C-258-2007

3 de agosto de 2007

 

Doctora

Patricia Allen Flores

Directora General a.i.

Instituto Costarricense de Investigación y

Enseñanza en Nutrición y Salud

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DG-261-07 de 9 de julio último, mediante el cual solicita aclaración respecto del dictamen N° C-217-2007 de 3 de julio anterior.

 

            Considera la Dirección que la Procuraduría ha mal interpretado el criterio de la Asesoría Legal, por cuanto este es que el Consejo Técnico dirige al jerarca –Director General- acerca del rumbo de la institución, que es determinar la política a seguir. Agrega que para el INCIENSA, el Consejo Técnico es el competente para dictar la política institucional y el Director General debe acatarla y ejecutarla, por lo que  existe entre ambos una relación de dirección y no de jerarquía. Ambos órganos tienen competencias diferentes por lo que entre ambos no existe relación de jerarquía. El Director es el jerarca de la actividad administrativa, por lo que la competencia del Consejo Técnico como superior no abarca la competencia de la materia del Director General, que es el jerarca administrativo. Por lo que estima preocupante que la Procuraduría consigne que el Consejo Técnico tiene competencia para dirigir aspectos meramente administrativos, lo que estima contradice el numeral 1 de la Ley de Creación del INCIENSA y el 19 del Reglamento “que es una ley posterior (2002) a la que modificó el artículo 3 ibídem”. Concluye señalando que la promulgación de la Ley 8270 sustrajo la potestad administrativa del Consejo Técnico y se la confirió al Director General, estableciéndolo como el superior jerárquico en esa materia.

 

            De conformidad con el texto del oficio remitido, la Dirección Técnica requiere aclaración del último párrafo de la página 11 del dictamen N° C-217-2007 de 3 de julio último, en tanto de su redacción ese órgano interpreta que el Consejo Técnico tiene competencia para dirigir aspectos meramente administrativos, lo que –en su criterio- contravendría la ley. El Consejo Técnico carecería de potestades administrativas.

 

            La Procuraduría ha considerado que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Creación del INCIENSA, el Consejo Técnico superior es el jerarca del Órgano y en esa condición ejerce la dirección de la actividad administrativa. Lo que es consecuencia de que el INCIENSA es un órgano de naturaleza pública, que desarrolla actividad administrativa. Por ende, la dirección que ejerce el Consejo es actividad administrativa. 

 

A.-       LA DIRECCIÓN: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

           

Entiende la Procuraduría que la discrepancia de la Dirección Técnica del INCIENSA se origina en el empleo del término “administrativa”. Lo anterior en tanto se parte de que el Director Técnico, como “director” es el competente en  los aspectos administrativos del Instituto. Por lo que el Consejo no debe interferir en ellos.

 

Se deja de lado que toda la actividad del INCIENSA, del Consejo y de la Dirección es actividad administrativa. La llamada “actividad de gobierno” es, en efecto, actividad administrativa.

 

Al efecto, debe tomarse en cuenta que la actividad administrativa está referida a la  función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo. Es decir, actividad administrativa es función administrativa. Y por regla de principio, toda la actividad de la Administración Pública es actividad administrativa. Permítasenos la siguiente cita clásica sobre actividad administrativa:

 

“… es la actividad del Poder Ejecutivo (y la interna del Legislativo y Judicial) regulada por el derecho público, mediante el conferimiento de privilegios o la imposición de sujeciones especiales, según un régimen legal imperativo. ..”, E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann, 2002, p. 65.

 

Ahora bien, la Administración Pública tiene distintas formas de intervención, a las cuales corresponden diversos instrumentos jurídicos. En igual forma, esa actividad puede tener contenidos diversos. Sin embargo, independientemente de la forma de intervención e instrumento utilizado, se estará ante actividad administrativa.

 

Se sigue de lo expuesto que actividad administrativa no se identifica ni significa exclusivamente, actividad de ejecución administrativa. Esta es únicamente una parte de la actividad administrativa.

           

Deduce la Procuraduría que la confusión puede generarse porque en el seno de la Administración ha existido una tendencia a diferenciar entre funciones políticas, de gobierno o directivas y la actividad meramente de gestión y ejecución. Lo que conduciría a considerar que las tareas que conlleven el gobierno, la dirección y orientación de la Administración son de distinta naturaleza que la actividad de gestión y ejecución. Así, dirigir no sería administrar, en el sentido antes indicado.

 

En el dictamen N° C-048-2004 de 2 de febrero de 2004 nos referimos a un tema que, mutatis mutandi, guarda una cierta relación con la duda presente en la consulta. Se debía definir si el Concejo Municipal, como Gobierno Municipal, es administración activa para los efectos de la Ley General de Control Interno. En dicho dictamen indicamos:

 

  “Es de advertir, sin embargo, la imposibilidad de diferenciar tajantemente entre gobierno y administración. Una decisión puede involucrar tanto valoraciones políticas como ser ejercicio de actividades administrativas, máxime si se está en la esfera del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública. Las decisiones administrativas no puede verse únicamente como ejecución de decisiones políticas, puestos que también pueden tener una particular incidencia política, afectar también los destinos de la comunidad organizada y no sólo de un sujeto en particular.  Luego, quienes ocupan el "gobierno" también ejercen función administrativa. De ese hecho se deriva la imposibilidad de considerar determinados órganos como exclusivamente políticos o como administrativos. No podría decirse que un órgano, por ser de carácter político, ejerce sólo funciones políticas que impiden encuadrarlo como Administración Pública en el sentido de ejecución. Por el contrario, hay interpenetración de funciones:  "El Gobierno posee, pues, competencias administrativas y, en esa medida, es un auténtico órgano administrativo".  L. M. Díez Picazo: "La estructura del Gobierno en el Derecho español". Documentación Administrativa, 215, julio-septiembre 1988, p. 43-44. La cursiva es del original”.

 

            Dado que el Consejo Técnico es el órgano de gobierno del INCIENSA, importa lo siguiente:

 

“El "gobierno" municipal conlleva para el Concejo el poder de definir políticas, programas de acción, metas y medios normativos y administrativos necesarios para su cumplimiento y ante todo para la satisfacción del interés público local; así como un poder normativo referido a la organización y prestación de los servicios locales, lo que le permite emitir reglamentos autónomos de organización y servicio (Sala Constitucional, resoluciones N° 620-2001 de 15:21 hrs. de 24 de enero de 2001 y 5277-99 de 16:03 de 7 de julio de 1999. Pero también implica el ejercicio concreto de la función administrativa por los órganos competentes.

 

(…).

 

Junto a la actividad política de fijación de las políticas y programas, planes de desarrollo, planes urbanísticos, aprobación del presupuesto, la actividad normativa, el Concejo debe realizar funciones netamente administrativas, como la celebración de distintos contratos, resolver recursos y el nombramiento de diversos órganos, entre otros. Ergo, desde la perspectiva del Código Municipal no cabe duda de que el Concejo Municipal es órgano de Administración Activa. Es con base en ese carácter que el Código le atribuye el conocimiento de los informes de auditoría.  En ese sentido, el artículo 2 de la Ley de Control Interno no modifica la naturaleza del Concejo Municipal, máxime que la definición que dicho artículo contempla es sumamente amplia. Preceptúa tal artículo en lo que aquí interesa:

 

 

"Definiciones.

 

a) Administración activa: desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia".

 

       En sentido funcional, la Administración activa no se define como ejecución, antes bien, la definición abarca las distintas actividades que puede desarrollar una Administración activa. Término que aquí es utilizado en contraposición de la administración contralora y consultiva. Dado el ámbito general del concepto, el artículo legal comprende tanto la definición de políticas, funciones decisorias, como las meramente operatorias.

 

       Por demás, desde el punto de vista orgánico no podría sino considerarse al Concejo Municipal como Administración Activa. Ello en el tanto en que es un órgano al que le corresponde el ejercicio de funciones administrativas”.

 

            Como se indicó en el dictamen C217-2007, a partir de los artículos 3 y 6 de la Ley de Creación del INCIENSA, el Consejo Técnico es el órgano de gobierno de la organización, incluso en el ámbito financiero, puesto que es el encargado de percibir los ingresos que se asignan al Instituto y presupuestarlos. Y si es el órgano de gobierno, le corresponde definir políticas, programas de acción, metas y medios normativos y administrativos necesarios para su cumplimiento (sea dirigir), aprobar presupuestos y, en general, determinar cómo puede cumplir el INCIENSA el interés público que justifica su existencia y ello dentro del marco del ordenamiento jurídico. Además, el poder  normativo referido a la organización, funcionamiento y en su caso, prestación de servicio. Esa actividad de gobierno es parte de la función administrativa. Carácter administrativo que también tiene toda la actividad que se dirige y que es la propia del INCIENSA.

 

 

B.-       EN CUANTO A LA JERARQUIA

 

            La Dirección Ejecutiva a.i. del INCIENSA manifiesta su disconformidad con el dictamen de la Procuraduría, por cuanto considera que ha habido una indebida interpretación de las relaciones entre Consejo Técnico y Director Técnico Administrativo. Entre estos no habría jerarquía, sino dirección.

 

            De previo a referirnos a lo argumentado, procede recordar que la jerarquía es un principio de organización que tiende a mantener la unidad de sentido dentro de la organización y asegurar que ésta actúe en forma ordenada y racional en la satisfacción del interés general.  La relación de jerarquía, relación de principio, se establece entre titulares de funciones jerárquicamente ordenadas y con un criterio instrumental: sea la mejor realización del fin público asignado al ente. Es una relación entre órganos referida a un conjunto de competencias. En virtud de dicha relación, el superior pueda determinar, dentro del marco legal, la actuación del inferior en el desarrollo de su competencia, excepto en el caso de que esa determinación haya sido realizada previamente por la ley.

 

La jerarquía comprende potestades de principio, como son el poder de mando, de instrucción, el poder de vigilancia y control, el ejercicio de la potestad sancionadora, anuladora, resolutoria, el poder de nombramiento, el poder normativo, el poder de dirección (artículos 102-105). La potestad de dirección administrativa, en los términos de los artículos 105 y 99.-2 de la Ley General de la Administración Pública, va implícita en la relación de jerarquía. Por el contrario, la relación de dirección no comprende la jerarquía, lo que se explica por el hecho mismo de que esta relación interorgánica ha sido diseñada para permitir al Poder Ejecutivo un medio de acción sobre el resto del sector público. Permítasenos la siguiente cita:

 

“Diputado AMES ALFAU: Don Carlos José, aquí me parece, salvo mejor criterio de ustedes, no que hay una confusión sino que tal vez se prestaría para una confusión porque dice “la jerarquía implicará la potestad de dirección”, por qué no se completa el inciso, para que decir “no a la inversa”?

 

LIC. ORTIZ ORTIZ: Bueno, es que la potestad de dirección, por ejemplo, la tiene el Ejecutivo sobre los entes autónomos pero no tiene poder jerárquico.

 

DIPUTADO AMES ALFAU: Entonces es mejor aclararlo de una vez para no decir “pero no a la inversa”.

 

LIC. ORTIZ ORTIZ: Es que con eso lo que estamos diciendo es que la potestad de dirección no implicará la de jerarquía.

 

EL PRESIDENTE: Si se tiene jerarquía se tiene dirección, pero se puede tener dirección sin tener jerarquía.

 

LIC. ORTIZ ORTIZ: Sí, por ejemplo, el Estado tiene potestad de dirección sobre los entes autónomos, pero no poder jerárquico. El Banco Central tiene potestad de dirección sobre los bancos centrales, sobre la banca comercial, pero no potestad jerárquica, en cambio, la directiva de los bancos comerciales tiene potestad de dirección sobre su gerente y, además, jerárquica porque le puede dar u ordenar actos concretos para casos determinados, con nombres y apellidos.

 

EL PRESIDENTE: Sí, tal vez se puede poner “pero la potestad de dirección no implicará la de jerarquía” y así se aclara todavía más el párrafo…” Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, ASELEX, 1996, p. 194.

 

            Del análisis del expediente legislativo que dio origen a la Ley N° 8270 no se deriva ningún elemento que permita considerar que el legislador tuvo como objetivo trastocar las reglas sobre organización administrativa, de manera tal que pretendiera sujetar el órgano de gobierno al órgano de ejecución administrativa. Por consiguiente, debe razonarse de conformidad con los principios que rigen la organización y tomando en cuenta la naturaleza de los órganos que conforman la estructura interna del INCIENSA. De allí el análisis presente en el dictamen N° C-217-2007. Consecuentemente, debe quedar claro que el Consejo Técnico es el jerarca supremo colegiado del órgano administrativo, para los efectos que el ordenamiento legal establece.

 

            Por otra parte, el Consejo Técnico es un órgano del INCIENSA, no un órgano de la Dirección. Si ello fuera así, que no lo es, podría tener sentido la afirmación de que el “el Director General es el superior jerárquico del Instituto y el Consejo Técnico dirige al jerarca acerca del rumbo de la Institución”.

 

            Ahora bien, ¿puede el Director Técnico ser considerado jerarca? La respuesta es positiva en los términos que el dictamen C-217-2007 señala. La Ley General de la Administración Pública parte de la posibilidad de que la estructura administrativa comprenda como jerarca supremo un órgano colegiado. Al lado de este puede haber un funcionario unipersonal, con funciones  ejecutivas, artículos 103 y 104. Ese funcionario unipersonal puede ser jerarca y ostentar determinadas tareas, entre estas, la representación del órgano. Interesa resaltar que esta función se le asigna al funcionario unipersonal no porque se le considere el jerarca supremo del organismo, sino porque la representación puede ser ejercida en forma más eficaz por un órgano simple (gerencia, presidencia ejecutiva, la dirección) que por un colegio (junta directiva, consejo asesor, Consejo Técnico). Disponen los incisos 1 y 2 del artículo 103 de la Ley General:

 

“Artículo 103.-

 

1.         El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

 

2.         Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio”.

 

En igual forma, el numeral 104 dispone que si hubiere una articulación entre un jerarca colegiado y uno unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar al funcionario unipersonal, a sus suplentes y demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.

 

El Consejo Técnico es el jerarca supremo colegiado y el Director Técnico Administrativo es el jerarca unipersonal, a quien le corresponde la representación del INCIENSA y, conforme la Ley General, el poder de nombramiento de los funcionarios subordinados cuya designación la Ley expresamente no haya atribuido al Consejo Técnico como jerarca supremo. Además, dentro del marco definido por la Ley y los planes, políticas, reglamentos, directrices emitidas por el Consejo, el Director Ejecutivo se encarga de la operación, funcionamiento cotidiano del Instituto. En ese ámbito de gestión, es el órgano ejecutivo superior del Instituto. Y precisamente porque es el órgano ejecutivo no puede ejercer dirección sobre el órgano de gobierno.

 

 

            CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        Las funciones de “gobierno” que corresponden al Consejo Técnico del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud son funciones administrativas.

 

2.-        Esa función de gobierno comprende la dirección del INCIENSA, en el sentido de fijación de metas de la gestión administrativa, lineamientos generales y la determinación de los medios para alcanzarlos. Esa dirección es actividad administrativa. Carácter administrativo que también tiene toda la actividad que se dirige y que es la propia del INCIENSA.

 

3.-        Es en ese sentido que la Procuraduría ha afirmado en dictamen C-217-2007 de 3 de julio último, que el Consejo Técnico dirige la actividad administrativa del INCIENSA.

 

4.-        En razón de las funciones de “gobierno” que corresponden al Consejo Técnico este es el órgano superior jerárquico del INCIENSA.

 

5.-        El Director Técnico es el jerarca unipersonal ejecutivo, en los términos que se derivan de los artículos 1 de la Ley de Creación del INCIENSA y 103 y 104 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc