C-261-2007

6 de agosto de 2007

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

 

Estimada Señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su atento oficio AI-277-2007 del 9 de julio del 2007, en el cual nos solicita el criterio técnico jurídico en relación con el nombramiento de asesores (ad honorem y remunerados) para los Alcaldes y los Concejos.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante.

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la asesoría legal del órgano consultante.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

            Este Órgano Asesor no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los temas en concreto aquí consultados; empero existe una abundante jurisprudencia administrativa en relación con temas afines a los que se nos consultan, por tal razón recurriremos a ellos para evacuar la presente consulta.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

            Mediante la presente consulta se solicita el criterio en cuanto al nombramiento de asesores no remunerados y remunerados, tanto para el Concejo como para el Alcalde, así como acerca del procedimiento para realizar dichos nombramientos.

 

            Como punto de partida del presente análisis, debemos considerar lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala lo siguiente:

 

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considérense equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”.

 

Tal y como se infiere de la norma transcrita, esta permite enmarcar dentro del concepto de “funcionario público”, toda una serie de personas que prestan servicio dentro de la Administración Pública, como parte de su organización en virtud de un acto válido y eficaz de investidura. Lo anterior nos lleva a afirmar que ostentar la categoría de servidor público es independiente de que la actividad respectiva sea remunerada o no, como es el caso de aquellos funcionarios denominados “ad honorem” (sin retribución salarial por el ejercicio de su cargo), ya que estos son servidores públicos en razón de los servicios que prestan a favor de la Administración Pública por haber sido envestidos y facultados para ello.

 

Ante este panorama, es claro que las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem” porque forman parte de la Administración Pública.

 

Así, esta Procuraduría es del criterio que los funcionarios “ad honorem” que se encuentren laborando dentro de las entidades municipales tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que cualquier otro funcionario municipal que es remunerado salarialmente por el ejercicio de las funciones desempeñadas, a excepción de aquellos derechos y obligaciones relativos al salario. De esta manera, estos trabajadores tienen derecho a que la Municipalidad asuma todas las obligaciones que dispone la legislación vigente, en el eventual caso de que les ocurra un accidente laboral en función de su cargo. A mayor abundamiento, este Órgano Asesor, en el dictamen C-045-1997 de 2 de abril de 1997 (aclaración del dictamen C-158-1996), indicó lo siguiente:

 

“ Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..."

EN LA PRACTICA se han impuesto limitaciones (relacionadas con la permanencia o la habitualidad) a los nombramientos ad honorem. Tal restricción conforme se expresó también al inicio de lo transcrito, "JURIDICAMENTE Y EN DOCTRINA NO EXISTE"; por el contrario, al decir del dictamen, en esos nombramientos concurre "EL EJERCICIO REGULAR O NORMAL DEL CARGO O FUNCION (…) En síntesis (…) se desprende claramente que la falta de remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud".

 

Sobre el tema de los funcionarios públicos no remunerados, el tratadista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz nos señala lo siguiente:

 

“Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional  el  servicio  que  configura  la  vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios (…)

El panorama resulta diferente en relación con cargos de alta administración e incluso de política administrativa, que suponen una especial capacidad del servidor. Estos cargos presentan especial dificultad en su desempeño, sea por el carácter complejo de su cometido, sea por los encontrados intereses que deben tomarse en cuenta para ese desempeño. Surge el cargo representantivo de la política en la administración o de los intereses conflictivos, dentro de la administración. Su desempeño se supone un honor y a menudo se entiende que debe ser  honorario, en el sentido de gratuito (…) En Costa Rica se entendió que cargos de ese tipo debían ser como es el de miembro de una junta receptora de votos o fue el de regidor municipal los que suponían una colaboración de la comunidad con el Estado, sea en designación de los gobernantes, sea en la administración de la comunidad local.

De este modo, las notas distintivas del servicio honorario, por contraposición con el profesional, eran:  Servicio accesorio del profesional, en cuanto ocupaba parte pequeña de la jornada máxima del servidor, en relación con los otros quehaceres de éste;  Servicio obligatorio, que debía aceptarse, bajo pena; Servicio gratuito, no remunerado y frecuentemente, el servicio honorario era, además, electivo. 

Hoy han desaparecido todas las últimas tres notas. Se conserva como esencial del servicio honorario el no ser profesional, es decir: el no ocupar la parte principal de la jornada mixta legal del servidor (…)  En todo caso el servicio honorario puede ser continuo y es hoy remunerado por regla general (en Costa Rica es remunerado el cargo de regidor municipal que antes era gratuito).  La categoría más destacada de servidor honorario en la actualidad es la constituida por los directores de entes autónomos, que sirven por dieta y sin profesionalidad”. (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, tomo II.  Editorial Stradmann S.A., San José, págs. 144 y 145)

 

Ahora bien, debemos tener presente que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril  de 1998, recoge, en el  artículo 115 y siguientes, los dos principios básicos establecidos por el constituyente -idoneidad y estabilidad-  en materia de empleo estatutario. El legislador, partiendo de estos principios básicos, crea un régimen de empleo público específico para los servidores municipales. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“…II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de justicia, resolución Nº 9830-1999 del 14 de diciembre de 1999)

 

Partiendo de que el régimen laboral propio para los funcionarios municipales, denominado “carrera administrativa municipal”, es un sistema integral, regulador del empleo y de las relaciones laborales entre estos servidores y la administración municipal, todos los empleados municipales que se encuentran en la descripción contenida en el numeral 117 del Código Municipal, gozan de la estabilidad garantizada por este régimen, a partir del sistema de selección por mérito dispuesto para el nombramiento de estos funcionarios municipales.

 

Por otra parte, en el artículo 118 ídem encontramos los funcionarios municipales excluidos de este régimen de “carrera administrativa municipal”, dentro de los cuales tenemos a los llamados “funcionarios de confianza”. Dispone el artículo 118 lo siguiente:

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”. (Lo resaltado es nuestro)

 

Tal y como se desprende de lo anterior, dentro de la estructura de cada ente municipal existen funcionarios que, por la naturaleza de sus labores, se encuentran catalogados como “funcionarios de confianza” (sobre el tema véase el dictamen C-291-2006 de 20 de julio del 2006), como es el caso de los asesores designados para el Concejo, para las fracciones ahí representadas y para el asesoramiento del propio Alcalde. Estos funcionarios son propuestos por las personas a las cuales van a asesorar -Alcalde, Concejales, fracciones, etc.-, de manera tal que estas les sean de su total confianza y puedan orientar las decisiones que se vayan a tomar dentro de las Municipalidades.

 

En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

 

            Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, de tal manera que con ello se lleve a cabalidad lo señalado por el artículo 116 de este cuerpo legal. (Sobre el procedimiento de nombramiento véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución Nº 9830-1999, antes citada).

 

            Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.

 

            Por último, en cuanto a la procedencia de que se apruebe dentro del presupuesto de la Municipalidad una plaza para que cada fracción política representada en esta, que así lo desee, tenga su propio asesor, debemos indicar que dicha decisión, le corresponde única y exclusivamente a cada Concejo de acuerdo a sus posibilidades económicas y, por ende, no es resorte de esta Procuraduría referirse al respecto, toda vez que es un asunto de oportunidad, y no de legalidad.

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

En razón de lo expuesto esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

 

1.-        Las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem”.

 

2.-        Le corresponde al Alcalde realizar los nombramientos de los asesores de la Municipalidad.

 

3.-        Los asesores “ad honorem” nombrados en virtud de un acto válido y eficaz de investidura tienen los mismos derechos y obligaciones que los funcionarios públicos municipales, con excepción de lo relativo al salario.

 

4.-        En el caso de un accidente laboral de un funcionario “ad honorem”, la Municipalidad tendría que asumir las responsabilidades que le sean imputables de acuerdo con la legislación vigente.

 

5.-        En el caso de que las plazas de los asesores sean parte de las de la carrera administrativa municipal, para nombrar a una persona en estas debe realizarse un concurso público.

 

6.-        El Concejo puede proponer a una persona para ser nombrada como su asesor legal, pero le corresponde al Alcalde nombrar formalmente a este funcionario.

 

7.-        Le corresponde a cada Concejo determinar la procedencia o no de la aprobación de plazas dentro del presupuesto municipal, para que cada fracción ahí representada cuente con un asesor propio.  

 

De Usted, con toda consideración y estima;

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez                              Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Constitucional                                   Asistente de Procurador

 

 

FCV/EAQ/mvc