el concepto de familia adoptado en el texto constitucional se ve altamente influenciada por el concepto de matrimonio también inmerso dentro de ese texto constitucional, y que está referido a las uniones heterosexuales y monogámicas.  Esta posición ha sido señalada por la Procuraduría General de la República en otras oportunidades.  Así, en el informe rendido al Tribunal Constitucional con ocasión de la acción de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 14 inciso 6 que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, este Órgano Técnico Consultivo, señaló:


 


“Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico . A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de "cajón de sastre" donde es posible subsumir diversas modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, (…) tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad , a un matrimonio heterosexual monogámico. (…)


También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José", aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:


"1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.


2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.


3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.


4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos ." (Las negritas no corresponden al original).


Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:


 "Los hombres y las mujeres , a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio ." (Las negritas no corresponden al original).


El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto .


Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." (Las negritas no se encuentran en el original).


Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer , el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter -personales distintas a las heterosexuales y monogámicas”.  (el subrayado no es del original)


 


La posición de esta Procuraduría fue avalada por el Tribunal Constitucional, el cual señaló en la sentencia que resolvió la acción de inconstitucionalidad de comentario, lo siguiente:


“Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. (…)


En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el constituyente originario, según se explicó anteriormente, sino también por la normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "también denominado Pacto de San José de Costa Rica", aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto heterosexual del matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que no afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención. Esta interpretación resulta razonable, al observar que el resto de la normativa de esta Convención, cuando hace alusión en términos generales indistintamente del sexo, se refiere a toda "persona" (al efecto ver los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De manera que si el artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en forma expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque entiende que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo ver el accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, … Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, …


IX.- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales. (Sala Constitucional, resolución número 2006-7262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, lo subrayado y resaltado no es del original.)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, diversos instrumentos de derechos humanos han introducido limitaciones al accionar legislativo en materia de niñez.  Así, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 7184 del 18 de julio de 1990, consagra el Principio de Interés Superior del Menor, según el cual, toda acción estatal, incluidas las legislativas, deben estar orientadas a proteger el interés del menor de edad.  De igual forma, establece mínimos que deben respetar los Estados al diseñar las regulaciones relativas a la adopción de menores.  Señalan las normas de comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“ARTICULO 3


1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.


2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...


ARTICULO 4


Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.


ARTICULO 20


1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.


2. Los Estados partes asegurarán de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.


3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su


origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.


ARTICULO 21


Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial…”


 


Las normas anteriores fueron desarrolladas por la Convención Relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, aprobada mediante Ley número 7517 del  22 de junio de 1995, en la cual se reitera la aplicación del principio de interés superior del menor en cada proceso de adopción, incorporándose otros propios de la adopción internacional como el de subsidiaridad de la adopción internacional sobre la nacional.


 


A partir de lo expuesto, podemos señalar que el legislador es el llamado a definir, dentro de los parámetros expuestos, las condiciones en las cuales se realizará la adopción de los menores de edad.


 


 


III.      SOBRE El FONDO.


 


La Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto para reformar el artículo 107 del Código de Familia, el cual establece cuales son los impedimentos para llevar a cabo la adopción en nuestro país.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:


 


ARTICULO 107.-


Impedimentos para adoptar. No podrán adoptar:


a) El cónyuge sin el asentimiento del consorte, excepto en los casos citados en el artículo siguiente.


 b) Quienes hayan ejercido la tutela de la persona menor de edad o la curatela del incapaz, mientras la autoridad judicial competente no haya aprobado las cuentas finales de la administración.


c) Las personas mayores de sesenta años, salvo que el tribunal, en resolución motivada, considere que, pese a la edad del adoptante, la adopción es conveniente para la persona menor de edad.


d) Quienes hayan sido privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad, sin el asentimiento expreso del Tribunal.


 


Con el proyecto de ley lo que se pretende es añadirle al artículo 107 un inciso e) para que se lea de la siguiente manera:


 


“e) Aquellas adopciones, hechos a título individual o por una pareja, en las que uno o ambos adoptantes hayan manifestado una orientación sexual hacia personas del mismo género.”


 


            Como se desprende de la lectura del inciso anterior, el proyecto de ley introduce la prohibición de la adopción por parte de personas que hayan manifestado una orientación homosexual, por lo que se debe determinar si una prohibición absoluta como la presentada es acorde con el Derecho de la Constitución.


 


La primera consideración que debemos realizar es que la prohibición no es nueva en el ordenamiento jurídico.  En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del Código de Familia, la adopción conjunta puede ser solicitada únicamente por quienes sean cónyuges o convivientes de hecho según la definición que de éstos últimos realiza el artículo 242 del mismo cuerpo normativo, lo que excluiría la posibilidad de que convivientes homosexuales pudieran adoptar.   Al respecto, resulta importante recoger el razonamiento realizado por el Tribunal Constitucional para interpretar el artículo 103 del Código de Familia, y que señaló claramente que los únicos que podrían considerarse habilitados para adoptar conjuntamente serían aquellos que tuvieran las mismas aptitudes para contraer matrimonio.   


 


“Ya con anterioridad la Sala se ha pronunciado acerca del tema de la regulación de la familia de hecho y sus implicaciones legales. Es así como se ha insistido que para su reconocimiento deben cumplirse una serie de elementos fundamentales para su definición, por cuanto la regulación de la familia de hecho no puede ser de tan extenso alcance que exceda la que la ley acuerda para la familia fundada en el matrimonio, porque ello constituiría una infracción al principio de razonabilidad constitucional. Para que tal unión tenga reconocimiento jurídico (constitucional y legal), debe reunir una serie de elementos, los cuáles están definidos en el artículo 242 del Código de Familia(…. )


Los artículos que se consultan ante esta Sala son los que definen y delimitan la adopción conjunta a la gestión realizada por " ambos cónyuges ", quienes pueden adoptar únicamente cuando " tengan un hogar estable ", para lo cual se les exige " vivir juntos y proceder en consuno " (párrafo segundo del artículo 103 del Código de Familia), motivo por el cual se impide la adopción " por más de una persona, simultáneamente, salvo en la adopción conjunta " (artículo 110 del mismo cuerpo legal). Como se observa a simple vista, las normas transcritas no resultan inconstitucionales en sí mismas, dado que regulan y definen un tipo de adopción, la conjunta; pero en este sentido, la Sala comparte el criterio esgrimido por la Procuraduría General de la República en la contestación de la audiencia concedida dentro de la acción de inconstitucionalidad promovida por Danilo Enrique Segura Mata (que se tramita en expediente número 01-001000-0007-CO), en el sentido de que una interpretación literal de estas normas, conlleva a la negación de la solicitud de la adopción conjunta a las personas ligadas por la unión de hecho -en los términos del artículo 242 del Código de Familia-, lo cual implica el desconocimiento del concepto de familia contenido en las normas constitucionales analizadas anteriormente -artículos 51 y 52 de la Constitución Política-, y de la familia de hecho como fuente de familia reconocida y sujeta a la protección estatal. Debe resaltarse que no es cualquier unión de hecho la que tiene reconocimiento legal y jurisprudencial, sino únicamente aquella en la que se cumplen los elementos establecidos en el artículo 242 del Código de Familia, esto es que se trata de la " unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio ", con lo cual, se cumplen los mismos requisitos exigidos al matrimonio que desee adoptar en forma conjunta a un menor.”  (Sala Constitucional, resolución número 2001-7521 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto del dos mil uno, el subrayado no es del original)


 


Por otra parte, en nuestro criterio la prohibición contenida en el proyecto de ley, resulta conforme con el Derecho de la Constitución, por cuanto como lo señalamos líneas atrás, el legislador tiene discrecionalidad para diseñar el sistema de adopción según su entender.  


 


Por último, debemos hacer eco de las razones expuestas por el Dr. Fernando Castillo, Procurador Constitucional en la audiencia que se le diera sobre el tema bajo análisis por parte de esa Comisión, y en la cual señaló:


 


“En nuestro país la adopción no está regulada constitucionalmente.  Eso es importante porque como no está regulada en la Constitución, es una materia disponible del legislador; en otras palabras, el legislador determina cómo se regula; en qué términos se regula, siempre y cuando se tenga como parámetro una serie de principios que se derivan de la Constitución y de los tratados internacionales que ha aprobado y que ha ratificado el Estado de Costa Rica.


Aquí la clave ¾y así lo demuestra el derecho internacional¾ es siempre tener en cuenta el interés superior del menor.  Dicho en otras palabras, ninguna legislación a la luz del derecho de la Constitución sería congruente con este, si se logra demostrar con estudios técnicos, con estudios científicos, que esa legislación está promoviendo algo que perjudica al menor, que afecta ese interés superior de los menores.


En otras palabras, cualquier legislación que ustedes decidan promulgar tiene que tener como norte, necesariamente, el interés público de los menores.  Eso quiero enfatizarlo.  Porque, así está reconocido no solamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que también está reconocido en la Convención Internacional que Regula las Adopciones. (...)


Dicho lo anterior, me parece que el proyecto de ley ¾si esa fuera la decisión de la Cámara¾ habría que apuntalarlo un poco, mejorarlo.  Pero, si esa fuera la decisión de la Cámara, desde la óptica de la Constitución y no desde la óptica de lo conveniente o inconveniente, al proyecto no le veo ningún problema de constitucionalidad.


En otras palabras, el proyecto se engarza dentro de la misma lógica que está diseñada por la Constitución; ¿en qué sentido?  En el sentido de que la Constitución ¾y así lo dijo la Sala Constitución en referencia al tema del matrimonio entre personas del mismo sexo¾ se engarza en una concepción occidental, donde la característica ha sido el respeto a los valores Judeo cristianos en estos temas.  Eso no significa que la sociedad no puede cambiar esos valores; pero, que los cambie el parlamento y no cuatro señores en un tribunal constitucional.


Creo que el proyecto tiene el mérito de traer a discusión un tema importante para la sociedad costarricense.  También, tiene el mérito ¾si esa fuera la decisión de la Cámara¾ de llenar un vacío en cuanto a la adopción individual, no así en cuanto a la adopción conjunta.  Porque, me parece que la legislación es muy clara en el sentido de que tienen que ser parejas heterosexuales, que estén unidas por un matrimonio o por una unión de hecho. 


Hay un aspecto que podría mejorar el proyecto de ley, si esa fuera la decisión de la Cámara, en cuanto a las adopciones internacionales.  Hay un principio básico en materia de adopciones que está recogido en nuestra legislación y en la legislación internacional, y es que la adopción internacional es de naturaleza subsidiaria. 


En otras palabras, la clave en esta materia es ubicar a los menores en hogares costarricenses; pero, a falta de hogares costarricenses subsidiariamente se pueden ubicar en hogares extranjeros.


Ustedes saben que hay países en los cuales se ha permitido la unión de personas del mismo sexo, el matrimonio entre personas del mismo sexo.  En este momento, por ejemplo, en Suecia, las personas del mismo sexo que están unidas están dando una importante lucha a nivel internacional, para que se les permita adoptar en otros países.


Entonces, si uno lee el Código de Familia uno puede entender que hay una especie de falencia, porque dice que será con base en la legislación de esos países, y si con base en la legislación de esos países se permite a otras personas del mismo sexo contraer matrimonio, eventualmente, podría un juez activista decir: bueno, sí se cumple con los requisitos de la legislación y, por tanto, otorgar la adopción.


En resumen y para puntualizar, pienso lo siguiente: primero, que el proyecto de ley está conforme al derecho de la Constitución.  No le veo ningún problema de constitucionalidad.  Segundo, es una opción que tiene el Poder Legislativo, al ser el tema de la adopción una materia disponible. Tercero, si esa fuera la decisión de la Cámara, el proyecto de ley llenaría algunos vacíos en cuanto a la adopción individual e internacional (…)


En cuanto al tema de la discriminación hay que tener claro lo siguiente: cuando hablamos de la discriminación estamos hablando del principio de igualdad. El principio de igualdad supone que hay personas en una misma situación, y se viola el principio de igualdad cuando a esas personas que están en la misma situación se les trata en forma diferente (…) 


Entonces, aquí hay que partir de una idea clave, básica y elemental y es si las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales están en la misma situación.


Lo segundo es que aún cuando las personas están en la misma condición, tanto la Sala Constitucional como el Tribunal Constitucional Español y la misma Corte Federal Constitucional Alemana han admitido que se pueden hacer discriminaciones, siempre y cuando se busque ¾en primer lugar¾ un objetivo constitucionalmente legítimo.  En segundo lugar, que exista un motivo objetivo y razonable a favor de la discriminación. 


Es así como se ha avalado lo que se ha llamado la discriminación positiva o lo que se llama, en algunos países, acciones afirmativas.  Por ejemplo, el caso de las cuotas de las mujeres.  En estos casos se ha admitido.


Evidentemente, a mí me parece y así queda claro en la resolución de la Sala Constitucional, cuando aborda el tema de los matrimonios entre personas del mismo sexo versus parejas heterosexuales, en el voto de mayoría, la Sala deduce que no están en la misma posición y consecuentemente no se puede hablar de una discriminación, porque no están en la misma situación. 


Más aún, partamos del supuesto o démosle el beneficio de la duda de que estén en la misma situación, bueno, por razones objetivas se podrían hacer discriminaciones también, porque se busca un fin constitucionalmente legítimo, porque hay un motivo objetivo y razonable.”


 


 


IV.       CONCLUSIONES:


 


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.   


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


            Atentamente,


 


 


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                           Berta Marín González


Procuradora Adjunta                                      Asistente Profesional Jurídico


 


 


 


GRF/BMG/Kjm


 


 




[1] Ver entre otros, el criterio OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005.


[2] Ver entre otros, los criterios OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004