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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 253
 
  Dictamen : 253 del 31/07/2007   

C-253-2007


31 de julio de 2007


 


Licenciado


Luis Ramírez R.


Gerente


Instituto Nacional de Seguros


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° G-1335-2007 de 13 de junio último, por medio del cual consulta en relación con los privilegios de las asociaciones cooperativas en orden a los seguros.


 


            Señala Ud. que  el derecho del seguro al costo para las cooperativas está garantizado en la Ley de Asociaciones Cooperativas y de creación del INFOCOOP.  La intermediación de las organizaciones cooperativas tiene su origen en aspectos de orden gremial del sector cooperativo que surgieron al dictarse la ley y que deben ser analizados a la luz de las actas legislativas, pero no constituyen un elemento nuclear de la norma jurídica. Por lo que debe plantearse cuándo debe tenerse por constituido el derecho al seguro al costo y cuándo se solicita la aplicación del beneficio, así como si debe solicitarse expresamente o tenerse por establecido que ya existe el derecho al emitirse las pólizas. En su criterio, el derecho surge cuando se expide la póliza o cobertura del riesgo y a partir de ahí la cooperativa tiene derecho a que se otorgue el beneficio al costo. Puede solicitar la aplicación del derecho desde la emisión de la póliza y hasta que prescriba su derecho, término que podría homologarse con el establecido en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, sea que prescribiría en 4 años. En el período en que está vigente el derecho, la cooperativa podría solicitar la aplicación del mismo por no haber prescrito. Caso en el cual debe ser concedido. Ante ello consulta textualmente:


 


“1.  si a las cooperativas les asiste el derecho del seguro al costo por la sola razón de la emisión de las pólizas de seguros o si la existencia de ese derecho queda sujeto a ser gestionado a través de las uniones o federaciones cooperativas. (sic).


2.    si por no haberlo gestionado inicialmente, las Uniones o Federaciones cooperativas pueden subsanar ese vicio haciendo la petición con posterioridad y si se les debe conceder el derecho. (sic).


3.    si al no haber solicitado las cooperativas el derecho al emitirse las pólizas, las Uniones o Federaciones cooperativas pueden solicitarlo a nombre de las cooperativas con posterioridad a la emisión de las pólizas y durante cual período de tiempo o bien cuál es el período de prescripción del derecho.(sic)


4.    es posible reconocer el derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión para obtener el mismo se hace con la participación de un intermediario de seguros que es una comercializadora de las mismas entidades cooperativas. Lo anterior aún y cuando la asociación cooperativa gestiona ante el intermediario a través de una Unión, Federación o Confederación.(sic).


5.    Es posible reconocer el derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión para obtener el mismo se hace ante el INS a través de una sociedad anónima comercializadora de seguros (intermediario) cuyo capital social pertenece en un 100% a una Unión, Federación o Confederación de cooperativas. (sic).


6.    Es posible reconocer el derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión para obtener el mismo la hacen ellas directamente ante el INS o a través de un intermediario cuyo capital social pertenece a las cooperativas y no a una Unión, Federación o Confederación. (sic).


7.    Si ese derecho consagrado puede invocarse solo al suscribir la póliza, durante la vigencia de la misma, en el período de vigencia del derecho”.   (sic).


 


            En el oficio de consulta indica Ud. que la Dirección Jurídica del INS es del criterio que el artículo 6 de la Ley 4542 es susceptible de interpretación a partir de tres elementos. El primero sería el elemento subjetivo, que es la asociación cooperativa. El segundo, el elemento objetivo que es el derecho a obtener del INS todos los tipos de póliza al costo. El tercero, es el elemento condicionante del derecho, que es la obtención de las pólizas del INS exclusivamente a través de las uniones, federaciones o de la Confederación Nacional de Cooperativas. Considera la Asesoría que se requiere que la adquisición del seguro ocurra exclusivamente a través de una de esas organizaciones, pero la norma no se refiere a que el derecho se reclame a través de esas entidades, sino que el trámite de obtención del seguro se dé a través de las mismas. Agrega que para interpretar la norma debe recurrirse a los principios de interpretación e integración de las normas contenidos en el artículo 10 del Código Civil, “el cual se aplica a su vez, de forma supletoria por no contar con normativa expresa en la legislación del derecho público”.  Por lo que estima que los antecedentes legislativos determinan que la norma condiciona la generación del derecho  a que la obtención del seguro se haya dado a través de una unión, federación o confederación. El derecho surge para las cooperativas afiliadas a la unión, federación o confederación que participó en la obtención del seguro. Agrega que si la unión, federación o confederación solicitan directamente al INS el seguro para su afiliado, se cumple con el presupuesto de ley. Con un criterio más amplio se puede interpretar que también la gestión de estos entes ante un intermediario de seguros es suficiente y de acuerdo con el tercer criterio, la gestión del seguro a través de una sociedad anónima comercializadora cuyo capital social sea propiedad en un 100% de los entes podría tenerse como válido. No obstante, considera que son posibles tres criterios de interpretación. Un criterio restrictivo, adoptado tradicionalmente por el Instituto, señala que el término “exclusivamente” implica que el proceso no debe incluir la participación de ningún otro actor, incluyendo los intermediarios de seguros. Criterio que la Asesoría considera compatible con los antecedentes legislativos, en tanto el objetivo de la cooperativa era reducir sus costos y con el mecanismo se garantizaba una disminución del costo no solo en la tarifa sino en lo referente a la comisión de intermediación. El problema se presenta cuando el INS varió su esquema de distribución de seguros, contemplando la intermediación a través de agentes y comercializadoras independientes. Ha sido criterio de la Asesoría Jurídica que si las cooperativas tramitan sus seguros a través de otro intermediario que no sea una unión, federación o confederación no tendrían derecho al reconocimiento del beneficio del seguro al costo. En criterio de la Asesoría los seguros al costo no incluyen comisión de intermediación, sino comisión de cobro. Añade la Asesoría que es posible un criterio intermedio, que parte de que el intermediario de seguros actúa por cuenta y nombre del INS o solo por cuenta, según el caso. Por lo que se puede interpretar que la actuación de la unión, federación o confederación cumple con el precepto legal si se hace ante el intermediario representante del INS. Caso en que sólo se reconocería comisión de cobro a fin de reducir los costos del seguro y generar un mayor beneficio para la asociación cooperativa. Considera que el criterio es viable si se considera que cuando la disposición legal se aprobó no había sido adoptado el esquema de intermediación de seguros y el beneficio sólo podía ser gestionado directamente con el INS, por lo que el legislador no previó la participación de un intermediario. Con un criterio amplio se podría admitir que se obtiene el seguro a través de una unión, federación o confederación cuando se gestiona a través de una sociedad anónima comercializadora de seguros, cuyo capital social pertenece en más de un 50% a alguno de esos entes. La sociedad anónima, si bien es una persona jurídica independiente, es una ficción creada por el derecho comercial a fin de facilitar el desarrollo de actividades comerciales, porque concede al empresario la posibilidad de ingresar en esas empresas a través de una figura que delimita responsabilidades y diferencia patrimonios. La existencia de esa ficción es reconocida tanto por el derecho financiero como por el comercial. Los propietarios del 100% del capital social de una empresa actúan a través de ella ejerciendo dominio y poder preponderante o absoluto de decisiones o gestión de la entidad, lo que no puede ser desconocido por el ordenamiento. Por lo que el término “a través” cobija también la situación en la cual una unión, federación o confederación es propietaria de una porción suficiente del capital que le permita controlar la sociedad.


 


            Las sociedades comercializadoras de seguros formadas en el sector cooperativo y la Cámara Nacional de Empresas Comercializadoras de Seguros, oficio N° CANEC-0144-2007 de 13 de julio de 2007, todas ellas entidades privadas, han remitido documentos relativos a la consulta del INS y en apoyo a sus respectivas pretensiones. A esos documentos se hará referencia en el presente análisis, en tanto se trate de documentos públicos. Es de advertir que la mayoría de los documentos remitidos por las sociedades comercializadoras de seguros se refieren al convenio suscrito por el INS con FEDECOOP y a la participación de Multiseguros S. A.


 


            Se desea conocer si el derecho que la ley otorga a las asociaciones cooperativas está condicionado por la gestión, “el procedimiento” a través de un tipo determinado de organización. En materia de seguros, el legislador estableció disposiciones específicas que tienden a reconocer el rol del movimiento cooperativo dentro de la sociedad y economía del país. Particularidades que no pueden ser desconocidas por el Instituto Nacional de Seguros al normar la comercialización de los seguros que ofrece. Aspectos a que la Procuraduría se refiere a través de la A-. el monopolio de seguros permite la comercialización indirecta de los seguros, B-. El seguro al costo: un derecho condicionado.


 


A.-       LA COMERCIALIZACION DE SEGUROS POR MEDIO DE INTERMEDIARIOS NO VIOLENTA EL MONOPOLIO ESTATAL


 


            Los seguros constituyen un monopolio del Estado, que administra el Instituto Nacional de Seguros. El monopolio de la actividad no excluye la posibilidad de que el servicio sea comercializado a través de intermediarios, que actúan a nombre y por cuenta del Instituto.


 


1.-        El monopolio de seguros


 


La Ley N° 12 de de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros, expresamente tiene como objeto constituir un monopolio estatal en materia  de seguros. El legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado. La actividad no sería, empero, prestada directamente por el Estado sino que para ese efecto se procede a crear una entidad, que originalmente quedó sometida al Poder Ejecutivo.


 


Dispone el artículo 1º de dicha Ley:


 


"El contrato de seguro sobre riesgos de cualquier género será en lo sucesivo monopolio del Estado. Exceptúanse de este monopolio las sociedades nacionales de seguros de vida, cooperativo o mutuo, existentes en la actualidad".


 


Dicha disposición es complementada por lo dispuesto en el artículo 4º de la ley, según el cual:


 


"Desde la fecha en que el Ejecutivo declare asumir el monopolio de toda clase de seguros, quedará prohibido a las Compañías, Sociedades y Agencias y particulares el tramitar operaciones de seguro de la clase indicada en el respectivo decreto, y se reputarán como inexistentes y sin valor, las pólizas expedidas en contravención de esta ley y que deban tener su realización en el país.


Toda persona física o jurídica que viole o intente violar en cualquier forma el monopolio que esta ley establece, incurrirá en una pena de noventa a ciento ochenta días multa, que se determinará con sujeción al artículo 53 del Código Penal vigente; y en inhabilitación de tres a seis meses con las pérdidas, incapacidades y privaciones que señale el artículo 57 del expresado cuerpo de leyes.


(...)"


 


Ese monopolio que corresponde al Estado es administrado por el Instituto Nacional de Seguros, con fundamento en el artículo 5º de esa ley:


 


"La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS.


El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José, y podrá establecer en cualquier lugar del país las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde".


 


De acuerdo con dicha ley, el monopolio estatal concierne toda clase de seguros. Lo que unido al monopolio de reaseguros, dispuesto por la Ley Nº 6082 de 30 de agosto de 1977:


 


"Art. 1º: Por ser de interés público, se establece a favor del Estado el monopolio de reaseguros, cuya administración será ejercida por el Instituto Nacional de Seguros.


El monopolio de reaseguros comprenderá toda clase de riesgos, tanto en el área de los seguros personales como en los de los seguros de daños".


 


"Art. 3º: La administración del monopolio de reaseguros trabajará todas las modalidades del reaseguro y podrá participar en los mercados nacional e internacional, mediante tratados o de manera facultativa",


 


Significa que en el país la actividad aseguradora es pública, no privada y que su administración corresponde al INS. Conforme con dicha normativa, no existe un tipo particular de seguros que -aparte de lo dispuesto en el artículo 1º anteriormente transcrito- constituya un límite al monopolio del Estado en la materia. Sencillamente, el aseguramiento es una actividad excluida del comercio de los hombres, por lo que los particulares no pueden prestar servicios de seguros en el país. Por ende, para que los sujetos privados puedan explotar la actividad de seguros se requiere de una ley que expresamente así lo autorice, rompiendo total o parcialmente el monopolio legal y por ende, auspiciando que otros fines sean tutelados por el ordenamiento. Supuesto en el cual no basta que se autorice al sujeto privado a explotar el servicio. Por el contrario, será necesario emitir el régimen jurídico de esa prestación, todo en resguardo de los derechos e intereses de los particulares.


 


La Sala Constitucional se ha referido en diversos pronunciamientos al monopolio estatal de seguros. Así, en la resolución N° 6107-98 de 16:03 hrs. de 26 de agosto de 1998, señaló:


 


“….Es claro que la existencia de un monopolio en un área cualquiera de la actividad económica y comercial restringe la libertad que de otro modo gozarían las personas para incursionar en ella, pero no lo es menos que -conforme a la abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala- esa libertad no es en modo alguno irrestricta o ajena a regulaciones que se estime necesarias en función de intereses prevalentes, de orden social. Justamente por ello es que el constituyente no prohibe los monopolios estatales pero sanciona los privados: en los primeros existe la reserva que el Estado hace para sí de determinadas actividades consideradas estratégicas, por razones de desarrollo, de justicia social u otras, y las explota y supervisa para el beneficio de la colectividad; en los segundos media, por el contrario, el interés particular -primordialmente el lucro- que desde luego no es cosa reprochable en sí misma pero que tampoco puede llegar a imponerse, de hecho o de derecho, al interés público. Se puede estar en acuerdo o desacuerdo en cuanto a que la actividad de seguros resulte estratégica o no, particularmente a estas alturas y bajo condiciones enteramente distintas a las de principios de siglo. Pero esa valoración es una atribución soberana del legislador, que a esta Sala no corresponde sustituir. Por las razones expresadas, este primer extremo de la acción resulta improcedente y se rechaza.


b) Violación de la libertad de contratación. Los accionantes también estiman que el monopolio de seguros, a cargo del INS, es contrario a la libertad de contratación, particularmente en cuanto ésta se caracteriza por la opción de escogencia del co-contratante, así como del contenido y valor del contrato. Los reproches son indudablemente ciertos, pero no por ello inconstitucionales. Ya se explicó en el aparte precedente que la existencia de los monopolios estatales, que automáticamente excluyen la posibilidad de libre elección de la parte co-contratante, no es contraria a la Carta Fundamental. En lo que toca a la imposibilidad de determinar el contenido y valor del contrario, explica correctamente la Procuraduría General de la República que ésta no es una consecuencia de la existencia del monopolio estatal en sí mismo, sino del hecho de que la actividad de los seguros en general se caracteriza por el imperio de los contratos de adhesión, figura abundantemente aceptada en la doctrina y regulada en la ley. Ello no es en modo alguno contrario a la Constitución. Y, desde luego, el ordenamiento provee de medios adecuados a los usuarios de estos servicios para impugnar -si lo estiman necesario- el contenido de las cláusulas contractuales. El reproche concreto resulta así, nuevamente, carente de basamento constitucional”.


 


Asimismo, en la resolución N° 5871-98 de 9:57 hrs. de 14 de agosto de 1998 expresó:


 


“II.- En una relación comercial ordinaria entre una empresa aseguradora y sus clientes (es decir, dentro de un mercado abierto de seguros), la Sala entendería como justificable la pretensión de no separar con ligereza a un agente de la atención de determinadas pólizas, debido al perjuicio que le acarrearía hacerlo perder las respectivas comisiones. Pero es que, por otra parte, en una relación tal la propia empresa sería la primera interesada en tratar de garantizar a los clientes que reciben el mejor servicio posible de sus agentes. La razón es obvia: de no ser así, los clientes simplemente optarían por otra aseguradora. Bajo estas condiciones, la Sala estimaría que el diferendo planteado en este recurso no va más allá de una cuestión de mera legalidad, y consiguientemente lo desestimaría.


III.- Sin embargo, en nuestro medio no existe un mercado abierto de seguros. Por ende, las consideraciones anteriores deben necesariamente ceder en presencia del monopolio estatal existente en esa actividad, en la que -por las razones que fuere y que no viene al caso discutir aquí- el legislador dispuso restringir a los consumidores costarricenses la posibilidad de accesar a un abanico de proveedores de seguros y obligarlos a negociar con solamente uno. En efecto, bajo estas condiciones y aun cuando se reconozca que el usuario del servicio tiene la posibilidad de escoger al agente con el que contratará inicialmente un seguro, lo cierto es que -en adelante- la empresa obliga al primero a permanecer atado al segundo, aunque su labor no sea satisfactoria, porque otorga preeminencia al beneficio patrimonial de su agente y no al servicio público que -por ley- debería prestar a los clientes, que son todos los costarricenses.


IV.- La expresada circunstancia, a la par de desnaturalizar el sentido y razón de ser del monopolio que en su momento dispuso crear el legislador, tiene el indudable efecto de lesionar gravemente la libertad individual de los tomadores de seguros interesados. En efecto, la actual política del INS impone a éstos una relación comercial que puede llegar a ser -como en el sub lite- no deseada, tanto como si se pretendiera que una persona no deba tener las amistades y contactos que ella desee sino las que disponga un tercero. En ello media un quebranto de la libertad personal que tutela y garantiza el ordinal 20 de la Carta Fundamental y que es, de paso, uno de los dones más preciados de nuestro régimen democrático. De allí que el recurso deba ser declarado con lugar”.


 


            Ese monopolio tiene una excepción, que radica en los seguros de vida, cooperativo o mutuo explotados por sociedades nacionales. La condición para que estos seguros puedan existir radica en un aspecto temporal: subsiste la posibilidad de que en el país se ofrezcan seguros del tipo indicado en el tanto en que la entidad existiera y asegurara en el momento de entrada en vigencia de la Ley de Monopolio de Seguros.  Ergo, una sociedad existente en ese momento que asegurara la vida, u ofreciera seguros cooperativos o mutuos podría continuar sus actividades actualmente, si ya funcionaba en noviembre de 1924. Para los efectos de la consulta que nos ocupa, lo anterior significa que si para esa fecha una compañía aseguradora nacional ofrecía servicios cooperativos podría continuar ofreciéndolos en el país luego de la estatización de los seguros.


 


            Distinta a esa situación (aseguramiento) es la relativa a la comercialización de los seguros. El monopolio estatal en materia de seguros abarca la comercialización de estos servicios. Corresponde al Instituto Nacional de Seguros comercializar los seguros que expide, para lo cual negocia o suscribe los distintos contratos de seguro.


 


            Tradicionalmente el Instituto ha realizado esa comercialización en forma directa o a través de los agentes de seguros. No obstante, a partir de los noventa surgen otras formas de comercialización de los seguros. Esa situación ha originado que entidades que anteriormente no comercializaban los seguros intervengan en el mercado. Además, se crean entidades cuyo objeto social es exclusivamente la participación en ese mercado de venta y colocación de los seguros.


 


            La consulta tiene como objeto determinar si un seguro vendido a una cooperativa por medio de determinadas agencias comercializadoras da derecho al beneficio del seguro al costo. De allí la importancia de establecer la relación que se establece entre la agencia comercializadora y el INS.


 


2.-        La intermediación en la comercialización


 


En el proceso de comercialización de los seguros encontramos diversas alternativas a las cuales puede recurrir el posible cliente. De esa forma, no solo pueden adquirirse seguros en forma directa, en ventanilla en el propio INS, sino a través de agentes de seguros, por medio del canal de seguros del Estado y Banca de Seguros, así como en los canales básico, intermedio y superior. Este último compuesto por las agencias comercializadoras, entidades privadas constituidas de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.


 


            La posibilidad de recurrir a esos canales significa que los seguros del Instituto Nacional de Seguros pueden ser adquiridos a través de un intermediario, que lo que hace es establecer una relación entre el INS como asegurador y el cliente. El intermediario participa en la gestión de venta de los servicios que ofrece el INS, sin que pueda innovar en el mercado de seguros ofreciendo un aseguramiento diferente al establecido por el INS. En ese sentido, la intermediación no violenta el monopolio estatal. Este punto fue objeto de análisis por la Contraloría General de la República, al referirse al sistema de comercialización de seguros por intermediarios, propuesto por el INS en 1995. Señaló el oficio N° 011693 de 18 de septiembre de 1995:


 


“El monopolio establecido legalmente,  en favor del  Estado y luego del INS, lo es para la administración  de los  "seguros  del.  Estado",  siendo el  Instituto  el  único habilitado para responsabilizarse en los contratos de  seguro y para expedir las respectivas pólizas, salvo en los casos en los  cuales  el  propio legislador se  ocupó  de  regular  la materia  en  sentido contrario,  como el caso del  seguro  de fidelidad,  el  cual no tiene el carácter  de  monopolio,  de acuerdo con la Ley No, 40 del 30 de marzo de 1931.


Por consiguiente, la apertura o dimensionamiento del citado monopolio, lo  cual  haría  que dejara de ser monopolio y que reconocemos no es lo que  ahora se  pretende,  requiere necesariamente de  fundamento  legal. Ahora bien, en el tema que nos ocupa, cabe cuestionarse si la contratación  de agencias promotoras y vendedoras de  seguros -a  nombre y por cuenta del INS-,  afecta o no  el  monopolio concedido  al Instituto,  es decir si esta  alternativa  para promover las ventas requiere o no  de sustento legal.


El  Instituto posee por rango  constitucional, autonomía  en  materia  administrativa,  es  decir,  en  todo aquello  que suponga organización interna.  Por su parte,  el monopolio   garantizado  al  INS  lo  es  en  cuanto   a   la administración de seguros,  aspecto que en nuestro  criterio, permite disponer  modificaciones al modelo de comercialización,  siempre  y cuando sea el INS  quien  funja como ente asegurador,  sea que venda los seguros directamente o a través de intermediarios.


El   definir  los  medios  y  mecanismos   más adecuados  para  llevar  a  cabo  la  venta  de  seguros,  es precisamente   función   que   se  engloba   dentro   de   la administración que,  de aquéllos, debe realizar el Instituto. El  hecho  de  que  el  Instituto  en  determinado   momento, decidiera  llevar  a cabo la venta de seguros,  a  través  de "empleados"  suyos, porque en su oportunidad se consideró era la  mejor  opción,  no implica que sea la  única  alternativa posible.


En este sentido,  es importante tener presente lo  expresado por la Sala Constitucional,  mediante  su  voto 1700 de las 11;15 minutos del 8 de abril de 1994,  en  cuanto indicó que:  "...En la Ley 12 del 30 de octubre de 1924  (Ley de  Monopolios  y  del  Instituto  Nacional  de  Seguros)  se estipula que el contrato de seguros es monopolio del Estado y que  la administración de Seguros del Estado  corresponde  al Instituto  Nacional de Seguros,  por lo que no  puede  ningún otro  ente  o persona válidamente,  tramitar  operaciones  de seguros ...  La ley citada en su artículo 4 señala  "tramitar operaciones  de  seguro"  lo  que  debe  entenderse  como  la prohibición  de  que  existan otros  entes  o  empresas  cuya actividad sean los seguros . En el presente caso -es criterio de la Sala- (sic) nos encontramos ante esa hipótesis, pues lo que  hace el INS es permitir a la Caja de ANDE  gestionar  la promoción y venta de seguros,  a nombre y por cuenta del INS, por lo que no existe la delegación invocada y no se violentan .los   artículos  188  y  189  de  la  Constitución   Política (autonomía de las Instituciones del Estado).


(…).


El Instituto no está perdiendo su  competencia ni facultades,  máxime al reservarse la posibilidad de vender seguros directamente, a través del trámite de ventanilla.  De igual manera,  si en determinado momento el INS estimara  que el  pretendido  modelo de comercialización no  satisface  sus necesidades, éste podría volver a colocar seguros a través de agentes-empleados”.


 


            A efecto de regular la comercialización de los seguros, el Instituto Nacional de Seguros emitió el “Reglamento para la Operación de Intermediarios en la Comercialización de Productos y Servicios de Seguros del Instituto Nacional de Seguros”, de 27 de abril de 2007. Interesa resaltar que el objeto de este Reglamento es normar la participación de intermediarios en la comercialización de seguros y estos intermediarios no son otros que las personas físicas o jurídicas, que comercializan los seguros “a nombre y por cuenta o solo por cuenta del Instituto”. Dicho Reglamento deroga  el “Reglamento para la operación de entidades comercializadoras de seguros y el Reglamento de Licencias de agentes vendedores de Seguros de Agencias Comercializadoras”, artículo 66. Lo que significa que la situación jurídica de las agencias comercializadoras está reglada por este Reglamento del 2007. Esas agencias son, entonces, intermediarias del INS, actualmente al menos por cuenta del Instituto.


 


Para actuar como agente comercializador, una empresa requiere la autorización del INS. Es esta Institución la que determina si otorga o no la autorización y, en su caso, qué productos o servicios pueden ser comercializados por el intermediario. Lo que implica que el Instituto mantiene la dirección, orientación y dominio sobre la comercialización de los seguros.


 


Además, conforme el artículo 4 del Reglamento vigente, es el Instituto el que define los elementos técnicos relativos a los contratos de seguro, lo que abarca coberturas, primas, beneficios, comisiones y demás elementos técnicos inherentes a seguros y fianzas. Asimismo, la Institución determina las condiciones de venta, mantenimiento y renovación de los servicios que se ofrece y las condiciones de oferta de los mismos, artículo 5.


 


El intermediario se sujeta, entonces, a la definición de condiciones que haga el INS sobre suscripción y renovación de servicios, cobros, comisiones, asesoría al cliente, depósito de dineros, inspección de riesgo, actualizaciones de las condiciones del seguro, el uso de manuales y formularios, aceptación de riesgos y disposiciones sobre control interno. En resumen, todas las condiciones necesarias para la comercialización de los seguros son definidas por el Instituto y a esas condiciones se sujeta el intermediario, artículo 10. En este caso, la agencia comercializadora.


 


La relación de intermediación se evidencia claramente en lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento: la cartera de clientes es propiedad del Instituto. Lo que es consecuencia misma del monopolio de seguros. En efecto, dicho monopolio prohibe que cualquier otra entidad distinta del INS, salvo las excepciones de ley, ofrezca seguros en el país para ser ejecutados dentro del país. Por consiguiente, solo el Instituto puede asegurar en el país y tener clientes de un contrato de seguro. Sólo el INS puede realizar una actividad de aseguramiento. El intermediario sólo comercializa. De allí, que este se encuentre imposibilitado de negociar o ceder total o parcialmente la cartera o bien, pretender una reserva respecto de la información sobre los clientes y los seguros que estos adquieran.


 


Precisamente, porque el intermediario actúa a nombre y por cuenta o por cuenta del Instituto, este es el responsable directo del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro, según el tipo de póliza, artículo 30. Ergo, el intermediario no asume responsabilidad frente al cliente por ese contrato de seguro. Por el contrario, asume responsabilidad frente al Instituto en caso de que su accionar cause daños y perjuicios a los clientes.


 


En la medida en que la comercialización solo concierne los seguros que expida el Instituto Nacional de Seguros y que esta entidad mantiene la reglamentación, dirección y control de la actividad de comercialización, se respeta el monopolio estatal en la materia.


 


Es de advertir que el Reglamento que nos ocupa no establece que las agencias comercializadoras deben adoptar la forma de organización propia de las sociedades comerciales. En efecto, en este Reglamento no se encuentra una disposición como la que contenía el anterior “Reglamento para la Operación de Entidades comercializadoras de seguro”, cuyo artículo 4 disponía que las agencias comercializadoras de seguro debían organizarse como sociedades mercantiles de capital, de acuerdo con el Código de Comercio y demás leyes vigentes o como Bancos Públicos debidamente autorizados.


 


El punto es si esa sociedad de capital se identifica con sus socios, de manera tal que pueda considerarse que cuando actúa la sociedad de capital actúa en realidad el socio y ello particularmente cuando los socios son organizaciones del cooperativismo.


 


B.-       EL DERECHO SE CONDICIONA A UNA GESTION EXCLUSIVA


 


            Consulta el INS si las cooperativas tienen derecho al seguro al costo cuando no es gestionado a través de uniones o federaciones cooperativas. En concreto, cuando la gestión para obtener la gestión la realiza por intermedio de una comercializadora propiedad en un 100%  de las entidades cooperativas. Lo anterior nos obliga a referirnos al derecho al seguro al costo y a la relación entre sociedad comercializadora y el organismo cooperativo


 


1.-        Un derecho condicionado


 


Conforme lo dispuesto en el numeral 64 de la Carta Política, el Estado debe fomentar la creación de cooperativas, como medio de facilitar mejores condiciones de vida para los trabajadores. En desarrollo de lo cual el artículo 1 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del Instituto de Fomento Cooperativo dispone:


 


“ARTÍCULO 1º.- Declárase de conveniencia y utilidad pública y de interés social, la constitución y funcionamiento de asociaciones cooperativas, por ser uno de los medios más eficaces para el desarrollo económico, social, cultural y democrático de los habitantes del país”.


 


La cooperativa es un ente asociativo caracterizado por la sujeción a determinados principios. La relación de este sujeto privado con las personas físicas que la integran está determinada por la libertad de asociación. Cooperativa y cooperativistas son titulares de derechos fundamentales, cuyo régimen es reserva de ley. Expresamente dispone el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:


 


“Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”.


 


Asociación voluntaria de personas que se organizan para su mejoramiento económico social. Esta circunstancia ha sido puesta de evidencia por la jurisprudencia constitucional, que recalca que las cooperativas son “organizaciones o grupos de personas organizadas con miras a la satisfacción de una necesidad  de interés común para todos sus miembros, con miras a la elevación del nivel social y económico de éstos...” (Sala Constitucional, resolución N° 2252-96 de 15:36 hrs. del 14 de mayo de 1996). Así, las relaciones de los asociados con la cooperativa se fundamentan en el espíritu de ayuda mutua y en el principio de lealtad de los miembros respecto de la organización y de los fines comunitarios. Lo cual implica que el asociado está obligado a un determinado comportamiento tanto respecto de los asociados como respecto de la cooperativa. Por consiguiente, la actuación de ese asociado no puede motivarse en factores externos a su condición de asociado, por lo que no puede buscar su propio beneficio en detrimento de la cooperativa y de sus coasociados.


 


El ordenamiento tutela otras formas de asociación de personas. En ellas, las personas también se asocian para defender intereses comunes que pueden ser de interés público. Empero, lo que distingue a la asociación cooperativa de esas otras asociaciones es la sujeción a los principios del cooperativismo. Principios que señalan que a través de la cooperación y el auxilio mutuo, la persona no sólo puede superarse, dignificarse sino que contribuye a crear un orden económico y social más democrático y anclado en principios éticos. Ergo, no se trata de cualquier conjunto de personas con un interés común, sino de una de organización para la democratización económica, que tiende a la satisfacción de las distintas necesidades del ser humano, procurando su superación, no como agente económico sino como persona. Aspecto que pone de relieve la jurisprudencia constitucional. Así en la resolución N° 5398-94 de 15:27 hrs. de 20 de septiembre de 1994, se afirma:


 


“Se observa con claridad que la naturaleza de la función de las cooperativas, sus métodos de trabajo, así como los fines y objetivos que les rigen son diferentes de las asociaciones y sociedades con fines de lucro. Es de fundamental importancia reconocer la asociación cooperativa como una forma especial de ejercicio de la empresa, poniendo de manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social, a la vez que se subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación en el tráfico económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta visión debe unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin de que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha de considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de este tipo de actividad, tiene también características peculiares que determinan su naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La sociedad cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una asociación de personas que regulan de un modo determinado sus relaciones sociales, en atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas de participación responsable y democrática de sus miembros”.


 


            Dado que la constitución y funcionamiento de las cooperativas es de interés público, el legislador no sólo ha promovido esa constitución sino que les ha otorgado beneficios especiales. En efecto, el artículo 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas otorga a la cooperativa un conjunto de beneficios, de naturaleza fiscal y no fiscal, entre los cuales se encuentra el que nos ocupa. El artículo 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas fue modificado para incluir un nuevo inciso. De esa forma se establece:


 


“ARTÍCULO 6º.- Las asociaciones cooperativas disfrutarán de los siguientes privilegios:


(…).


i)          Derecho a obtener del Instituto Nacional de Seguros al costo, todos los tipos de pólizas que dicha institución extienda, pero exclusivamente a través de las uniones, federaciones o de la Confederación Nacional de Cooperativas que la presente ley autoriza”.


 


Bajo determinadas circunstancias, las asociaciones cooperativas tienen derecho a recibir seguros al costo. El seguro al costo es aquél que no genera una utilidad para el asegurador, por lo que este no deviene obligado a reconocer la comisión al comercializador. La remuneración de los servicios que presta el intermediario de los seguros consiste en una comisión. Una comisión por la gestión, venta o cobro de productos, artículo 18. La comisión es, entonces, el pago por la venta, mantenimiento, renovación, liquidación y por el cobro de los productos y servicios realizado por el Instituto a favor del intermediario. Dispone el artículo 18 de mérito:


 


“Artículo 18.—Reconocimiento por gestión, venta, cobro y servicios institucionales. El Instituto reconocerá al Intermediario comisión por gestión venta y/o cobro de productos de acuerdo con la tabla incorporada al contrato suscrito. Asimismo otorgará la remuneración respectiva por los servicios institucionales de acuerdo a costos técnicamente justificados. 


En los casos que el asegurado cancele la prima de forma fraccionada, el Instituto reconocerá la comisión al intermediario incluyendo el recargo por pago fraccionado que se esté aplicando a cada seguro. 


La Junta Directiva del Instituto aprobará y podrá modificar con sustento en las bases técnicas el esquema de comisiones y la remuneración por servicios institucionales. Estas modificaciones empezarán a regir una vez que la aprobación esté en firme y haya sido debidamente notificado a los Intermediarios. Con dicho comunicado formalmente recibido por el intermediario o su representante, se tendrá por incorporado al contrato. 


Las comisiones podrán ser revisadas de oficio cada dos años o a petición de las partes, en cuyo caso presentarán la solicitud debidamente fundamentada”. 


 


            La Procuraduría se refirió al concepto de seguro al costo en el dictamen C-011-95 de 9 de enero de 1995, en el cual se indicó:


 


“En realidad el "seguro al costo" deberá ser definido por un criterio técnico.


Es así como el Instituto Nacional de Seguros definió el seguro al costo para las tres coberturas obligatorias que indica el numeral 168 de la ley en estudio y dentro de esa definición no contempló la comisión de intermediación del agente en su precio de venta.


La Dirección Actuarial del Instituto Nacional de Seguros indicó al efecto que seguro al costo "(...) es aquel que dentro de su estructura tarifaria no contempla utilidad alguna para el asegurador, así como tampoco el porcentaje de comisión por la gestión de venta para el agente de seguros." (Instituto Nacional de Seguros, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio LG*1449*94 de 2 de diciembre de 1994).


Se debe indicar que como criterio técnico en materia de seguros, éste lo determina la Administración encargada de los mismos de manera discrecional, siguiendo para ello las reglas de la ciencia, la técnica y los principios de justicia, lógica o conveniencia”.


 


Criterio que fue reiterado en el dictamen N° C-253-95 de 11 de diciembre de 1995.


 


            El seguro al costo excluye la utilidad del asegurador, en este caso el INS, pero también la remuneración de los servicios prestados por el intermediario.


 


El INS ha definido el seguro al costo en tratándose de la comercialización de los seguros en los términos del artículo 20 del Reglamento:


 


“Artículo 20.—Comisión por seguros al costo. En Seguro Obligatorio para Vehículos Automotores y los seguros establecidos por ley al costo, el INS solo podrá cancelar comisión de cobro”. 


 


Las cooperativas tienen un derecho a obtener seguros al costo y este derecho abarca todos los seguros que el Instituto Nacional de Seguros extienda. Un derecho que se aplica también a las uniones, federaciones y confederaciones que lleguen a constituirse en el sector cooperativo. Como consecuencia de la definición dada por el INS, el seguro al costo determina que el INS sólo podrá cancelar al intermediario una comisión de cobro.


 


            Empero, ese derecho está condicionado. Conforme el propio texto de la Ley, el derecho sólo puede ser obtenido a través de las uniones, federaciones y confederaciones. A contrario sensu, el derecho no existe cuando el aseguramiento se produce con la participación de una entidad distinta a las uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas.


 


            Ese condicionamiento impide considerar que las cooperativas tienen un derecho directamente derivado de la ley, que pueda ser exigido en cualquier momento y con independencia del quien actúe como intermediario entre ella y el INS. Supuesto no contemplado en la ley, pero bajo el cual lo que importaría, a lo sumo, sería que la solicitud de que se aplique el derecho devenga de una cooperativa, de una unión, federación o confederación.


 


La necesidad de definir el alcance del derecho condicionado obliga a referirse a los antecedentes de la reforma legal.


 


            Este derecho es consecuencia de la reforma a la Ley de Asociaciones Cooperativas por la Ley N° 4542 de 16 de marzo de 1970. Cabe recordar que el origen del “privilegio” de las cooperativas en materia de seguro no se planteó originalmente en el proyecto de ley que se sometió a conocimiento de la Asamblea Legislativa. El proyecto tendía exclusivamente a interpretar en forma auténtica el artículo 41 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, por considerar que su redacción había llevado a interpretar que las cooperativas estaban autorizadas para realizar actividades atribuidas al INS, con el agravante de que las cooperativas disfrutaban de un régimen fiscal de favor y no estaban sujetas a control. El proyecto tiende entonces a establecer que el artículo 41 de mérito no deroga ni modifica el monopolio de seguros. Por lo que las cooperativas no tienen derecho a funcionar como aseguradoras.


 


            Al efecto, es necesario señalar que el texto del artículo 41 cuya interpretación auténtica se pide disponía originalmente:


 


“Las cooperativas de servicios tienen por finalidad la prestación de los mismos, para satisfacer necesidades específicas de sus asociados. Pueden llenar necesidades de asistencia y previsión social, tales: como de seguros…. O necesidades dentro del campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales como…seguros”.


 


            Ante la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, la Unión Nacional de Cooperativas, oficio de 30 de septiembre de 1969, manifestó que el artículo 41 de la Ley de Asociaciones Cooperativas autorizó al movimiento cooperativo nacional la actividad de seguros cooperativos. En ese sentido, la actividad propia del cooperativismo comprendería los seguros cooperativos. Por lo que las cooperativas podían crear sus propios sistemas de seguros, sin que eso signifique derogación o modificación del monopolio de seguros. Se trataba de complementar los servicios del INS. A efecto de paliar los riesgos señalados por el INS en la propuesta de reforma, consideran que podría establecerse que los seguros cooperativos sólo podrían ser expedidos por los “organismos integrativos del movimiento, contemplados en el Capítulo X de la misma: uniones, federaciones y la Confederación Nacional”. La participación en el mercado de seguros se concibe, además, como un medio para bajar los costos de operación. En este orden de ideas, se manifestó:


 


“1- Declaramos enfáticamente no conocer, ni estar dispuestos a aceptar, el que grupos de personas ajenas al movimiento cooperativo costarricense, estén pensando en organizar seudo-cooperativas, tan sólo para aprovechar las ventajas que aparentemente encuentran en la nueva Ley de Cooperativas.


Por este camino, estaríamos dispuestos a transigir con cualquier modificación que fuera preciso introducir a la Ley y de antemano propondríamos que se limite en ella, la autorización para el establecimiento de seguros cooperativos, únicamente a los organismos integrativos del movimiento, contemplados en el Capítulo X de la misma: uniones, federaciones y la Confederación Nacional”. (cf. Folio 23 del expediente legislativo).


 


            Si bien UNACOOP R. L considera que todas las cooperativas pueden emitir seguros cooperativos, propone reformar la ley, limitando ese derecho para que el aseguramiento esté exclusivamente a cargo de los organismos integrativos del cooperativismo. Como veremos de seguido, el procedimiento seguido por el legislador es ecléctico, a efecto de conciliar el interés cooperativo con el monopolio estatal.


 


            El dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión aceptó algunas de las consideraciones del INS en su propuesta de reforma, de modo tal que el artículo 1 interpretaba auténticamente el artículo 41 de la Ley de Asociaciones Cooperativas “en el sentido de que sus disposiciones no envuelven derogatoria implícita de la Ley N° 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas, las cuales se mantienen en todo su vigor y eficacia”.


 


            El dictamen afirmativo de mayoría no fue bien recibido en el sector cooperativo, que se manifestó en el seno de la Asamblea Legislativa. El entonces Diputado Volio Jiménez presentó moción para agregar un inciso al artículo 5, que en ese entonces regulaba los derechos de las cooperativas, a efecto de otorgarles:


 


“j) Derecho a obtener del Instituto Nacional de Seguros, los diferentes tipos de póliza que dicha Institución extiende, a su verdadero costo, de acuerdo con estudio actuarial que con participación de ambas partes en cada caso se realice, y siempre que los servicios se canalicen por intermedio de las Uniones, Federaciones o la Confederación Nacional de Cooperativas que la presente Ley autoriza”.


 


La moción es desechada (cf. Folio 57 del expediente legislativo).


 


El diputado Volio Jiménez modifica su moción para que dijera así:


 


 “j) Derecho a obtener del Instituto Nacional de Seguros, al costo, las pólizas que dicha Institución extiende, pero exclusivamente a través de Uniones, Federaciones o la Confederación Nacional de Cooperativas que la presente Ley autoriza”.


 


Es decir, en ambas mociones está presente el condicionamiento del derecho al seguro: el derecho se obtiene no directamente, sino a través de la participación de las organizaciones del cooperativismo. Estas organizaciones actúan como intermediarios entre cooperativas e Instituto Nacional de Seguros.


 


La nueva moción fue aprobada (cf. Folio 60 del expediente legislativo) y corresponde textualmente al artículo 6, inciso i) vigente.


 


Del texto de la Ley N° 4542 de 16 de marzo de 1970, que interpreta y reforma la Ley de Asociaciones Cooperativas, queda claro que frente a la Ley de Asociaciones Cooperativas los seguros son una actividad monopolística administrada por el INS. Ergo, las cooperativas no pueden asegurar en el país. La interpretación auténtica al artículo 41 contenida en la citada Ley es clara al respecto. Si bien hoy día el artículo 41 regula otro tema, cabría afirmar que lo dispuesto en la Ley N° 4542 se convierte en una norma interpretativa del primer párrafo del artículo 23 vigente de la Ley de Asociaciones Cooperativas, en tanto dispone:


 


“ARTÍCULO 23.-


Las cooperativas de servicios tienen por finalidad la prestación de éstos, para satisfacer las necesidades específicas de sus asociados. Podrán llenar necesidades de asistencia y previsión social, tales como: asistencia médica o farmacéutica, de hospitalización, de restaurante, de educación, de recreación, de auxilio o pensión por vejez, de mutualidad, de seguros, de protección contra el desempleo o los accidentes, de gastos de sepelio. También podrán prestar servicios en el campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos y telefónicos, transporte, inseminación artificial, mecanización agrícola, irrigación y suministro de combustible. Asimismo, para prestar otros servicios, podrán realizar cualquier otra actividad compatible con la doctrina y la finalidad del sistema cooperativo”. La cursiva no es del original.


 


Si bien ninguna cooperativa puede prestar servicios de seguros en el sentido de asegurar un determinado riesgo,  frente al INS tienen un derecho cuyo disfrute está condicionado. El “privilegio” se obtiene cuando el seguro es canalizado a través de las organizaciones integrativas. Podría decirse que el beneficio del seguro al costo constituye una posición ecléctica del legislador, que pretende satisfacer las pretensiones de los diversos sectores en pugna: se mantiene el monopolio de seguros a favor del INS (que como lo señalaba UNACOOP en el oficio de mérito podía ser modificado por el legislador), pero para no descartar los ofrecimientos de UNACOOP, se autoriza que las cooperativas reciban seguro al costo cuando adquieren los servicios a través de uniones, federaciones y confederaciones. 


 


La propuesta de UNACOOP tendía a abstraer de las cooperativas la posibilidad de expender seguros, concentrándolos en las organizaciones integrativas, lo que se explica por la propia naturaleza de la Unión de Cooperativas. La decisión del legislador abstrae del sector cooperativo el aseguramiento pero concentra en los organismos integrativos la venta de seguros cooperativos al costo. La participación del sector cooperativo en el negocio de los seguros queda así reducida y concentrada en la comercialización por parte de las uniones, federaciones y confederaciones.


 


Como el derecho es condicionado, para que surja y pueda ser ejercitado se requiere que la condición se cumpla. Por consiguiente, que el seguro se obtenga con la participación de alguna de las organizaciones definidas por la ley. Esa participación es un elemento esencial para que surja el derecho. Por ende, no puede decirse que la ley otorga un derecho sustancial que no puede ser distorsionado por un elemento procesal. Antes bien, que el seguro sea comercializado por un organismo integrativo es lo origina el derecho al seguro al costo.


 


Cabe aclarar, al respecto, que la disposición no puede ser interpretada en el sentido de que la participación de las organizaciones cooperativas está referida al reclamo del seguro al costo, pudiendo ser obtenido el seguro a través de otros intermediarios. Una interpretación en ese sentido no se ajustaría al texto de la ley,  a los antecedentes de la Ley 4542 y por ende, a la ratio legis.  Entiende la Procuraduría que dicha interpretación, presente en la consulta, encontró expresión en el oficio N. G-0568-97 de 5 de junio de 1997, por el cual la Gerencia del Instituto comunica a una sociedad comercializadora que:


 


“El tema seguro al costo es un beneficio que la ley otorga a las cooperativas “… pero exclusivamente a través de las uniones, federaciones o de la Confederación Nacional de Cooperativas …” (artículo 6, inciso l) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP), por lo que está excluido de cualquier convenio o contrato de comercialización, y tal como fuera señalado en nuestro Oficio G-97-479, la circunstancia de su coincidencia en un mismo instrumento contractual no significa que deban tener ni tengan relación entre sí, por lo que el fenecimiento del contrato en que fueron ligados no debe afectar el beneficio que la ley da a las cooperativas, siempre y cuando este se solicite “exclusivamente”  a través de uniones, federaciones o de la Confederación Nacional de Cooperativas, en el caso por medio de FEDECOOP.”


 


Dicho oficio se refiere al fenecimiento del Convenio de Comercialización con FEDECOOP y a la posibilidad de que Multiseguros S. A, constituida por esa Federación resulte adjudicataria del contrato para comercialización de los seguros.


 


Ahora bien, se cuestiona cuál es el plazo de prescripción en torno al derecho. El derecho que nos ocupa está en relación con un contrato de seguros. Puesto que este tipo de contrato se rige por el derecho privado y particularmente por el Derecho Comercial, considera la Procuraduría que en materia de prescripción resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 984 del Código de Comercio. Dispone dicha norma:


 


“ARTÍCULO 984.-


Salvo lo expresamente dispuesto en otros capítulos de este Código, todo derecho y su correspondiente acción prescriben en cuatro años, con las siguientes salvedades que prescribirán en un año:


a)    Las acciones de nulidad de los acuerdos tomados por las asambleas de accionistas o consejos de administración de sociedades comerciales; las de reclamaciones por vicios de las cosas vendidas con garantía de buen funcionamiento; y las de responsabilidad de los administradores, gerentes, directores y demás miembros de la administración de sociedades;


b)    Las acciones para cobrar intereses, alquileres, arrendamientos o rentas;


c)    Las acciones de los empresarios, para cobrar el valor de las obras que ejecutaren por destajo;


d)    Las acciones para cobrar el uso de cualquier otro derecho sobre bienes muebles; y


e)    Las acciones derivadas de ventas al por mayor y al detalle a otros comerciantes o al consumidor directamente”.


 


Consecuentemente, el derecho de las cooperativas prescribe en el plazo de cuatro años. Dicho derecho surge a partir de que se expida la póliza de seguro comercializado por medio de las uniones, federaciones o confederación de cooperativas. En tanto haya sido comercializado en los términos de la ley, el derecho surge a partir del seguro y podría ser reclamado mientras no se encuentre prescrito.


 


2.-        La necesaria comercialización a través de organizaciones integrativas del cooperativismo


 


            El INS consulta porque decisiones administrativas en orden a la comercialización de seguros condujeron a que las uniones, federaciones y confederaciones no pudieran prestar servicios de comercialización de seguros. Lo cual impide que surja el derecho de las cooperativas. Por ello se desea conocer si el derecho al seguro al costo puede ser obtenido cuando en la comercialización intervienen sociedades constituidas por las organizaciones cooperativas de mérito.


 


            Como es sabido, las cooperativas están autorizadas para constituir federaciones, uniones y tres confederaciones sectoriales: cooperativas de autogestión, de cogestión y de las demás cooperativas, artículo 94.


 


Estas organizaciones de segundo y tercer grado (dictamen N° C-101- 95 del 10 de mayo de 1995) no sólo orientan y coordinan las asociaciones cooperativas, sino que pueden desarrollar “actividades económicas y financieras”, para prestar a sus afiliados bienes y servicios. Establece el numeral 95 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:


 


“ARTÍCULO 95.- Las uniones, federaciones y confederaciones tendrán como finalidad:


a)    Orientar y coordinar las asociaciones cooperativas.


b)    Emprender todas aquellas actividades económicas y financieras que tiendan a promover a sus afiliados de toda clase de bienes y servicios.


c)    Comprar y vender, en común, materias primas y productos de las asociaciones afiliadas, así como adquirir los elementos necesarios para su desarrollo y expansión.


d)    Representar y defender los intereses de las asociaciones afiliadas.


Las organizaciones auxiliares del cooperativismo son personas jurídicas que se constituyen con el objeto exclusivo de incrementar y desarrollar el sector cooperativo, mediante la prestación de servicios técnicos, financieros, económicos, sociales, educativos, de auditoría y de investigación, en tanto se constituyan de conformidad con las disposiciones siguientes:


 


Las organizaciones auxiliares del cooperativismo se constituirán con la concurrencia de dos o más cooperativas, una o más cooperativas e instituciones del Estado, o con una o más cooperativas y organizaciones privadas sin fines de lucro.


Cuando las necesidades así lo demanden, las anteriores modalidades podrán combinarse. En todos los casos, las cooperativas mantendrán una participación mayoritaria en la nueva organización.


Las cooperativas podrán formar parte de organizaciones auxiliares del cooperativismo, mediante el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros del consejo de administración de cada una de ellas.


A las organizaciones auxiliares del cooperativismo les serán aplicables, en lo conducente, las disposiciones legales que rigen para las asociaciones cooperativas, especialmente lo concerniente al reconocimiento de su personalidad jurídica. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7053 de 9 de diciembre de 1986).


Para todos los efectos, los organismos auxiliares del cooperativismo podrán ser sujetos de crédito, avales y garantías por parte de las entidades estatales que financian estos organismos. (Así adicionado este párrafo final por el artículo 2º de la ley No.7841 de 29 de octubre de 1998)”.


 


            De conformidad con lo que señala la Asesoría Jurídica del Instituto, a favor de la posibilidad de que las sociedades comercializadoras puedan gestionar el derecho al seguro al costo a favor de asociaciones cooperativas se ha forjado un criterio amplio. De acuerdo con dicho criterio, al ser la sociedad comercializadora propiedad en más de un 50% del capital social de las uniones, federaciones, confederaciones de cooperativas, en realidad quien actúa es la organización cooperativa. La sociedad comercializadora sería una ficción creada por el derecho comercial para el desarrollo de actividades comerciales por parte del sector cooperativo. Los propietarios del capital social de una empresa actúan a través de ella ejerciendo dominio y poder preponderante en sus decisiones y gestión. Es por ello que se consulta expresamente que si puede reconocer el derecho al seguro al costo cuando la gestión para obtener el derecho se hace a través de una sociedad de capital creada exclusivamente por organizaciones cooperativas de segundo o tercer grado.


 


            La Ley de Asociaciones Cooperativas no menciona ni contempla en forma expresa que los organismos cooperativos puedan constituir sociedades de capital. Ante esa inexistencia, no cabría considerar que la sociedad de capital se inserte dentro del cooperativismo. El desarrollar “actividades económicas y financieras”, para prestar a sus afiliados bienes y servicios dispuesta en el artículo 95 se entiende a través de la propia organización de segundo o tercer grado. Es decir, no se autoriza que la entidad desarrolle estas actividades a través de otra persona jurídica.


 


            Afirmación que alguien podría cuestionar a partir de la regulación de los llamados “organismos auxiliares” que también norma el artículo 95 de la Ley antes transcrito.


 


            Los organismos auxiliares del cooperativismo son personas jurídicas distintas de las entidades que lo constituyen. Su objeto es el desarrollo del sector cooperativo, mediante la prestación de servicios técnicos, financieros, económicos, sociales, de auditoría y de investigación. A pesar del apelativo de “auxiliar” lo cierto es que estos organismos se insertan dentro del movimiento cooperativo, debiendo partir de los mismos objetivos tal como resultan de la ley. Por demás, el propio artículo 95 dispone que les serán aplicables, en lo conducente, “las disposiciones legales que rigen para las asociaciones cooperativas, especialmente lo concerniente al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Lo que no significa, en modo alguno, que puedan sustituir en sus derechos ni a las organizaciones cooperativas de primer grado ni a las de segundo o tercero. Cada una de estas organizaciones tiene su esfera jurídica propia. Así, estos organismos pueden realizar acciones en apoyo a las cooperativas y sus uniones, federaciones o cooperativas, pero no pueden sustituir a estas.


 


            Pero, cómo se constituye un organismo auxiliar del cooperativo. Según la Ley, para constituirla deben concurrir sea, dos o más cooperativas, sea una cooperativa y una institución del Estado; o  bien, cooperativas y organizaciones privadas sin fines de lucro. Las cooperativas mantendrán una participación mayoritaria en la nueva organización. Dos remarcas se imponen.


 


En primer término, el legislador no indica qué forma de organización debe adoptar el organismo auxiliar. Pareciera, empero, que se trata de una forma de organización de derecho común. Lo que podría ser una asociación, una fundación o una sociedad mercantil. Esa forma de organización y la naturaleza de la organización plantearía problemas en tratándose de un organismo constituido por cooperativas e instituciones del Estado, caso en el cual debería existir una regulación más amplia que la que nos ocupa.  Pero, como ese no es el caso que nos ocupa, debemos centrarnos en los organismos constituidos por cooperativas y organizaciones privadas sin fines de lucro. En ese supuesto es claro que la organización será privada y que la forma de organización social es propia del Derecho Privado. ¿Podrá ser esta forma de organización la sociedad mercantil? Es decir, pueden dos cooperativas constituir una sociedad  mercantil o bien, puede una cooperativa con una persona privada sin fines de lucro constituir una sociedad mercantil, sujeta por ende a las disposiciones del Código de Comercio?


 


            Al efecto, debe tomarse en cuenta que el objeto social de la organización que autoriza el artículo 95 es servir los intereses de la cooperativa, prestándole servicios en los ámbitos que el ordenamiento señala. Por otra parte, la cooperativa es una organización sin fines de lucro. El artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas es muy claro al respecto. En todo caso, recuérdese que si bien ha existido una tendencia a permitir que las cooperativas intensifiquen sus actividades con terceros e incluso realicen actividades lucrativas, lo cierto es que en tanto lo hagan no pueden pretender obtener los privilegios, particularmente fiscales, que la ley ha otorgado en función del carácter no lucrativo de sus actividades. En este sentido, recuérdese lo manifestado por la Sala   Constitucional, en resolución. N° 5487 de las 19:03 horas del 21 de octubre de 1994. En este mismo orden de ideas, la Procuraduría General ha sido clara en cuanto que si las cooperativas realizan actividades lucrativas están obligadas a pagar el impuesto de patente establecido en el Código Municipal. Así dictamen C-153-99 de 27 de julio de 1999 y C-054-2001 de 26 de febrero de 2001, entre otros. 


 


La constitución de una sociedad de capital podría ser un medio de burlar las disposiciones establecidas en dicha Ley y, por ende, los límites que encuentran en su desenvolvimiento. Asimismo, podría llevar a que el funcionamiento no sólo de la sociedad de capital así formada, sino de las propias cooperativas queden sujeto a restricciones, regulaciones y controles que, según el artículo 4 de la Ley de cita, son incompatibles con la naturaleza de las cooperativas. En este orden de ideas, nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley, incisos b), e y f).


 


Por otra parte, dada la regulación que dicha Ley hace de los excedentes y reservas no pareciera que estos y en general el capital social de una cooperativa pueda ser utilizado para constituir una sociedad de capital. Nos remitimos al efecto a los artículos 66, 78, 79, 114 y particularmente 80 de la referida Ley. Ante esas disposiciones y si fuera posible que la cooperativa constituya sociedades mercantiles, cabría la duda de cómo constituir el capital social de una sociedad mercantil de capital.


 


            La segunda remarca se refiere a los organismos de segundo y tercer grado. De lo dispuesto en el artículo 95 se deriva que los organismos auxiliares del cooperativismo requieren necesariamente la participación de una cooperativa. En forma expresa no se ha indicado que los organismos cooperativos de segundo y tercer grado pueden constituir a su vez organismos auxiliares del cooperativismo.


 


Pero tampoco resulta claro del resto de las disposiciones que dichos organismos estén autorizados para constituir sociedades de capital. A los organismos de niveles dos y tres se les aplican las disposiciones relativas a las cooperativas, salvo disposición en contrario. Por lo que no pareciera procedente que para cumplir sus fines, entre los cuales se encuentra prestar servicios a las cooperativas, puedan que recurrir a la figura de la sociedad mercantil.


 


Con independencia de lo anterior, lo que sí debe resultar claro es que en los términos del artículo 95 de referida cita, la sociedad de capital que llegare a constituirse por un organismo cooperativo, no puede considerarse legalmente una manifestación del cooperativismo. Además, esa sociedad de capital no puede considerarse representante de cooperativas o en su caso de las uniones, confederaciones o federaciones que llegaren a constituirla como  socios. Para todos los efectos jurídicos, la unión, federación o confederación y la sociedad de capital son dos personas jurídicas independientes. Y ello aún cuando la organización cooperativa domine el capital social y las decisiones de la sociedad anónima.  Es de advertir que igual criterio debe sostenerse si se trata de otra forma de sociedad mercantil de capital.


 


            Pero sobre todo debe tomarse en cuenta que la constitución de la sociedad anónima u otra sociedad de capital no es el mecanismo legal para permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. La norma legal es muy clara en cuanto condiciona el ejercicio del derecho a que sea obtenido a través de uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas. En ningún momento condiciona la obtención del derecho a la actuación de otro tipo de organismo, sea o no parte del cooperativismo. Lo que significa que si el seguro se obtiene a través de otro intermediario no surge el beneficio del seguro al costo.


 


3.-        La exigencia de constituir una sociedad comercializadora


 


            La discusión que nos ocupa deriva de que el INS comunicó al movimiento cooperativista que para poder participar en la comercialización de los seguros requería sujetarse a las nuevas condiciones que estableció para tal efecto. Condiciones que no diferenciaron entre otros intermediarios y las uniones, federaciones y confederaciones. En ese sentido, el “Reglamento para la Operación de Entidades comercializadoras de seguro” de 1 de febrero de 1996 (que pareciera es el primer reglamento emitido para regular esta comercialización), en su artículo 4 disponía que las agencias comercializadoras de seguros debían operar como sociedades mercantiles de capital, de acuerdo con el Código de Comercio y demás leyes vigentes. Forma de organización que se mantuvo a pesar de las diversas reformas al artículo 4. Disposición que luego fue modificada para incluir a los bancos públicos debidamente autorizados. Lo que significa que una persona privada no organizada como  sociedad mercantil de capital, no podía participar en las  funciones de promoción, gestión, cobro, inspección y colocación de seguros, a nombre y por cuenta del Instituto Nacional de Seguros.  El cartel del contrato directo N° 96-319 promovido por el INS sometía la contratación  de 30 Agencias Comercializadoras de Seguros a lo dispuesto en el Reglamento para la Operación de Entidades Comercializadoras. Ergo, requería que el oferente fuere una sociedad mercantil de capital.


 


Obligación de constituirse como sociedad mercantil de capital que, como dijimos, no se exige por el actual “Reglamento para la operación de intermediarios en la comercialización de productos y servicios de seguros”, a que antes hemos hecho referencia. Por lo que cabría afirmar que el INS admite que la comercialización esté a cargo de organizaciones sociales distintas de las sociedades mercantiles. Observamos que el artículo 11 del Reglamento, al establecer requisitos mínimos para la operación en orden a las personas jurídicas, se refiere en su inciso d) al “caso de sociedades de capital”, lo que significa que se está ante un requisito específico para esas sociedades. Al establecer su supuesto especial, significa que hay reglas que se aplican cuando no se está ante sociedades de capital. Ergo, pueden haber empresas comercializadoras, personas jurídicas no organizadas como sociedades de capital. Por demás, la circunstancia de que el Reglamento vigente no exija que la agencia comercializadora se organice como sociedad mercantil de capital permite cuestionar la razonabilidad técnica y no solo jurídica de la decisión que en ese sentido se tomó en 1996.


 


Importa reiterar que la Procuraduría General no ha encontrado un fundamento legal para la exigencia  de que la comercialización de los seguros esté a cargo de sociedades mercantiles. El oficio DM 2742-96 de 26 de noviembre de 1996 de la Dirección de Mercadotecnia del INS no permite, en efecto, deducir cuál es la norma legal que fundamenta la decisión del INS de que FEDECOOP RL deba participar en la operación de seguros sujetándose a las disposiciones sobre agencias comercializadoras de seguros. Tampoco es posible deducir ese fundamento del oficio N° G-0568-97 de la Gerencia del INS antes citado. Por demás, pareciera que el INS actuó sin sujetarse al criterio de su Asesoría Jurídica, ya que según se indica en todo momento se mantuvo un criterio restrictivo, calificado incluso de razonable. La solicitud de dictamen hace referencia en ese sentido al oficio ASEJ-0-688-97 de 27 de mayo de 1997, en el cual se transcribe el ASEJ-97, en el que se manifiesta:


 


“Tal como se evidencia, en esa ocasión, se puso en conocimiento de UNACOOP, el riesgo de gestionar la obtención del seguro a través de UNISEGUROS S. A. que consistía en que las asociaciones cooperativas perdieran el beneficio del seguro al costo, no obstante que esta última recibiría comisión por intermediación y no solo comisión de costo”.


 


Podría argumentarse que el recurrir a sociedades mercantiles deriva de la naturaleza del contrato de seguro. Ciertamente la actividad de comercialización de seguros constituye un acto de comercio, pero los actos de comercio no son exclusivos de comerciantes, según deriva del propio artículo 1 del Código de Comercio. Por consiguiente, pueden ser realizados por quienes no son comerciantes. En consecuencia, pueden ser celebrados por organizaciones sociales distintas  de las sociedades mercantiles. Ergo, la comercialización de seguros puede estar a cargo de quienes no son comerciantes. Lo cual no es una novedad en nuestro país. Históricamente en Costa Rica estuvo a cargo de personas físicas, los agentes de seguros. Por lo que jurídicamente no era necesario limitar el acceso a la comercialización a las sociedades mercantiles de capital.


 


Por demás, el hecho de que el Instituto pueda reglamentar las condiciones bajo las cuales considera que puede delegar el servicio de comercialización de sus seguros, no puede llevar a considerar que puede abstraerse de las disposiciones legales que regulan el acceso de un sector a esa comercialización. Verbi gratia, el derecho de uniones, federaciones y confederaciones cooperativas de participar en esa actividad. Y participar no sólo solicitando que se conceda a las cooperativas que la integran un beneficio, sino comercializando el seguro.


 


Ese derecho de participación en la comercialización de los seguros deriva de la propia Ley.  De esta se deriva, además, que esa actividad se circunscribe a los seguros requeridos por las cooperativas. El punto es si esa participación se presenta en condiciones de igualdad. Del texto del artículo 6 de referida mención se deriva que el mercado de seguros para las cooperativas no es un mercado cautivo para las uniones, federaciones y confederaciones. En efecto, si solo las uniones, federaciones y confederaciones pueden vender esos seguros carecería de sentido que el legislador condicionara la obtención del derecho, utilizando el adverbio “exclusivamente”. Los seguros para cooperativas pueden, entonces, ser comercializados por otras entidades. Empero, sólo los seguros comercializados a través de esas organizaciones cooperativas pueden disfrutar del seguro al costo. Al reconocer la ley esa participación exclusiva de las organizaciones cooperativas en el surgimiento de los seguros al costo, el legislador estableció que estas entidades pueden comercializar seguros. Su participación en el mercado no depende de una autorización o concurso administrativo, sino de la ley. Esa intervención no se limita a solicitar el reconocimiento de un beneficio, porque precisamente este no surge si el seguro se comercializa por otro intermediario.


 


En virtud de que las decisiones del INS llevaron a los organismos integrativos del cooperativismo a constituir sociedades anónimas para efecto de resultar adjudicatarias como agencias comercializadoras de seguros, se ha afirmado que esas sociedades anónimas son una ficción jurídica y que en el fondo quien actúa es la organización cooperativa. Pareciera que con la cita que se hace del dictamen N° C-063-96 de 3 de mayo de 1996, se pretende establecer que la sociedad anónima constituida por las organizaciones cooperativas es un instrumento de éstas, el vestuario utilizado para participar en la comercialización de los seguros.


 


En primer término, las uniones, federaciones y confederaciones tienen el derecho derivado de la ley de participar en la comercialización de los seguros del INS, en el tanto esa comercialización se dirija a las cooperativas y sus organizaciones. Puesto que estos organismos son personas jurídicas y cuentan con una autorización legal para comercializar seguros para cooperativas, no requieren de ninguna otra forma jurídica y, en particular, de crear sociedades anónimas fundadas en intereses y valores opuestos al del cooperativismo. Legalmente no requieren una forma instrumental para accionar en el mercado de seguros.


 


Luego, no puede entenderse que las sociedades anónimas u otras sociedades mercantiles son un simple instrumento de las uniones, federaciones, confederaciones, porque lo cierto es que la sociedad comercializadora no restringe su accionar al movimiento cooperativo. En razón de las disposiciones adoptadas por el INS, la sociedad comercializadora no puede centrar su actuación en un determinado grupo económico. Debe diversificar su clientela. El artículo 61 del Reglamento de cita dispone que para evitar la concentración del riesgo en la actividad, los intermediarios no podrán conformar su cartera en más de un 25% de los montos asegurados, por bienes de su propiedad o de sus socios, o por bienes propiedad de entidades donde los socios de la empresa intermediaria en la venta de seguros posean más del 25% del capital social.  En igual sentido, el artículo 62 prohibe a los intermediarios “concentrar sus operaciones en la atención exclusiva de un solo Grupo Económico de Empresas”. Lo que nos reafirma que la sociedad comercializadora de las cooperativas debe diversificar su clientela. No está constituida para dedicarse exclusivamente a las gestiones relativas a los seguros del cooperativismo. Precisamente, una de las obligaciones genéricas de los intermediarios, según el artículo 14, inciso n) del Reglamento, es respetar el derecho de los consumidores de seguros para elegir el intermediario. Lo que significaría que un consumidor no miembro del movimiento cooperativista tendría derecho a solicitar los servicios de comercialización por una sociedad comercializadora constituida por las organizaciones cooperativistas, sin que esta pueda negarse alegando que el presunto cliente no es una cooperativa.  


 


No encuentra la Procuraduría en el Reglamento una disposición que permita diferenciar entre las sociedades comercializadoras creadas por el movimiento cooperativo y las otras comercializadoras, de tal modo que pueda concluir que los artículos antes citados no se aplican a las primeras y que, por ende, pueden concentrar sus actividades exclusivamente con el movimiento cooperativo.


 


Desde esta perspectiva, no considera la Procuraduría que pueda entenderse que las sociedades comercializadoras, propiedad en un 50% de las uniones, federaciones o confederaciones, constituyan una ficción jurídica. Y si lo fueren estaríamos ante un mecanismo para burlar la Ley de Asociaciones Cooperativas, que dispone el disfrute del seguro al costo cuando este se comercializa por los organismos integrativos del cooperativismo.


 


Esta Ley otorga la participación a uniones, federaciones y confederaciones, sin que establezca que para la participación en el mercado deban constituir otras personas jurídicas. Por ende, pueden ser intermediarios de seguros sin necesidad de desvirtuar su naturaleza, y la desvirtúan al entrar a formar sociedades de capital. Por el contrario, cabría considerar que la naturaleza cooperativa de los organismos, la circunstancia de que su objeto sea colaborar con las asociaciones cooperativas es la causa de que el legislador haya autorizado su participación en el mercado de seguros al costo, a sabiendas de que no recibirían comisión de intermediación.


 


Por demás, al imponerles el INS la constitución de una empresa para participar en el mercado, se impide la aplicación el beneficio a favor de las cooperativas. En efecto, se le impide a las uniones, confederaciones o federaciones comercializar seguros. Pero esa participación es requisito sine qua nom para que las cooperativas puedan disfrutar del privilegio otorgado por ley. Lo que implica que al no poder darse la condición para el ejercicio del derecho, este no puede ser disfrutado.


 


            Dada esa situación, se consulta si las uniones, federaciones o confederaciones pueden subsanar lo actuado haciendo la petición con posterioridad. Ya se indicó que la actividad de las uniones, federaciones o confederaciones no se limita a solicitar el beneficio para sus afiliadas. Se trata de la comercialización del seguro. Por lo que la respuesta tiene que ser negativa. Por el contrario, cabe considerar que las uniones, federaciones o confederaciones pueden solicitar, dentro del plazo de prescripción del derecho al seguro al costo a que hemos hecho referencia, que se aplique el referido derecho, a condición de que el seguro haya sido comercializado directamente por ellas.


 


            Tómese en cuenta, además, que si la actuación de las uniones, federaciones y confederaciones se limitara a solicitar beneficios para las cooperativas, sin comercializar el seguro, carecería de total importancia quién ha comercializado. Por ende, el seguro podría ser obtenido de cualquier intermediario y no sólo de las sociedades anónimas constituidas por los organismos integrativos. Empero, esa posibilidad no está amparada en la Ley.


 


            Del oficio de consulta se evidencia una preocupación porque las cooperativas no puedan disfrutar del beneficio previsto en la Ley. Es por ello que se solicita de la Procuraduría una interpretación de la Ley que conduzca a validar lo actuado por el Instituto Nacional de Seguros a partir de 1996. En ese sentido, que se establezca que el derecho de las cooperativas surge cuando el seguro se hace a través de una agencia comercializadora propiedad de entidades cooperativas, para lo cual la cooperativa gestionaría a través de la unión, federación o confederación. Interpretación que no es posible porque violaría no sólo el texto de la Ley, sino la finalidad a la que tiende (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública). Si el Instituto al modificar en 1996 el sistema de comercialización de los seguros, hubiera considerado lo dispuesto en el artículo 6, inciso i)  es probable que los organismos integrativos de las cooperativas hubieran comercializados seguros para sus afiliados y con ello esas cooperativas habrían visto surgir el derecho al seguro al costo.  El Instituto conocía que la participación de las sociedades comercializadoras de seguros no originaba el derecho para las cooperativas, puesto que así se lo había indicado la Asesoría Legal, pero no ajustó su actuación a la Ley, para lo cual bastaba permitirle a esas entidades del cooperativismo participar como agencias comercializadoras de los seguros para las cooperativas.


 


La circunstancia de que el legislador no previera que 26 años después el INS cambiaría por vía reglamentaria su esquema de comercialización no justifica en un Estado de Derecho que se interprete contra ley, a efecto de validar lo actuado administrativamente. El legislador no podía prever la participación de agencias comercializadoras, pero el INS, obligado a respetar esa, Ley debía considerar su texto y actuar en consonancia, de manera de respetar sus prescripciones y los derechos del cooperativismo. Si así no se hizo y se afectaron derechos, el punto tiene que resolverse de conformidad con el régimen de responsabilidad de la Administración Pública, el  cual se rige por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. Nótese que empleamos una expresión condicional, lo que se justifica porque no es esta la vía para determinar con certeza si el INS se sujetó en algún caso al criterio de la Asesoría Jurídica, rechazando las solicitudes presentadas por los organismos cooperativos de segundo nivel respecto de seguros vendidos por la sociedad anónima constituida, o bien si interpretando indebidamente que la ley limitaba la participación de las uniones, federaciones y confederaciones a “solicitar” el derecho por un seguro vendido por otro intermediario, reconoció  el seguro al costo.


 


            Es de advertir, en todo caso, que el INS debe sujetar su conducta al ordenamiento y por ende, otorgar el derecho cuando ha surgido, sea cuando en la comercialización del seguro participa la unión, federación o confederación de cooperativas. Si no actuare en esa forma, incurriría en la discriminación a que se refiere CANECOS, en el oficio CANEC-0144-2007 de 13 de julio de 2007. En efecto, si lo que importa es la solicitud y no quién comercializa, los seguros para las cooperativas podrían ser comercializados por cualquier intermediario y en cualquier caso las uniones, federaciones o confederaciones se limitarían a solicitar el beneficio a posteriori.  Ergo, no habría diferencia alguna entre las sociedades comercializadoras constituidas por los organismos integrativos y el resto de comercializadoras para efectos de la venta de seguros al movimiento cooperativo.


 


CONCLUSIÓN:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General, que:


 


1-.        Conforme nuestro ordenamiento, la actividad aseguradora está excluida del comercio de los hombres, por lo que los particulares no pueden prestar servicios de seguros en el país. Por ende, para que los sujetos privados puedan explotar la actividad de seguros se requiere de una ley que expresamente así lo autorice, rompiendo total o parcialmente el monopolio legal y, por ende, auspiciando que otros fines sean tutelados por el ordenamiento.


 


2-.        El monopolio estatal en materia de seguros abarca la comercialización de estos servicios. Corresponde al Instituto Nacional de Seguros comercializar los seguros que expide, para lo cual negocia o suscribe los distintos contratos de seguro.


 


3-.        No obstante, esa labor de comercialización de los seguros puede ser delegada en otros sujetos, a condición de que el Instituto mantenga la exclusividad del aseguramiento y la reglamentación, la dirección y control de la actividad de comercialización. Ergo, los intermediarios, gestionantes de la comercialización deben actuar a nombre y cuenta del Instituto.


 


4-.        Sujeto a las condiciones de ley, las cooperativas pueden verse beneficiadas con seguros al costo respecto de todos los seguros que el Instituto Nacional de Seguros extienda. Un derecho que podría surgir también a favor de las uniones, federaciones y confederaciones que lleguen a constituirse en el sector cooperativo.


 


5-.        El derecho surge cuando el seguro se obtiene a través de las uniones, federaciones y confederaciones. Por lo que las cooperativas no pueden disfrutar de seguros al costo si comercializan los seguros con una entidad distinta a las uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas. La participación de estas organizaciones en la comercialización del seguro es un elemento esencial, sine qua non, para que surja el derecho al seguro al costo.


 


6-.        El artículo 6, inciso i) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, Ley N° 4179 de 22 de agosto de 1968, impide considerar que las cooperativas puedan disfrutar de un seguro al costo si no interviene en la obtención una unión, federación o confederación. El término “exclusivamente” condiciona el surgimiento del derecho. Lo que significa que si el  seguro se obtiene a través de otro intermediario no disfruta del beneficio de seguro al costo.


 


7-.        Como consecuencia de la definición dada por el INS, el seguro al costo determina que el INS sólo podrá cancelar al intermediario una comisión de cobro.


 


8-.        El derecho de las cooperativas a obtener el seguro al costo cuando es comercializado por las uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas puede ser reclamado mientras no se encuentre prescrito. El plazo de prescripción es de cuatro años, contados a partir de la expedición de la póliza de seguro comercializada por las organizaciones antes señaladas.


 


9-.        Una sociedad mercantil de capital constituida por organizaciones cooperativas no constituye una manifestación del cooperativismo y mucho menos, un organismo cooperativo. Para todos los efectos jurídicos, la cooperativa, la unión, federación o confederación socias de una sociedad de capital y esta misma son  personas jurídicas independientes.


 


10-.      Si la organización cooperativa obtiene el seguro a través de una sociedad anónima o de otro tipo de sociedad mercantil, independientemente de quiénes sean sus socios, no surge el beneficio de seguro al costo. Por ende, una cooperativa no puede pretender y reclamar que se aplique el seguro al costo respeto de un seguro obtenido de una sociedad comercializadora.


 


11-.      No encuentra la Procuraduría General el fundamento legal que permita exigir que la comercialización de los seguros esté a cargo exclusivamente de sociedades mercantiles de capital. Por ende, por qué se dejó sin efecto la autorización legal para que uniones, federaciones y confederaciones de cooperativas comercialicen seguros para las cooperativas.


 


12-.      Al exigir el INS que la comercialización de los seguros se haga exclusivamente a través de sociedades mercantiles de capital desconoce el derecho de las uniones, federaciones o confederaciones de las cooperativas de participar en esa actividad y con ello impide que surja el derecho en beneficio de las cooperativas.


 


13-.      Una interpretación que limite la participación de las uniones, federaciones o confederaciones a solicitar el beneficio del seguro al costo respecto de seguros  obtenidos de otros intermediarios no encuentra fundamento en el artículo 6, inciso i) de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Los organismos integrativos deben poder comercializar los seguros dentro del cooperativismo.


 


14-.      Si las decisiones del Instituto Nacional de Seguros restringiendo la participación de las uniones, federaciones o Confederación Nacional de Cooperativas en la comercialización de los seguros han impedido el surgimiento del derecho al seguro al costo, el punto debe ser resuelto conforme lo dispone la Ley General de Administración Pública, en el capítulo de responsabilidad de la Administración Pública, sin que proceda modificar administrativamente lo dispuesto por la Ley de Asociaciones Cooperativas.


 


De Ud. muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc