OJ-078-2007

8 de agosto de 2007

Diputado

José Rosales Obando

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República  me es grato referirme a su oficio DJRO-108-2007 del 24 de julio del 2007, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre si los límites establecidos en la Constitución Política de 1841, los cuales no fueron variados por una Constitución Política posterior, sea la de 1844, se mantienen vigentes hasta el día de hoy.

I.-        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

·           Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

·           Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

·           Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

·           Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·           La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

En el presente caso, la consulta se engarza dentro de la función legislativa que corresponde a los diputados. Por consiguiente, es admisible.

II.-       SOBRE EL FONDO.

La conclusión a la que usted llega no es correcta, pues el numeral 197 de la Carta Fundamental de 7 de noviembre de 1949, actualmente vigente, en su numeral 197, establece, en forma clara y contundente, que esta Constitución Política deroga “las  anteriores”, por lo que no resulta procedente, desde ninguna perspectiva, el afirmar que el artículo 1, inciso 3 de la Constitución Política de 8 de marzo de 1841 (Ley de Bases y Garantías) esté vigente en su totalidad por el hecho de que no fueron variados los límites entre las provincias de Cartago, San José, Heredia, Alajuela y Guanacaste por una ley posterior, toda vez que esa Constitución, al igual que las de abril de 1844, de febrero de 1847, de noviembre de 1848, de diciembre de 1859, de abril de 1869, de diciembre de 1871 y la de 1917, están derogadas. Ahora bien, solo para cuatro cantones se mantiene vigente parcialmente la normativa que usted cita: concretamente: para el cantón de Mora, Santa Ana y cantón central de Alajuela (fijación de límites entre las provincias de San José y Alajuela) y Belén (fijación de límites entre las provincias de San José y Heredia), y no para los demás casos, pues mediante legislación o decretos ejecutivos posteriores se modificaron los límites entre las provincias, tal y como más adelante se explicará.

Además, la materia que regulaba la normativa que usted menciona, en la Carta Fundamental de 1949, está normada en el artículo 168 al disponer que para los efectos de la Administración Pública el territorio nacional se divide en provincias, estas en cantones y los cantones en distritos, pudiendo la ley establecer distribuciones especiales. Más aún, para que la Asamblea Legislativa pueda decretar la creación de nuevas provincias, debe observar los trámites de  reforma parcial de la Constitución Política, y el proyecto respectivo de previo debe ser aprobado en un plebiscito que la Asamblea debe ordenar en la provincia o provincias que soporten la desmembración.

MURILLO ARIAS nos recuerda que fue en la Constitución Política “Reformada” de 1848 donde aparece por primera vez la división en provincias y cantones; y los distritos se agregan en la Constitución de 1859 (Vid. MURILLO ARIAS, Mauro. “Bases constitucionales del Derecho municipal costarricense”. Derecho Constitucional costarricense, Editorial Juricentro, San José, 1983, pág. 239).

Establecido lo anterior, el mismo numeral 197 de la Constitución Política nos da la respuesta sobre la segunda inquietud sobre cuál fue la ley que modificó los límites que se encontraban en la Ley de Bases y Garantías. En efecto, dicho numeral dispone que se mantiene vigente el ordenamiento jurídico existente, mientras no sea modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado expresa o implícitamente por la Constitución de 1949.

Lo anterior significa que el constituyente de 1949 mantuvo vigente los límites existentes entre las provincias. Más bien, su preocupación se centró en la creación de nuevas provincias, para lo cual aprobó la norma que se encuentra en el artículo 168 de la Carta Fundamental. Al respecto, en el acta n.° 99 de la Asamblea Nacional Constituyente se lee lo siguiente:

“El Diputado GONZALEZ HERRAN presentó moción para que el artículo 115 se lea del modo siguiente:

‘Para efectos de la administración pública, el territorio de la República continuará dividido en provincias, éstas en cantones, y éstos en distritos. La ley podrá establecer distribuciones especiales.

La formación de nuevas provincias podrá decretarse por la Asamblea Legislativa observando los trámites de reforma a esta Constitución, pero únicamente si el proyecto respectivo fuere aprobado de previo por un plebiscito, que ordenará celebrar la misma Asamblea en la provincia o provincias que habrían de sufrir desmembración.

La creación de nuevos cantones requiere ser aprobada por la Asamblea Legislativa, en votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros”. [168]

El proponente indicó la conveniencia de establecer en la Constitución reglas para la creación de nuevas provincias o cantones en la forma como lo señala el Proyecto del 49”. (Las negritas no corresponden al original).

Es decir, daba por sentada las provincias existentes con sus respectivos límites hasta esa fecha; nótese que la moción propuesta por el citado diputado se habla que el territorio de la República “continuará dividido en provincias”.

Aclarando los puntos indicados atrás, del análisis de la legislación vigente se desprende que los límites que existen entre las provincias se encuentran en un conjunto de normas dispersas, algunas legales y otras decretos ejecutivos, de tal forma de que no se puede hablar de que haya una ley específica o un grupo de estas donde se defina, en forma precisa, los límites entre las provincias de Cartago, San José, Heredia, Alajuela y Guanacaste. Prueba de lo que venimos afirmando lo constituye el decreto ejecutivo n.° 25677 de 26 de noviembre de 1997 donde se establece la División Territorial Administrativa. Precisamente, al inicio de cada cantón de las respectivas provincias se indican las leyes y decretos de creación y modificaciones, donde, en muchos casos, se regulan los límites de los cantones lo que, obviamente, implica, en algunos supuestos (cuando colindan con otros cantones de otras provincias), la fijación parcial de límites entre provincias.

En resumen, los límites entre las provincias que usted cita, en términos  generales,  se han ido estableciendo a la largo de la historia costarricense a través de una serie de leyes que se han ido promulgando cuando se han creado los cantones (1), o mediante decretos ejecutivos, verbigracia: el decreto ejecutivo n.° 3 de 11 de abril de 1866, que establece los límites provinciales entre Alajuela y Heredia de conformidad con la Ley n. ° 22 de 19 de setiembre de 1865 y el decreto ejecutivo 5 de 30 de marzo del 1901.

Debemos aclarar que mediante decreto ejecutivo n.° 32.131 de 09 de marzo del 2005, se aprobó una nueva división territorial Administrativa de la República, con fundamento en las leyes, decretos, acuerdos tomados por la Comisión Nacional de la División Administrativa y situaciones de hecho.

III.-     CONCLUSIONES.

1.-       El inciso 3 del artículo 1 de la Constitución Política de 8 de marzo de 1841 (Ley de Bases y Garantías), no está vigente, salvo en lo referente a los cantones de Mora, Santa Ana, cantón central de Alajuela y Belén, donde se establece los límites entre las provincias de San José y Alajuela y San José y Heredia.

2.-       Los límites entre las provincias que usted cita, en términos  generales,  se han ido estableciendo a la largo de la historia costarricense a través de una serie de leyes que se han ido promulgando cuando se han creado los cantones.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

(1) Nota: A continuación presentamos un cuadro con las leyes y algunos decretos ejecutivos que se han emitido a lo largo de nuestra historia donde se establecen los límites entre cantones que afectan a los de las provincias, sin que estas sean todas o que impliquen que las que se citan estén vigentes. Ergo, corresponde a la Comisión Nacional de División Territorial Administrativa, en su función asesora de los poderes públicos, de conformidad con el artículo 1 de la Ley n.° 4366 de 19 de agosto de 1969, indicar cuáles son los límites entre las provincias con base en el ordenamiento jurídico vigente.