C-273-2007

07 de agosto de 2007

 

Ingeniera

Marta Lilliana Jiménez

Directora Ejecutiva

Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad

 

Estimada señora:

 

Me refiero a su oficio número OT-201-2006, de fecha 26 de junio del año 2006, en el que nos solicita reconsiderar el dictamen número C-240-2006, del 12 de junio del 2006.

 

Por haberse gestionado la anterior solicitud dentro del plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la reconsideración fue conocida en Asamblea de Procuradores número II-2007 celebrada el día siete de agosto del año en curso. En dicha sesión, se aprobó el proyecto de dictamen preparado por la Procuradora Gloria Solano Martínez, que al efecto señala:

 

I.- ANTECEDENTES

 

Mediante oficio número OT-358-05 del 22 de noviembre de 2005, la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO) consultó a esta Procuraduría:

 

“Deben o no las Universidades Públicas solicitar permisos de acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, considerando los alcances e implicaciones legales del artículo 4 de la Ley de Biodiversidad Nº 7788 y su transitorio, frente a la autonomía universitaria y frente a las facultades asignadas por esta misma ley y por el decreto 31514-MINAE [1], a la Conagebio y su Oficina Técnica”.

 

De acuerdo al criterio legal que acompaña la consulta, la normativa citada no regula en forma específica nada relacionado con los programas de investigación o las investigaciones que realizan las universidades públicas, ni como deben estas organizarse internamente, sino únicamente situaciones abstractas a las cuales están sujetas; que por ser las propiedades bioquímicas y genéticas de los elementos de la biodiversidad de dominio públicos, corresponde al Estado ejercer la potestad establecida en el artículo 6 de la ley de biodiversidad (LB); que dicha ley no violenta la autonomía universitaria de conformidad con los alcances que a ésta le han dado la Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y la Sala Constitucional; que a las universidades públicas se les debe aplicar -sin ninguna excepción- lo dispuesto en la ley y el decreto número 31514-MINAE; y, finalmente, que en caso de que la normativa universitaria sobre acceso a los elementos de la biodiversidad resulte aplicable, la LB debe regir en forma subsidiaria.

 

Por su parte, la señora rectora de la Universidad de Costa Rica (UCR), en atención a la audiencia conferida en el trámite esta consulta, señaló que por gozar la Universidad de independencia en el desempeño de sus funciones -garantizada por la constitución en el artículo 84- la ley número 7788 y el decreto número 31514 no le resultan aplicables, independientemente de lo que disponga el artículo 4° de la LB.

 

Pues bien, analizadas estas consideraciones, esta Procuraduría mediante dictamen número C-240-2006 de 12 de junio del 2006, arribó a las siguientes conclusiones:

 

“…por contemplar en su reglamentación interna los controles y regulaciones aplicables a la actividad académica y de investigación que implica acceso a los elementos de la biodiversidad, la UCR no está obligada a solicitar a la CONAGEBIO los permisos de acceso para  la investigación básica a que se refiere el artículo 17.1 del decreto 31514-MINAE. Consecuentemente, el SINAC no puede requerir este permiso para permitir el ingreso a las áreas silvestres protegidas.

 

La ley de biodiversidad número 7788 y el decreto número 31514-MINAE son aplicables a la UCR en todo aquello que no tenga que ver con el acceso a los elementos de la biodiversidad para fines de investigación sin fines de lucro, como es el caso de la investigación básica y, en esta materia, sólo se aplica subsidiariamente en lo no regulado por la UCR.” (El resaltado no es del original).

 

II.- GESTIÓN DE RECONSIDERACIÓN

 

Mediante oficio OT-201-2006, la CONAGEBIO nos comunica el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria número 110, celebrada el día 19 de junio de 2006, en el que se dispuso solicitar la reconsideración del dictamen C-240-2006. Concretamente, se indica que si bien en cuanto al tema de la autonomía universitaria, concuerdan en que la misma no se vería vulnerada con la aplicación de la ley de biodiversidad a las Universidades -cuando sus actividades de docencia e investigación impliquen acceso a la biodiversidad- sí les preocupa que la Procuraduría interprete que la Universidad de Costa Rica no está obligada a solicitar a la Comisión, los permisos de acceso para la investigación básica (transitorio del artículo 4 ibíd).

 

No se comparte nuestro criterio por las siguientes razones. En primer lugar, porque al permitirse la aplicación del reglamento interno de la UCR a todo el territorio nacional, sin necesidad de que dicha Universidad solicite a la CONAGEBIO permisos de acceso para investigación básica, y sin sujeción a las políticas o normas de acceso que ésta elabore, se violentan los principios y objetivos establecidos en la Convención sobre la Diversidad Biológica, los cuales no están lo suficientemente desarrollados en el Reglamento.

 

Entre los objetivos y principios quebrantados, se citan el de la distribución equitativa de beneficios derivados del acceso, el Consentimiento Previamente Informado, y especialmente, el respeto por los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales. Ello por cuanto a su criterio, las múltiples omisiones del reglamento universitario, infringen los artículos 6, 7, 8, 12 y 33 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, ratificado mediante Ley número 7316 del 03 de noviembre de 1992, y la jurisprudencia constitucional relativa a dicho Convenio.

 

En segundo lugar, porque al permitir que se aplique el reglamento interno de la UCR a todo el territorio nacional, la interpretación realizada mediante el dictamen C-240-2006 resulta inconstitucional por violentar los artículos 50 y 89 constitucionales, pues la intención que subyace a los mismos es que los bienes de carácter medioambiental sirvan a intereses generales, y que en este caso la propuesta de políticas sobre los elementos bioquímicos y genéticos de la biodiversidad le corresponde al Estado a través de la CONAGEBIO.

 

En tercer lugar, se cuestiona cómo podría la CONAGEBIO realizar funciones de control sobre los elementos bioquímicos y genéticos de la biodiversidad –en tantos bienes de dominio público- si se interpreta que la UCR está exenta de los mismos, cuando se refieran a la investigación básica.

 

Alega la Comisión, que la interpretación dada mediante el dictamen de cita se contradice con lo dispuesto en los artículos 7, inc. 27) en relación con el artículo 17, 17, 67 y 84, 71, 74, 83, 92 y 112, de la Ley de Biodiversidad. Además, discrepa por que considera que el reglamento interno de la Universidad si bien era válido, no era eficaz para el momento en que venció el período establecido en el transitorio al artículo 4 de la Ley para el dictado de los mismos, y por tanto, no podía tener efectos jurídicos como para cumplir con lo allí preceptuado. Por último, se solicita la aclaración de varios puntos, y la adición de otros, relacionados específicamente con el reglamento de la UCR los cuales no fueron consultados en su momento. En este sentido, se advierte que no se entrará a valorar el contenido del reglamento, ni a realizar un análisis de lo allí dispuesto.

 

Finalmente, del oficio presentado por la CONAGEBIO, éste órgano consultivo otorgó audiencia a la Universidad de Costa Rica mediante oficio AAA–573–2007 del 25 de mayo de 2007, con el fin de que dicha institución se refiriera a la reconsideración planteada. Al respecto, y a través de oficios R–3852–2007 del 21 de junio de 2007 y OJ–0732–2007 del 18 de junio de 2007, la UCR reitera sus planteamientos originales y concluye que la gestión de reconsideración es improcedente, pues se alega que ni la potestad de reglamentar el acceso, ni el reglamento en sí mismo, violentan el ordenamiento jurídico. Asimismo, se argumenta que la Universidad no puede ser regulada, restringida, condicionada o determinada –directa, ni indirectamente– por disposiciones legales, ni por disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo.

 

III.- SOBRE EL FONDO

 

Analizadas las razones en las que se fundamenta la gestión de reconsideración, éste órgano consultivo dispuso descartar los reparos planteados y mantener las conclusiones y razonamientos dados en el dictamen número C-240-2006 de 12 de junio del 2006, con fundamento en las siguientes consideraciones.

 

A.    La Ley de Biodiversidad como régimen jurídico del demanio bioquímico y genético

 

Una de las preocupaciones más importantes que se desprenden de la gestión de reconsideración planteada por la CONAGEBIO, consiste en la supuesta desprotección en la que se deja a los recursos genéticos y bioquímicos como bienes de dominio público, al excepcionar a la Universidad de Costa Rica del cumplimiento de las regulaciones establecidas en la Ley de Biodiversidad. Al respecto, es esencial que la administración consultante tenga claro que en ningún momento la interpretación dada mediante el dictamen C–240–2006 pone en peligro dichos bienes demaniales. Y para ello, se procederá brevemente a elucidar las razones de fondo que impiden tal razonamiento.

 

Como punto de partida, hay que tener presente que nuestro país optó por recurrir a un régimen de demanialización de los recursos genéticos y bioquímicos como técnica de protección, al disponer que las propiedades bioquímicas y genéticas[2] de los elementos de la biodiversidad silvestres o domesticados son de dominio público (artículo 6 de la LB). Y es que esta afectación dada por el legislador, está fundamentada en la importancia internacional (“interés común de la humanidad”) que tiene la conservación y uso sostenible de los elementos de la biodiversidad. Relevancia -por demás- concertada a nivel global a partir de la Convención sobre la Diversidad Biológica, y reconocida por nuestro país a partir de su ratificación, y posterior promulgación de la ley de biodiversidad en 1998. Es así como se origina el régimen jurídico-administrativo que ordena el uso privativo (o régimen de “acceso”) de este bien demanial, y que es conforme además con las obligaciones y garantías adquiridas por nuestro país a nivel internacional.

 

Pues bien, lo dicho anteriormente significa que la ley de biodiversidad y su régimen de uso y protección de los recursos genéticos y bioquímicos constituye el marco regulatorio e interpretativo general que se ha de aplicar a todos los usuarios de dicho demanio, salvo aquellos excluidos por ella misma, por disposición legislativa. Precisamente, en tal sentido es que señalamos en el dictamen C–240–2006 que la autonomía universitaria no implica sustracción al conjunto del ordenamiento jurídico, ni una desaplicación absoluta de la ley de biodiversidad y el decreto número 31154-MINAE. Todo lo cual es consecuente también con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 Ibíd.:

 

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación [...] Esta ley regulará específicamente el uso, el manejo, el conocimiento asociado y la distribución justa de los beneficios y costos derivados del aprovechamiento de los elementos de la biodiversidad.

 

Artículo 5.- Marco de interpretación. Este ordenamiento jurídico servirá de marco para la interpretación del resto de las normas que regulan la materia objeto de esta ley.”

 

Es por lo dicho que resulta incongruente interpretar que a partir de nuestro dictamen se estaría violentando el régimen jurídico que tutela estos bienes de dominio público, así como los principios que lo componen. Es claro, por un lado, que el Estado es el titular exclusivo y excluyente de este demanio, por otro, que es mediante el marco normativo que se define el ámbito objetivo y subjetivo al cual se le aplicará este régimen, así como las potestades de control y tutela.

 

Y es precisamente así, como el Estado se asegura que en el uso de los recursos bioquímicos y genéticos no se ha de poner en peligro la diversidad biológica, así como una distribución justa y equitativa de los beneficios que surjan de tal aprovechamiento, además de su papel de garante del respeto a los derechos y conocimientos tradicionales asociados de las comunidades locales y pueblos indígenas. Nótese que nuestro legislador agrupó todos estos elementos bajo la definición de biodiversidad[3].

 

Lo dicho, nos conduce a afirmar que se trata de un sólo régimen jurídico, cuyo funcionamiento se debe dar como un todo coherente, aún y cuando se reconozca exclusiones en su ámbito de aplicación. Y a esta ideología es conteste la ley de biodiversidad en su artículo 6 al disponer:

 

“El Estado autorizará la exploración, la investigación, la bioprospección, el uso y el aprovechamiento de los elementos de la biodiversidad que constituyan bienes de dominio público, así como la utilización de todos los recursos genéticos y bioquímicos, por medio de las normas de acceso establecidas en el capítulo V de esta ley.” (Resaltado no es del original)

 

Ahora bien, tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es necesario retomar el significado de lo estipulado en el dictamen C–240–2006, cuando dice:

 

“El legislador ha dispuesto que la administración de estos la ejerza un órgano desconcentrado como la CONAGEBIO, pero eso no óbice para que el mismo legislador disponga que otras entidades públicas como son las universidades y centros públicos de educación superior, también lo puedan hacer.”

 

De este modo, lo expresado debe entenderse como el señalamiento propio de un ejercicio de lege ferenda a efectos de explicar las atribuciones legislativas en la materia, pues en el caso del demanio bioquímico y genético, el mismo carece de los privilegios asignados a otras categorías de dominio público (párrafos a, b y c del inciso 14 del artículo 121 Constitucional).

 

Así las cosas, se aclara que nada de lo dicho en el dictamen de referencia, desvirtúa las facultades de administración que en ese sentido le corresponden exclusivamente al Ministerio de Ambiente y Energía, a través de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad, la cual consecuentemente tiene a su cargo la aplicación del régimen jurídico propio de esta tipología del dominio público[4], salvo en aquellos supuestos que la misma LB haya declarado estar fuera de su ámbito de aplicación.

 

B.     Las exclusiones y excepciones del artículo 4 de la Ley de Biodiversidad: el caso de la labor de investigación y docencia universitarias

 

Una vez claro que el dictamen C–240–2006 no pone en entredicho ninguna de las competencias asignadas a la CONAGEBIO, ni que tampoco atenta contra el régimen jurídico para la utilización de los recursos genéticos y bioquímicos, es necesario entrar a considerar el punto central de la gestión de reconsideración presentada, y que se relaciona con la divergencia de la administración consultante, respecto a la interpretación del artículo 4 y su transitorio. Al respecto indicamos:

 

“... de una primera lectura de lo que dispone el artículo 4° en su párrafo tercero, podría pensarse que el legislador estableció la excepción allí contemplada porque así lo exige el respeto a la autonomía universitaria garantizada por el artículo 84 constitucional. Sin embargo, tal interpretación implica que la misma norma establece disposiciones contradictorias en relación con este propósito.

 

En primer lugar, porque a contrario y sensu, la ley de biodiversidad si se aplicaría en relación con las actividades de docencia e investigación que tuvieran fines de lucro. Hay que tener presente que, en la hipótesis de que los distintos centros públicos de educación superior universitaria pudiesen desarrollar actividades docentes o investigativas con fines de lucro, estas actividades también estarían cubiertas por la garantía del artículo 84 constitucional. De esta forma, la norma contendría una antinomia si, por un lado, exceptúa de la aplicación de la ley de biodiversidad a las actividades docentes y de investigación sin fines de lucro de las universidades públicas bajo el supuesto de que su sometimiento a dicha ley conllevaría una violación a la autonomía universitaria y, por otro, no establece la misma excepción cuando dichas actividades se ejercen con fines de lucro, si ello pudiera hacerse.

 

En segundo lugar, porque en el llamado “transitorio” del artículo 4°, condiciona ese respeto a la autonomía universitaria a que los respectivos centros docentes promulguen la reglamentación del caso, para lo cuál les otorga un término de un año contado a partir de la vigencia de la ley. Es decir, que si la norma de comentario establece una excepción en cuanto a su aplicación en resguardo de la autonomía universitaria, al condicionar la eficacia de esa excepción, ella misma está señalando la hipótesis de hecho según la cual dicha autonomía se vería vulnerada: el que las universidades públicos no emitan el respectivo reglamento dentro del término señalado.  Resulta evidente que si la excepción se da en tutela de autonomía universitaria, no debería establecerse un término para la respectiva reglamentación, aunque su promulgación sea requisito indispensable para poder acceder a los recursos bioquímicos y genéticos.

 

Podría señalarse que la forma correcta de interpretar lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 4° de la ley de biodiversidad, es que el legislador simplemente quiso exceptuar de la aplicación de la ley a las actividades universitarias de docencia e investigación relacionadas con la biodiversidad, cuando estas impliquen acceso sin fines de lucro a los recursos bioquímicos y genéticos de la flora y fauna, pero sin pretender con ello salvaguardar la autonomía universitaria, aunque la eficacia de la excepción quede condicionada al dictado del respectivo reglamento en el plazo de un año contado a partir de la vigencia de la ley. Con esta interpretación, se eliminarían las contradicciones apuntadas.

 

Lo anterior, sólo para efectos de la congruencia interna de la norma, [...] la excepción bien podría ser innecesaria de cara a la autonomía universitaria porque, hecha la valoración de su conformidad o no con la constitución, se concluye que esta no se vería vulnerada  con la aplicación de la ley de biodiversidad a las universidades cuando sus actividades de docencia e investigación impliquen acceso a la biodiversidad.

 

Dicho lo anterior, debemos determinar si, para el caso de la Universidad de Costa Rica (UCR), se da la hipótesis jurídica y de hecho contemplada por el artículo 4° para que opere la excepción que la misma norma establece, esto es, la promulgación del reglamento respectivo en el plazo señalado por la aquella.

[...]

 

Desde este punto de vista, se cumplió con lo dispuesto en el numeral 4 de la ley de biodiversidad, pues una vez aprobado el reglamento la UCR contaba con la normativa sobre controles y regulaciones que aquél exige. Obviamente, la excepción contemplada en dicha norma no podía surtir efectos hasta que el reglamento aprobado entrara en vigencia y, pudiera, a su vez, surtir efectos.

 

En consecuencia, y para el caso de la UCR, opera la excepción contemplada en el párrafo tercero del citado artículo 4°, cuyos los alcances y efectos hay que determinar.

 

[...]

En principio, hay que decir que la UCR queda sustraída a dichas competencias en todo aquello que implique controles y regulaciones en relación sus actividades de docencia e investigación en el campo de la biodiversidad. La pregunta es, entonces, ¿afectan las normas de acceso  a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad establecidas en la ley de biodiversidad y el decreto número 31154-MINAE, las actividades de docencia e investigación universitarias?

 

[...]

Si el acceso es la acción de obtener muestras de la biodiversidad con la finalidad de realizar investigación básica (además de la bioprospección y el aprovechamiento económico comercial) en principio las normas que regulan dicho acceso afectan las actividades de investigación. Tal es el caso del citado artículo 62 de la ley de biodiversidad. El ejercicio de las competencias que este numeral otorga a la CONAGEBIO podría afectar el acceso a los elementos de la biodiversidad por parte de la UCR para fines de investigación básica, en la medida en que establece controles y regulaciones. Pero donde ese acceso se ve particularmente condicionado es en relación con los permisos de acceso para la investigación básica, requerido por el artículo 7.1 del decreto número 31514-MINAE, permisos que compete a la oficina técnica de la CONAGEBIO otorgar (artículo 17.1, LB).  El permiso de acceso es claramente un control para el acceso a los elementos de la biodiversidad que el artículo 4° de la ley de biodiversidad, en el mal llamado ´transitorio´ permite a las universidades estatales regular ellas mismas.

 

Lo anterior significa que la excepción establecida en el artículo 4° de la ley de biodiversidad implica que la UCR no está obligada a solicitar los permisos de acceso para la investigación básica, ni está sujeta a las normas o políticas de acceso a los elementos de la biodiversidad elaboradas y dictadas por la CONAGEBIO que se refieran a la investigación básica...”

 

Pues bien, respecto a lo dicho, se hacen las siguientes acotaciones. Por una parte, es preciso tener presente que para alcanzar los objetivos internacionales y nacionales fijados para la protección de la diversidad biológica, se debieron delimitar dentro del marco normativo los supuestos fácticos sobre los cuales éste operaría, y allí es donde se encuadra lo contenido por el artículo 4 ibíd. Y no hay duda de que esta tarea es fundamental para el cumplimiento de los objetivos fijados, tal y como lo ha señalado la doctrina:

 

“Definir adecuadamente el alcance de la aplicación de la legislación sobre acceso es uno de los factores más importantes que contribuye a su futura efectividad. Si bien la legislación APB [Entiéndase legislación sobre “acceso y participación en los beneficios”] debe ser suficientemente comprehensiva, establecer un alcance demasiado amplio puede que haga imposible implementarla efectivamente. Existen al menos 4 importantes dimensiones de alcance: qué materiales y conocimiento asociados están cubiertos; qué localidades geográficas están incluidas; qué actividades específicas están cubiertas; y qué actores caen dentro del alcance de la legislación. Si la intención de la ley es excluir actores, actividades, lugares o materiales específicos (por ejemplo, recursos genéticos humanos) estas exclusiones también deberían articularse claramente.” [5] (Resaltado no es del original)

 

Esto último corresponde precisamente al ámbito de aplicación de la Ley, en los sentidos material u objetivo, territorial, funcional y subjetivo. Tema que en principio debería quedar cubierto en el artículo 3 Ibíd.:

 

“Esta ley se aplicará sobre los elementos de la biodiversidad que se encuentran bajo la soberanía del Estado, así como sobre los procesos y las actividades realizados bajo su jurisdicción o control, con independencia de aquellas cuyos efectos se manifiestan dentro o fuera de las zonas sujetas a jurisdicción nacional. Esta ley regulará específicamente el uso, el manejo, el conocimiento asociado y la distribución justa de los beneficios y costos derivados del aprovechamiento de los elementos de la biodiversidad.”

 

No obstante, la redacción de este numeral sólo permite identificar el aspecto territorial y funcional, es parcial en cuanto al material y es omiso en tanto a los sujetos. En otras palabras, es posible desprender que el régimen jurídico de protección de los recursos genéticos y bioquímicos se aplica a todo el territorio nacional, o sobre el que el Estado ejerza su jurisdicción de acuerdo al Derecho Internacional, así como todas las actividades que requieran de los elementos de la biodiversidad, incluyendo los genéticos y los bioquímicos y la distribución de sus beneficios.

 

En cuanto al material, es necesario recurrir a los artículos 6 y 7 de la LB, para tener por comprendidos dentro de la regulación tanto los elementos genéticos y bioquímicos, como los asociados, según lo visto más arriba. Y en lo que respecta a los sujetos regulados, ésta no dispone nada en particular. Y es precisamente es en éste contexto jurídico que se enmarca el artículo 4, que viene en teoría a precisar negativamente el ámbito de aplicación del régimen jurídico de acceso al demanio bioquímico y genético, lo cual realiza de la siguiente manera:

 

“Artículo 4.- Exclusiones

Esta ley no se aplicará al acceso al material bioquímico y genético humano, que continuará regulándose por la Ley General de Salud, No. 5395, de 30 de octubre de 1973, y por las leyes conexas.

 

Tampoco se aplican estas disposiciones al intercambio de los recursos bioquímicos y genéticos ni al conocimiento asociado resultante de prácticas, usos y costumbres, sin fines de lucro, entre los pueblos indígenas y las comunidades locales.

 

Lo dispuesto en esta ley no afecta la autonomía universitaria en materia de docencia e investigación en el campo de la biodiversidad, excepto si las investigaciones tuvieren fines de lucro.”

 

Tal y como se observa en el numeral trascrito, se describen dos hipótesis fácticas en las cuales no es posible aplicar la Ley (exclusiones): la primera se refiere al material bioquímico y genético del ser humano, y la segunda, alude a actividades de intercambio de elementos de la biodiversidad (bioquímicos, genéticos o intangibles) sin fines de lucro entre pueblos indígenas y comunidades locales.

 

En el tercer párrafo, sin embargo, no es posible admitir que se esté articulando adecuadamente una exclusión, a diferencia de los dos primeros donde si se desprende tal situación. Valga decir, y en relación con el lenguaje utilizado y la interpretación realizada en el dictamen C–240–2006, que si bien no se está frente a una exclusión del régimen jurídico de utilización del demanio bioquímico y genético para las Universidades, sí se está ante una excepción de su aplicación ordinaria. Es decir, frente a un supuesto fáctico ante el cual la Ley prevé una situación jurídica distinta al de la generalidad, en virtud de consideraciones de índole subjetiva y funcional. Una prerrogativa creada y otorgada por la Ley de Biodiversidad a dichos entes, en razón de ser sujetos de derecho público que realizan una actividad que les es consagrada y garantizada constitucionalmente. De allí que su posición se planteara originalmente como la de un desigual entre los usuarios del demanio, y por consiguiente, ameritaran en principio una discriminación positiva a su favor en los términos, condiciones y circunstancias que el legislador estableció específicamente en la ley.

 

Por consiguiente, las Universidades no se encuentran excluidas completamente de los mecanismos de tutela dispuestos en la ley, sino que se hallan sometidas simplemente a un régimen especial según el transitorio al artículo 4, que dispone:

 

“Transitorio.- Las universidades públicas, en coordinación con el Consejo Nacional de Rectores, en el plazo de un año contado a partir de la vigencia de esta ley, establecerán en su reglamentación interna, los controles y las regulaciones aplicables exclusivamente a la actividad académica y de investigación que realicen, cuando implique acceso a la biodiversidad sin fines de lucro.

 

Las universidades que en el plazo indicado no definan los controles adecuados, quedarán sujetas a la regulación ordinaria de esta ley.” (Resaltado no es del original)

 

Revela éste último párrafo, que en efecto, lo establecido en el artículo 4 no es más que el reconocimiento de una singularidad de las Universidades Públicas y no una exclusión, pues sujeta sus efectos al cumplimiento de una condición dispuesta por el legislador: el dictado de los controles y las regulaciones relativos exclusivamente a la actividad académica y de investigación que realicen, cuando implique acceso a la biodiversidad sin fines de lucro. Es decir, la emisión –según el ordenamiento universitario– de la normativa interna para controlar las actividades de docencia e investigación cuando las mismas significaran o conllevaran a utilizar elementos de la biodiversidad, según lo estipula dicho transitorio.

 

Por el contrario, si no se cumplía con esa condición (como ocurrió con tres de las cuatro universidades estatales) no sería posible acceder a ese beneficio. A pesar de ello, el legislador previó –en virtud de la función pública a la cual están dedicadas– otro régimen especial previsto en los artículos 74 de la LB y 21 del decreto 31514 recientemente reformado[6]:

 

“Artículo 74.- Las universidades públicas y otros centros debidamente registrados podrán suscribir en forma periódica convenios marco con la Comisión, para tramitar los permisos de acceso y los informes de operaciones. En estos casos, los representantes legales de las universidades o instituciones que se acojan a este beneficio, serán penal y civilmente responsables por el uso que se le dé.

 

Artículo 21. Convenios Marco. Las universidades públicas y otros centros de investigación debidamente registrados podrán suscribir periódicamente a juicio de la Oficina Técnica, convenios marco con la CONAGEBIO, para tramitar los permisos de acceso a los elementos o recursos genéticos o bioquímicos de la biodiversidad –ya sea en condiciones in situ o ex situ- o al conocimiento, la innovación y la práctica tradicional asociada; para investigación básica, bioprospección o aprovechamiento comercial y deberán entregar los informes respectivos, según los términos y condiciones establecidas en la resolución emitida por la Oficina Técnica.

 

Las universidades públicas y otros centros de investigación nacionales o internacionales, se registrarán ante la Oficina Técnica, utilizando el formulario de registro estipulado en el artículo 8 de este Decreto Ejecutivo.

 

En estos casos, los representantes legales de las universidades o instituciones que se acojan a este beneficio, serán penal y civilmente responsables por el uso que se les dé.

La finalidad de estos convenios marco, es facilitar los trámites y la gestión de permisos de acceso a entidades que se dedican a la investigación básica, a la bioprospección y al aprovechamiento económico de los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.” (El resaltado no es del original).

 

Así las cosas, podríamos concluir que en lo que toca a este punto, el artículo 4 dispuso una prerrogativa aplicable únicamente a las universidades: un régimen jurídico especial cuyo origen se halla en la ley y cuya finalidad es facilitar el desempeño de las funciones públicas atribuidas a las universidades públicas. El requisito esencial para su disfrute es el previo cumplimiento –a modo de condición– del dictado de controles y regulaciones internas de las actividades de docencia e investigación que implicaran acceso sin fines de lucro a la biodiversidad. De no darse esta condición, resultaría aplicable el régimen ordinario, aún dentro del cual, las Universidades pueden recurrir al régimen especial de los convenios marco de acceso con la CONAGEBIO, ya referidos.

 

C.- El régimen jurídico especial de la UCR para el acceso al demanio bioquímico y genético para la docencia e investigación básica sobre elementos de la biodiversidad

 

En efecto, hemos dicho hasta ahora que la LB dispuso un tratamiento distinto para las universidades, un régimen especial que les facilitara el ejercicio de sus funciones públicas de investigación y docencia, no obstante, de esos entes el único que cumplió con el requisito establecido en la ley fue la Universidad de Costa Rica. En consecuencia, solamente la UCR puede disfrutar de la prerrogativa creada por la LB en razón de las actividades de investigación y docencia que lleva a cabo dicha casa de enseñanza superior.

 

Ahora bien, la CONAGEBIO considera que aceptar tal situación significaría una violación de los principios y objetivos establecidos en la Convención sobre la Diversidad Biológica. Ello por cuanto, las regulaciones y controles desarrollados por la Universidad, no garantizan su cumplimiento, en particular lo relativo a la distribución equitativa de beneficios derivados del acceso, el Consentimiento Previamente Informado, y especialmente, el respeto por los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales. Ante este cuestionamiento, conviene citar lo expuesto en el dictamen C-240–2006, en orden a los alcances de ese régimen especial:

 

“En principio, hay que decir que la UCR queda sustraída a dichas competencias en todo aquello que implique controles y regulaciones en relación sus actividades de docencia e investigación en el campo de la biodiversidad. [...]

 

Lo anterior significa que la excepción establecida en el artículo 4° de la ley de biodiversidad implica que la UCR no está obligada a solicitar los permisos de acceso para la investigación básica, ni está sujeta a las normas o políticas de acceso a los elementos de la biodiversidad elaboradas y dictadas por la CONAGEBIO que se refieran a la investigación básica. La aplicación de la ley de biodiversidad y el decreto 31154-MINAE es sólo subsidiaria, en temas no regulados por el reglamento dictado por la UCR, pero que necesariamente deben serlo, por ejemplo, lo relacionado con el consentimiento previamente informado si el acceso requiere la recolección en terrenos de dominio privado o de flora de propiedad privada, o lo relacionado con los derechos de propiedad intelectual.” (Resaltado no es del original)

 

En resumen, se reconoce como parte de esa excepción o régimen especial, por un lado, la exención a la UCR de la obligación de solicitar los permisos de acceso, por otro, el no encontrarse sujeta a las regulaciones generales dictadas por la CONAGEBIO, respecto al acceso a los recursos genéticos cuando se trate de la investigación básica que realiza dicha institución, y finalmente, que tratándose de la aplicación de la LB y el decreto de normas generales (número 31514), las mismas concurren únicamente en carácter de fuente supletoria a los controles y regulaciones internas que haya dictado la Universidad, específicamente en aquellas materias cubiertas por el ámbito del régimen especial descrito anteriormente.

 

Aclarados estos tres puntos, veamos cómo los mismos se articulan con lo señalado hasta ahora. Éste órgano consultivo ha dicho a lo largo de este dictamen que el artículo 4 de la Ley de Biodiversidad únicamente prevé dos tipos de exclusiones del régimen jurídico de acceso, y ninguna de ellas se refiere expresamente a las Universidades y su actividad. No obstante, cumplidas las estipulaciones contenidas en el artículo 4 de la Ley de Biodiversidad, la UCR se hizo acreedora de un entorno de no-afectación garantizado por dicha Ley (régimen especial), y mediante el cual se le permite a dicho centro universitario no estar sujeto a la presentación de solicitudes de acceso para investigación básica.

 

Sin embargo, y conforme lo dicho hasta ahora, esto no implica que la UCR pueda regular discrecionalmente sus actividades de acceso al demanio genético bioquímico, pues no sería conforme a Derecho la desintegración e inaplicación del régimen jurídico previsto por el legislador, de allí por ejemplo la función consultiva que en esta materia tiene la CONAGEBIO (prevista en los artículos 14 inciso 7 y 21 ibídem). De este modo se debe admitir que, si bien la Universidad no debe solicitar el permiso de acceso, sí está obligada a cumplir con todos aquellos mecanismos de tutela que no obstaculicen, ni se intruyan en el ejercicio de la prerrogativa legal de la que goza. Es decir, que la dispensa otorgada por la Ley a la UCR para no acatar las regulaciones generales dictadas por la Administración Central ha de interpretarse siempre en forma restrictiva, dado que este ámbito no está cubierto por la autonomía universitaria.

 

De igual forma, es necesario reiterar que el régimen jurídico para el aprovechamiento del demanio bioquímico y genético de la Nación, ha sido desarrollado por el legislador mediante la Ley de Biodiversidad, y reglamentado por el Ejecutivo a través de los decretos 31514 y 33697. La UCR no puede abstraerse de la totalidad del régimen, pues la prerrogativa de la que goza la UCR con fundamento en el artículo 4 Ibíd. y su transitorio es parcial, y cuenta como mínimo con la exención del trámite de permisos de acceso para investigación básica, y la abstracción en el cumplimiento de normas generales que puedan afectar sus labores de docencia e investigación. Asimismo, la Ley de Biodiversidad y sus respectivos reglamentos habrán de servir como marco interpretativo (artículo 5 LB) y aplicarse como norma supletoria en lo no regulado expresamente por la reglamentación interna de la UCR, específicamente en aquellas materias cubiertas por la excepción.

 

Finalmente, resulta significativo subrayar el deber estatal de protección del demanio bioquímico y genético, y la necesidad de que tanto el régimen jurídico ordinario o extraordinario, común o privilegiado, central o descentralizado, garantice en forma coherente y armónica todas aquellas condiciones, principios y parámetros mínimos establecidos en la Convención de la Diversidad Biológica. De allí, la importancia de actuar coordinadamente en todo lo referente a la regulación, uso, protección, control y distribución equitativa de los beneficios derivados del acceso y aprovechamiento de estos recursos, por parte de los sujetos involucrados.

 

IV.- CONCLUSIONES

 

Una vez examinada la gestión de reconsideración planteada por la CONAGEBIO,  éste Órgano Consultivo resuelve mantener el criterio vertido en el dictamen número C–240–2006 del 12 de junio de 2006, y dispone agregar las siguientes aclaraciones:

 

1)      Los recursos o elementos genéticos y bioquímicos constituyen un bien demanial que posee notas distintivas muy particulares, y cuyo fundamento de protección se encuentra en su trascendencia internacional, o “interés común de la humanidad”, para la conservación y uso sostenible de los elementos de la biodiversidad: de allí la necesidad de un sólo régimen jurídico y administrativo de protección.

 

2)      Nada de lo dicho en el dictamen C–240–2006 desvirtúa las facultades de administración que sobre el demanio bioquímico y genético de la Nación, le corresponden exclusivamente al Ministerio de Ambiente y Energía, a través de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad, salvo en aquellas materias que el legislador haya dispuesto dejar fuera de su ámbito de aplicación (exclusión).

 

3)      La Ley de Biodiversidad creó un régimen jurídico especial (excepción) para las universidades públicas, por el cual los efectos ordinarios de la Ley quedaban suspendidos para estos entes previo cumplimiento –a modo de condición– del dictado de controles y regulaciones internas de las actividades de docencia e investigación que implicaran acceso sin fines de lucro a la biodiversidad. Su finalidad específica es facilitar el desempeño de las funciones públicas atribuidas a las universidades. El incumplimiento de la condición mencionada llevaría a la aplicación del régimen ordinario, pero aún dentro de él, los centros universitarios estatales podrían recurrir a los convenios de acceso con la CONAGEBIO (artículos 74 de la LB, 21 del decreto 31514 y 11 del decreto 33697).

 

4)      Como parte del régimen especial del que goza la UCR, con fundamento en el artículo 4 Ibíd. y su transitorio, se encuentra como mínimo la exención del trámite ante la oficina técnica de la CONAGEBIO (Art. 17 LB), relativo a la obtención de permisos de acceso para investigación básica, y la abstracción en el cumplimiento de normas generales. No obstante, la Ley de Biodiversidad y sus respectivos reglamentos (decretos 31514 y 33697) habrán de servir como marco interpretativo (artículo 5 LB) y aplicarse como norma supletoria en lo no regulado expresamente por la reglamentación interna de la UCR, específicamente en aquellas materias cubiertas por el régimen especial.

 

5)      El régimen especial no implica que la UCR pueda regular discrecionalmente sus actividades de acceso al demanio genético bioquímico, pues no sería conforme a Derecho la desintegración e inaplicación del régimen jurídico previsto por el legislador, de allí por ejemplo la función consultiva que en esta materia tiene la CONAGEBIO, potestad prevista en los artículos 14 inciso 7 y 21 ibidem. De este modo se debe admitir que, si bien la Universidad de Costa Rica no debe solicitar el permiso de acceso, sí está obligada a cumplir con todos aquellos mecanismos de tutela que no obstaculicen, ni se instruyan en el ejercicio de la prerrogativa legal de la que goza. Es decir, que la dispensa otorgada por el artículo 4 y su transitorio de la LB, respecto del acatamiento de las regulaciones generales dictadas por la Administración Central, ha de interpretarse siempre en forma restrictiva, dado que este ámbito no está cubierto por la autonomía universitaria.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General

 

 

C.i: Dr. Yamileth González García, Rectora Universidad de Costa Rica

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