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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 245
 
  Dictamen : 245 del 20/07/2007   

C-245-2007


20 de julio de 2007


 


MBA


Rosa M. Murillo Vásquez


Sub-Gerente General


Consejo Nacional de Producción


 


Estimada señora.


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SUB-GG N° 233-2007, de fecha 15 de mayo del 2007.


 


I.                   Planteamiento de la consulta.


 


Nos refiere que, a raíz del proceso de reestructuración institucional que se realiza en esa institución pública, ha surgido la duda en punto a cuál norma debe aplicarse en eventuales separaciones con responsabilidad patronal, específicamente para el caso del cálculo del auxilio de cesantía.    Duda ante la existencia del artículo 78 de la Convención Colectiva y el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.


 


II.                Imposibilidad para tramitar la consulta ante incumplimiento de requisitos de admisibilidad.


 


En el ejercicio de la competencia consultiva que se encarga a la Procuraduría General de la República a través de su Ley Orgánica (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) es dable tener en cuenta los requisitos de admisibilidad que se imponen en dicho cuerpo normativo.   De ello que la interpretación que se ha dado a los artículos 1, 3 inciso b) y 4 del citado cuerpo normativo permite contar con una jurisprudencia administrativa profusa en punto a la delimitación de esos requisitos.  No está de más recordar, para los efectos de la presente consulta, lo indicado en el ya citado artículo 4:


 


“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:


       Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”


 


Precisamente el tema relacionado con el “jerarca” administrativo que está legitimado para formular la consulta no escapa al mencionado desarrollo jurisprudencial.   Por su importancia, nos parece pertinente hacer la siguiente cita, donde se da un panorama global sobre el mencionado requisito:


 


“En punto a la necesaria constatación de que la consulta venga formulada por el “jerarca” del órgano administrativo, tenemos como línea fundamental de análisis lo que de seguido se transcribe:


 


“Sobre el tema en particular, acerca de la determinación del jerarca y la importancia que sea éste quien consulta ante este Organo Asesor, ha indicado la jurisprudencia:


 


“Interesa desarrollar el aspecto de la jerarquía. Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría.  (…)   En tratándose de la materia asignada a los Ministerios, el jerarca es el Ministro respectivo o en su defecto, el Viceministro. Se exceptúan, sin embargo, los casos en que por ley se han desconcentrado competencias. Así, el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. (Dictamen C-263-05 del 20 de julio del 2005)


 


       La necesidad de que sea el jerarca administrativo quien formule la inquietud jurídica encuentra justificación en el hecho que los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República tienen un efecto vinculante para la administración consultante, y por lo tanto, debe ser el aquel quien tome ese tipo de determinación con vista en las consecuencias que de dicha vinculación podría derivar para el cumplimiento de sus atribuciones.”  (Dictamen C-393-2005 del 15 de noviembre del 2005)


 


       Precisando un poco más sobre el tema, aplicamos las siguientes consideraciones en tratándose de órganos colegiados:


 


…ha sido reiterada la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General en el sentido de rechazar el trámite de gestiones que son formuladas por miembros individuales de un órgano colegiado:


 


“Es dable apreciar que Ud. acude en procura de nuestro criterio en su condición de miembro de la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia.  Siendo que tal órgano presenta las características de los que la doctrina y legislación definen como “colegiado” es fácil concluir que, en punto a los requisitos de admisibilidad mencionados supra, Ud. adolece de competencia para consultar directamente nuestro criterio, aspecto que subsanaría, evidentemente, si constara un acuerdo firme de ese órgano en el que conste la voluntad los directores en acudir a nuestra instancia.”  (Dictamen C-310-2006 del 3 de agosto del 2006)


 


Con mayor abundamiento sobre las razones para proceder en ese sentido, se manifestó:


 


“En primer término, y como Ud. misma lo resalta, el accionar de los órganos y entes de la Administración Pública está sustentando en el principio de legalidad, regulado tanto en el ordinal onceavo de la Constitución Política, como en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.  De ahí que sea un principio pacíficamente aceptado en la doctrina y la jurisprudencia sobre el Derecho Administrativo, que el régimen de la competencia (artículos 59 y 60 de la Ley General de la Administración Pública) es fundamental para el ejercicio de las atribuciones que el Ordenamiento Jurídico confiere a la Administración.   En el caso de la Procuraduría General, ese principio se manifiesta en el conjunto de competencias y sus correspondientes requisitos, recogidas en su Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.


Tal y como se analiza en el dictamen C-310-2006 que aquí se cuestiona, la redacción e interpretación del numeral 4 de la Ley N° 6815 permite acceder a evacuar consultas que formulen los jerarcas de los distintos repartos administrativos que conforman la Administración Pública costarricense.   Pero, en atención a que las normas jurídicas que confieren competencias públicas no deben ser analizadas de forma aislada, es claro que la glosa que se ha venido realizado sobre el concepto de “jerarca” que contiene esa disposición no puede perder de vista los principios contenidos en la propia Ley General ya citada (artículos 49 y siguientes), así como del caso particular de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 5 de la Ley N° 7648 del 9 de diciembre de 1996), de donde no se deja lugar a dudas sobre que es la Junta Directiva el órgano de máxima relevancia institucional, o lo que también se ha llamado el máximo jerarca o jerarca supremo en esa institución autónoma.  De donde le corresponde a la reunión de los miembros que la conforman, a través de los procedimientos necesarios para la formulación de la voluntad del órgano, el que se adopten actos o disposiciones atinentes a sus competencias.   En el caso que nos ocupa, ese acuerdo de las distintas voluntades individuales, que dan vida a la decisión del órgano, es lo que hemos venido solicitando como requisito de admisibilidad de las consultas, porque es esa decisión la que representa el criterio del jerarca.


No es viable interpretar que, además de lo que se indica en el párrafo precedente in fine, también los miembros individualmente considerados del órgano colegiado puedan ser tenidos como “jerarcas” a los efectos del artículo 4 supra referido.  Y es que, precisamente la circunstancia de que la voluntad del legislador fuera que el jerarca sea un órgano colegiado, evidencia que las decisiones del mismo deben surgir del consenso, y en último caso, de la mayoría de sus miembros, lo cual garantiza el necesario debate e intercambio de ideas.  Luego, si aceptáramos su tesis, la misma naturaleza del órgano colegiado se vería afectada, puesto que el concurso de voluntades perdería sentido y trascendencia.   En fin, que conforme al principio de interpretación que privilegia la vía que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), en este caso es la que deniega la legitimación individual del miembro del órgano individual, lo cual garantiza que la voluntad del colegio sea conforme en solicitar nuestro criterio, ateniéndose a las consecuencias que se derivan del propio Ordenamiento.   Esa decisión, que es básica y fundamental, no puede estar, además, en cabeza de cada uno de los miembros de la Junta, so pena de propiciar la falta de coherencia y eficiencia misma del órgano.”  (Dictamen C-380-2006 del 22 de setiembre del 2006.  Ver en igual sentido dictamen C-096-2007 del 27 de marzo del 2007)”  (Dictamen C-116-2007 del 12 de abril del 2007)


 


       En otro ámbito de la Administración Pública costarricense, propiamente en el municipal, igualmente denegamos el trámite a la consulta cuando el solicitante lo es el Alcalde suplente que no se encuentra en ejercicio del cargo:


 


“Y por último, dudamos que, en su condición de alcalde suplente, ostente competencia para formular una consulta directamente ante esta Procuraduría, máxime si no está ocupando la titularidad de la Alcaldía.  Al respecto, consideramos pertinente retomar lo que se ha indicado por parte de esta Procuraduría sobre los alcaldes suplentes:


 


“Ahora bien, en relación con los alcaldes suplentes, es importante transcribir lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, el cual establece literalmente lo siguiente: 


"ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código. Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables. El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos."  (El subrayado es del suscrito)


 


Del anterior numeral se desprende claramente que el alcalde municipal cuenta con dos suplentes, los cuales durante sus ausencias temporales lo sustituirán en la forma y turno en que éste así lo disponga, en cuyo caso, lo representarán con válida investidura tanto en las sesiones que celebre el Concejo, en las cuales al alcalde suplente podrá presentar ante éste gestiones, documentos o solicitudes que deban resolverse, como lo representarán en las demás actividades de índole municipal. Ahora bien, el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución 2061-E-2002 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, expresó lo siguiente:


 


B.- ¿Los Alcaldes Suplentes ostentan las atribuciones del Alcalde Propietario, sin ejercer la potestad de sustitución?


Para aclarar este extremo de la consulta, resulta obligatorio referirse a lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, en cuyo texto se lee:


‘ Denominase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.


Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.


El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos’.


 


En la norma transcrita, se establece que la función de los alcaldes suplentes se corresponde con la denominación de su cargo, pues es, justamente, la de suplir al alcalde propietario en sus funciones cuando este se ausente temporal o definitivamente. No obstante, en el artículo 14 citado llama la atención, por confusa, la frase: ‘además de cumplir las otras funciones asignadas en este código’. Esta expresión pareciera extender las responsabilidades y atribuciones impuestas o asignadas a los alcaldes suplentes, a otras que deberían encontrarse en ‘alguna parte’ del Código Municipal. El problema reside, justamente, en que no se identifica ninguna referencia que especifique sobre esas ‘otras funciones’, por lo que esa frase suelta que se le escapó al legislador, se presta a confusión, ya que, sea por omisión o por previsión de reformas posteriores que especificara esta disposición, lo cierto es que, después de la lectura completa del Código  Municipal, no se encuentra ninguna referencia que aclare y determine sobre las demás atribuciones que supuestamente se encuentran previstas en dicho cuerpo normativo como referencia para los alcaldes suplentes.


 


Vale aclarar que únicamente se identifican los artículos 19 y 167 del mismo Código, como referentes a la figura de alcalde suplente y en ninguna de estas se hace referencia alguna a ‘las otras funciones’ que menciona el confuso numeral 14 del cuerpo legal en mención. Es dable afirmar, entonces, que dada la inexistencia de disposición legal alguna que imponga y delimite esas ‘otras funciones’ que menciona el artículo 14, los alcaldes suplentes no tienen ninguna otra labor que la de sustitución, pues en virtud del principio de legalidad, resulta claro que los funcionarios públicos –incluidos los alcaldes suplentes- no pueden desempeñar labores y asumir responsabilidades que la ley no les impone expresamente. Siendo así, que el ordenamiento jurídico no le otorga a los alcaldes suplentes ninguna función ajena a la de sustitución del alcalde propietario, tenga por aclarado el consultante que  los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones  del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyen, pues lo contrario sería crear por vía legal un problema de duplicidad, dado que sería posible que un alcalde suplente ejerciera simultáneamente funciones con el titular y en ese caso ya no se estaría en presencia de un alcalde suplente, sino de un “vicealcalde”, situación no orientada ni perseguida por la ley.


La referencia de la Procuraduría General de la República sobre el particular (vid. oficio No. C-178-2002, del 8 de julio de este año), resulta afín a la opinión vertida por este Tribunal en el presente asunto de consulta:


‘ En otras palabras, el principio de legalidad impide que los alcaldes suplentes ejerzan funciones no asignadas por el ordenamiento jurídico.


Asimismo,


Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas’.”


Además de lo anterior, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución n.° 172-E-2004 de las 9:15 horas del 21 de enero del 2004, indicó que existe paralelismo entre los gobiernos locales y gobiernos nacionales y, frente al vacío normativo en los primeros, considera dicho Tribunal que se entienden aplicables a dichos gobiernos los principios generales que rigen el gobierno a escala nacional, por lo que en este sentido para efectos de suplencia de un alcalde propietario, resultan aplicables por analogía las reglas constitucionales para la sustitución del Presidente de la República, ante lo cual para ejercer la suplencia, será el alcalde propietario el que designe a su suplente, de los alcaldes suplentes electos.”  (Dictamen C-145-2004 del 14 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002)


 


       Viene de lo expuesto que devenga improcedente atender consultas que formulen los alcaldes suplentes, regulados en el artículo 14 del Código Municipal, si no están ejerciendo el cargo de Alcalde Municipal, pues no ostentan la condición de jerarca de la Administración Pública, como lo prescribe el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.”  (Dictamen C-022-2006 del 20 de enero del 2006)


      


       Y, en lo que atañe propiamente a las oficinas de Auditoría Interna, la precisión sobre el tema de su jerarca ha sido zanjada de la siguiente manera:


 


“Por último, atendiendo a la redacción del artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, y a la organización administrativa de las oficinas de auditoría interna (artículos 24, 28[1] y 31 de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002), es dable establecer que corresponde al auditor interno formular la consulta, siendo que es el superior jerárquico de dichas oficinas administrativas.   Con ello, devendría en improcedente la atención de consultas que se formulen por funcionarios que, si bien pertenecientes a las auditorías internas, no ostenten la citada condición jerárquica.”   (Dictamen C-021-2004 del 20 de enero del 2004) 


 


       En relación con este último criterio, es nuestra opinión que la restricción incluye a los sub-auditores internos.  Tanto de la literalidad de las normas que se mencionan en el anterior extracto (haciendo la observación que la indicación del numeral 28 en realidad debe tenerse hecha al 29 del mismo cuerpo legal), como de la propia normativa atinente al Registro Nacional (artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones de la Auditoría Interna del Registro Nacional, publicado en La Gaceta N° 136 del miércoles 15 de julio de 1998) dan lugar a establecer que el Sub-auditor se encuentra jerárquicamente subordinado al Auditor Interno, siendo que, en consecuencia, y para los efectos del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le está vedado acudir, directamente, a la formulación de consultas.”  (Dictamen C-242-2007)


 


Con vista en los anteriores parámetros, cabe cuestionar si la figura de la Sub-Gerente General estaría contemplada dentro del concepto de “jerarca”.   Haciendo un símil con la situación de las Auditorías Internas, y atendiendo a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (Ley N° 2035 del 17 de julio de 1956 y sus reformas), es dable concluir que la figura del Sub-Gerente General no puede ser tenida, a los efectos del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, como un jerarca.   Ello en tanto es evidente que existe una relación de subordinación entre el Gerente General y el Sub-Gerente General, lo cual residencia la competencia consultiva sólo en la figura del máximo jerarca.   Lo contrario, sería dar una interpretación extensiva al numeral cuarto tantas veces citado, lo cual, como queda reseñado en la cita que se hizo en páginas precedentes, es precisamente lo que ha venido delimitando la jurisprudencia administrativa.   En fin, razones de correcta interpretación del principio de jerarquía administrativa (artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública) abonan la restricción para que, en casos como el que  nos ocupa, nos decantemos por restringir el concepto de jerarca únicamente al Gerente General, y no hacerlo extensivo a su inmediato subordinado.


 


No se desconoce, por demás, que en anteriores ocasiones hemos atendido peticiones de funcionarios públicos ubicados en situaciones similares a la que Ud. ocupa (ver dictámenes C-022-1973, C-165-1974, C-101-1990, C-107-1992, C-172-1992, C-173-1992, C-160-1999 y C-292-2004).   Sin embargo, dada la interpretación que aquí se brinda, es procedente establecer como línea de ejercicio de nuestras competencias, a futuro, la restricción para que las sub-gerencias puedan plantear, directamente, inquietudes de orden jurídico para que sean evacuadas por esta Procuraduría General.


 


III.             Conclusión.


 


Al ser la consulta formulada por la Sub-Gerente General del Consejo Nacional de Producción, se estima que dicho funcionario no se encuentra comprendido dentro del concepto de “jerarca” que contempla el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, deviniendo imposible acceder al ejercicio de nuestra competencia consultiva.


 


Se indica que esta línea interpretativa se emite como línea de interpretación a futuro, sin que afecte la validez de dictámenes que, en ocasiones anteriores, se han emitido atendiendo gestiones formuladas por funcionarios de similar jerarquía.


 


Sin otro particular, me suscribo,


 


Iván Vincenti Rojas


Procurador Administrativo


IVR/mvc


 


 




[1] Léase correctamente “29”