C-265-2007

14 de agosto de 2007

 

Señora

Patricia Jiménez Gómez

Directora Ejecutiva

INFOCOOP

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio D.E. 1682-2006 del 30 de junio de 2006, recibido en esta Procuraduría el 4 de julio del mismo año, por medio del cual nos solicita, implícitamente, reconsiderar nuestro dictamen C-254-2006 del 19 de junio de 2006 y como consecuencia de esa eventual reconsideración, rendir el dictamen favorable requerido para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se reconoció al señor xxx, para efectos de anualidades, el tiempo laborado en el fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR.

 

Cabe indicar que si bien el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por esta Procuraduría, esa solicitud debe plantearse dentro del plazo de ocho días hábiles posteriores a la fecha de su notificación, lo cual no ocurrió en este caso.  A pesar de ello, procederemos a revisar de oficio el dictamen sobre el cual versa la solicitud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica citada.

 

I.-        ÓRGANO COMPETENTE PARA AGOTAR VÍA ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL EN EL INFOCOOP

 

Mediante el oficio D.E. 1369-2006 del 29 de mayo de 2006, la Dirección Ejecutiva del INFOCOOP solicitó a esta Procuraduría rendir el dictamen favorable necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se reconoció al señor xxx el tiempo laborado en el fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR para efecto del pago de anualidades.  Dicha gestión fue resuelta mediante nuestro dictamen C-254-2006 citado, en el cual se indicó que no podía acogerse la solicitud debido a que fue la Dirección Ejecutiva quien ordenó el inicio del procedimiento administrativo que debe seguirse en estos casos, y no la Junta Directiva de INFOCOOP, como era lo correcto, por ser el último de los órganos citados quien agota la vía administrativa en materia de administración de personal.

 

En esa oportunidad afirmamos –en lo que aquí interesa– que debido a que los artículos 160 y 162 de la ley n.° 4179 de 22 de agosto de 1968 (Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación de INFOCOOP) disponen que la Junta Directiva del INFOCOOP es quien conoce en última instancia los recursos de apelación planteados contra los actos del Director Ejecutivo, era esa Junta, y no la Dirección Ejecutiva, quien agotaba vía en materia de administración de personal y, en consecuencia, era también ese órgano colegiado quien debía iniciar el procedimiento administrativo previo a declarar una nulidad de las reguladas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

El INFOCOOP disiente del criterio externado por la Procuraduría.  Su disconformidad radica en que, a su juicio, el agotamiento de la vía administrativa en las materias que se refieren a la dirección, mando, disciplina y modificación de las condiciones de trabajo del personal de esa institución, recae en la Dirección Ejecutiva y no en la Junta Directiva.   Fundamenta su criterio en los artículos 160, 162, 166 y 170 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del IFOCOOP ya mencionada; 27 del Reglamento Interno de su Junta Directiva; 1, 9 y 11 del Reglamento para la Administración del Personal del INFOCOOP; y 2 del Reglamento Interno de Trabajo del ese Instituto.  Indica que, contrario a lo que expresó la Procuraduría, el órgano facultado para dar inicio al procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del caso que nos ocupa, es el Director Ejecutivo, y no la Junta Directiva.  Argumenta, asimismo, que su criterio es acorde con el dictamen C-170-91, emitido por esta Procuraduría el 18 de octubre de 1991, en el cual se sostuvo que    

 

“… el órgano competente para agotar la vía administrativa en materia disciplinaria dentro de ese centro de trabajo [se refiere al INFOCOOP], lo es el Director Ejecutivo, y en ausencia de éste, el Subdirector Ejecutivo, en virtud de los artículos 169 y 170 inciso e) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”.  (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

 

Una vez analizado nuevamente el punto, esta Procuraduría mantiene el criterio externado en su dictamen C-254-2006 citado, por las razones que se exponen a continuación.

 

Tal y como indicamos en el dictamen que se solicita reconsiderar, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos debe ser efectuada (cuando se trate de entes públicos distintos al Estado) por el “jerarca administrativo”, pues así lo establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.  El inicio de ese procedimiento debe ser ordenado, necesariamente, por el mismo órgano legitimado para declarar la nulidad del acto. 

 

Si bien el “jerarca administrativo” es regularmente el jerarca máximo de la Institución, es posible que el legislador, a través de una ley especial, haya otorgado a otro órgano de la institución la posibilidad de agotar vía administrativa, al negar la posibilidad de que sus decisiones sean objeto de ulterior recurso ante el superior.  En ese supuesto, la declaratoria de nulidad no correspondería al jerarca máximo, sino al órgano que agota la vía administrativa.  El fundamento normativo de esa conclusión se desprende de la lectura conjunta de los artículos 126 incisos b) y d) y 173 de la Ley General de la Administración Pública, según lo sostuvo esta Procuraduría en su Circular PGR-1207-2000 del 16 de agosto de 2000, la cual  se dirigió a toda la Administración Pública.

 

Así las cosas, el punto medular en este asunto consiste en determinar si los actos del Director Ejecutivo de INFOCOOP, en materia de administración de personal, tienen recurso de apelación ante la Junta Directiva. Si la respuesta es positiva, el agotamiento de la vía será competencia de la Junta, de lo contrario, dicho agotamiento corresponde al Director Ejecutivo.

 

Al respecto, la ley n.° 4179 citada dispuso que “La administración general del INFOCOOP estará a cargo de un director ejecutivo…” (artículo 166), que compete a ese director “Ejercer la administración general del INFOCOOP…”  (Artículo 170 inciso a), así como “Nombrar y remover, lo mismo que ejercer la autoridad disciplinaria, en relación con el personal del Instituto, conforme a los reglamentos” (artículo 170 inciso e).  Por su parte, esa misma ley regula lo relativo a la integración y a las competencias de la Junta Directiva en los siguientes términos:

 

 “Artículo 160.- El Instituto estará regido por una junta directiva integrada así:

a)        Un representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.

b)        Un representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

c)         Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

d)        Cuatro representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la presente ley.

 

La Junta durará en funciones dos años y sus miembros podrán ser reelegidos.” (El subrayado es nuestro).

 

“Artículo 162.- Compete a la Junta Directiva trazar la política del Instituto, velar por la realización de sus fines y de un modo específico:

a)   (…)

i)  Conocer y resolver los recursos de apelación contra los actos del director y subdirector ejecutivos y del auditor, conforme el trámite indicado en los reglamentos;

j)   (…)”. (El subrayado y el destacado es nuestro).

 

            De la lectura de las normas transcritas se deduce que la Junta Directiva es el jerarca máximo del INFOCOOP y además, que la ley le ha atribuido la competencia para revisar, por vía de recurso, las decisiones del Director Ejecutivo. 

 

El hecho de que esa competencia le haya sido otorgada a la Junta Directiva del INFOCOOP mediante una norma de rango legal es muy importante en el caso que nos ocupa, debido a que “La competencia sólo se puede reformar o extinguir por acto igual o superior al que le ha servido de origen.” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo.  Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradtmann Editorial, Edición 2002, pág. 53). 

 

En la situación bajo estudio, existe una norma que niega el recurso de apelación contra los actos dictados por el Director Ejecutivo de INFOCOOP cuando ese funcionario actúe en ejercicio de “funciones propias fijadas por la ley”; sin embargo, esa norma no es de rango legal, sino reglamentario.  Nos referimos al artículo 27 del Reglamento Interno de la Junta Directiva de INFOCOOP, cuyo texto es el siguiente:

 

"Artículo 27.- Los interesados que comprueben resultar afectados por una resolución del Director Ejecutivo, del Subdirector o del Auditor Interno, salvo en aquellas funciones propias fijadas por la Ley, podrán interponer recurso de apelación ante la Junta Directiva, la cual declarará si es o no admisible y luego resolverá sobre el fondo del asunto dentro de los diez días siguientes a la fecha de su presentación". (El subrayado anterior no corresponde al texto original).

 

A nuestro juicio, la exclusión formulada por la norma recién transcrita es improcedente pues, como ya indicamos, sólo a través de una disposición de rango igual o superior al artículo 162 inciso i)  de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP, puede modificarse o suprimirse la competencia otorgada en esa norma a la Junta Directiva para “conocer y resolver los recursos de apelación contra los actos del director y subdirector ejecutivos y del auditor conforme el trámite indicado en los reglamentos”.

 

Nótese que si bien el artículo 162 inciso i) transcrito admite que por vía reglamentaria se regule “el trámite” que debe seguir el recurso de apelación al cual se ha venido haciendo referencia, ello no implica que por esa misma vía (la reglamentaria) pueda negarse el recurso de apelación en supuestos no excluidos por la norma de rango legal citada. 

 

En situaciones similares a la que nos ocupa, esta Procuraduría ha indicado reiteradamente que frente a mandatos contrapuestos entre una norma de rango legal y una reglamentaria, debe desaplicarse la disposición de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo de 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo de 2001, C-162-2001 del 31 de mayo de 2001, C-165-2002 de 24 de junio de 2002 y el C-390-2006 del 4 de octubre de 2006.

 

De lo anterior resulta claro que la competencia para agotar vía administrativa en materia de administración de personal en el INFOCOOP, y por tanto, para iniciar el procedimiento administrativo en este caso, y para nombrar al órgano director correspondiente (en el supuesto de que decidiera no instruir directamente el asunto) recae en la Junta Directiva del Instituto y no en su Dirección Ejecutiva, siendo incluso que de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, esa Junta Directiva únicamente puede delegar la instrucción del procedimiento administrativo de cita en su secretario. 

 

En consecuencia, se mantiene el criterio externado en nuestro dictamen C-254-2006 del 19 de junio de 2006, respecto a la improcedencia de rendir el dictamen favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se reconoció al señor xxx el tiempo laborado en el fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR para efecto del pago de anualidades, toda vez que el órgano que ordenó la apertura del procedimiento administrativo y nombró al órgano director respectivo, no era el competente para ello.  Asimismo, se reconsidera de oficio nuestro dictamen C-170-91 del 18 de octubre de 1991, en tanto indica que es el Director Ejecutivo de INFOCOOP quien agota la vía administrativa en materia disciplinaria.

 

II.-       SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL RECONOCIMIENTO, PARA EFECTOS DE ANUALIDADES, DE LA ANTIGÜEDAD ACUMULADA EN UN FIDEICOMISO

 

Si bien es cierto, el vicio expuesto en el apartado anterior es suficiente para devolver la gestión que nos ocupa sin el dictamen afirmativo solicitado, esta Procuraduría considera conveniente pronunciarse desde ya sobre la existencia o no en la especie de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, pues solo en caso afirmativo se justificaría iniciar de nuevo, en este caso, el procedimiento administrativo a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

A.-       Antecedentes

 

Del expediente administrativo que se nos remitió al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.-        Mediante la acción de personal n.° 2940-2004, aprobada por la Dirección Ejecutiva del INFOCOOP el 22 de abril de 2004, se le reconocieron al funcionario xxx siete anualidades como producto del tiempo laborado en el fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR. (Ver folio 84 del expediente administrativo).

 

2.-        Mediante oficio P.A.J. 186-2004 del 26 de agosto de 2004, la Asesoría Jurídica del INFOCOOP comunicó a la Coordinadora del Proceso de Desarrollo Humano de esa institución que el reconocimiento de anualidades a que se refiere el punto anterior era improcedente, toda vez que el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957) sólo prevé el reconocimiento del tiempo servido en “otras entidades del Sector Público”, siendo que el fideicomiso INFOCCOP/UNACOOP/BANCO POPULAR, no tiene esa naturaleza. (Ver folios 32 al 36 del expediente administrativo).

 

3.-        Mediante oficio D.E. 283-2006 del 13 de febrero de 2006, la Directora Ejecutiva del INFOCOOP ordenó la apertura de un procedimiento administrativo ordinario para determinar la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del reconocimiento de anualidades hecho a favor del funcionario xxx por el tiempo servido en el fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR.  Mediante ese mismo oficio se nombró al órgano director del procedimiento. (Ver folio 2 del expediente administrativo).

 

4.-        Mediante la resolución ODP-01-2006 de las 8:00 horas del 17 de febrero de 2006, el órgano director declaró el inicio del procedimiento, señaló su objeto, y citó para una comparecencia oral y privada a celebrarse a las 8:00 horas del 15 de marzo de 2006. (Ver folios 88 al 99 del expediente administrativo).

 

5.-        La audiencia oral y privada a que se refiere el punto anterior se llevó a cabo a las 8:10 horas del 15 de marzo de 2006. (Ver acta de comparecencia a folios 142 a 146 del expediente administrativo).

 

6.-        Mediante la resolución ODP-02-2006 de las 8:00 horas del 27 de marzo de 2006, el órgano director del procedimiento rindió su informe final, en el cual recomendó que, previo dictamen de la Procuraduría General de la República, se procediera a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2940-2004, emitida por el Proceso de Desarrollo Humano del INFOCOOP el 29 de marzo de 2004, y con fecha de rige a partir del 19 de junio de 2003. (Ver folios 147 a 163 del expediente administrativo).

 

7.-        Mediante el oficio DE-1369-2006 citado, la Directora Ejecutiva del INFOCOOP solicitó a esta Procuraduría rendir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2940-2004 mencionada.

 

8.-        Esta Procuraduría, mediante su pronunciamiento C-254-2006 del 19 de junio de 2006 devolvió la gestión sin el dictamen favorable solicitado.  Ello por cuanto consideró que el órgano que había ordenado el inicio del procedimiento administrativo (Directora Ejecutiva) carecía de competencia para ello, por lo que los actos emitidos por el órgano director y, en consecuencia, el procedimiento mismo, resultaban nulos.

 

9.-        Mediante el oficio D.E. 1682-2006 del 30 de junio de 2006, el INFOCOOP solicitó analizar nuevamente la procedencia de emitir el dictamen favorable a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

B.-       Sobre la inexistencia en este caso de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Para que sea procedente declarar administrativamente una nulidad con base en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es necesario que el vicio que presente el acto genere una nulidad que pueda ser catalogada no sólo como absoluta, sino también como evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse –entre otros muchos– nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

En el asunto en estudio, el INFOCOOP solicita a la Procuraduría que se pronuncie sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad que presenta la acción de personal n.° 2940-2004 del 29 de marzo de 2004, mediante la cual se reconoció, a partir del 15 de marzo de 2004, el pago de siete anualidades al señor xxx, como consecuencia del tiempo laborado en el Fideicomiso INFOCOOP-UNACOOP–BANCO POPULAR (FINUBANC).

 

Al respecto, cabe indicar que el reconocimiento de anualidades a favor de los empleados públicos se encuentra regulado en el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 del 9 de octubre de 1957).  Ese numeral dispone:

 

“Artículo 12.-

a) …

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Ésta disposición no tiene carácter retroactivo.”  (El subrayado es nuestro).

 

La norma recién transcrita es clara al indicar que, para el reconocimiento de anualidades, se debe contabilizar el tiempo laborado en el sector público.  Por ello, el punto medular de la cuestión en estudio es determinar si es evidente y manifiesto que

el tiempo laborado por el señor xxx en el fideicomiso INFOCOOP-UNACOOP–BANCO POPULAR (FINUBAN) lo fue para una institución que no pertenece al sector público.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha indicado que el contrato de fideicomiso –el cual se encuentra regulado a partir del artículo 633 del Código de Comercio– es un instrumento jurídico negocial de carácter privado (C-398-2003 de 18 de diciembre de 2003 y C-037-2007 de 9 del febrero de 2007), por el cual se constituye un "patrimonio autónomo" del que pueden surgir derechos y obligaciones.

 

Es importante señalar que los fideicomisos, como centros de imputación de carácter privado, son independientes de los sujetos que lo conforman (fiduciario, fideicomitente y fideicomisario) y del carácter público o privado que pudiesen tener esos sujetos. Por ello, los actos y negocios que se realicen respecto de patrimonios fideicometidos se rigen esencialmente por el Derecho Común (laboral o comercial). De esa manera, se advierte claramente que los fideicomisos, por su naturaleza privada, no pueden reputarse como parte del sector público. 

 

A pesar de lo anterior, la tarea de definir si las personas que intervienen en un fideicomiso suscrito por una institución pública (fideicomitente) prestan sus servicios al fiduciario (que en este caso, por ser el Banco Popular, sí forma parte del sector público), al fideicomiso como tal (supuesto en el que podría descartarse el reconocimiento de anualidades), o a la institución pública fideicomitente, es un punto que requiere mayor análisis.  En un pronunciamiento reciente (el C-037-2007 del 9 de febrero de 2007) esta Procuraduría estudió el tema de las relaciones de empleo que pueden surgir como producto de un fideicomiso de ese tipo.  A pesar de su extensión, interesa transcribir parte de ese pronunciamiento:

 

“IV.-  LAS RELACIONES DE EMPLEO EN TORNO A LA FIGURA DEL FIDEICOMISO

Para dar respuesta a las interrogantes que se nos formulan, resulta pertinente estudiar los distintos regímenes de empleo que pueden surgir con motivo de la utilización de ese tipo de contrato mercantil.  Con ello se pretende no sólo revisar el régimen aplicable, sino también determinar quién es el patrono de los trabajadores sobre los cuales versa la consulta.

Desde nuestra perspectiva, es posible distinguir tres relaciones de empleo que, de una u otra forma, se encuentran vinculadas con los fideicomisos conformados con fondos públicos, a saber:

1.- La del personal de la entidad fiduciaria que labora directamente para ella.  Forma parte de la estructura que el Fiduciario necesita para atender sus obligaciones como tal.

2.- La del personal contratado por la entidad fiduciaria en su condición de fiduciario.  Comúnmente, suele entenderse que ese cuerpo laboral es contratado por el <<fideicomiso>>; se considera, mediante una ficción jurídica, que esa figura negocial es el patrono, a pesar de no ser una entidad o persona jurídica.  Por ello, lo correcto es entender que el Fiduciario es quien contrata, con cargo a los fondos fideicometidos y por ende, el mismo fiduciario, es patrono bajo esa condición de fiduciario. 

3.- La de los servidores de la institución pública fideicomitente, que si bien pueden realizar labores relacionadas con el fideicomiso, son funcionarios de la Administración, en la medida en que ejercen funciones públicas. 

Para efectos de la consulta, interesa profundizar en torno a las características de cada una de esas relaciones.

 

A.-       El personal que labora para el fiduciario

La Contraloría General de la República, en su oficio FOE–AM-122 del 27 de febrero de 2006, analizó el tema del recurso humano en relación con los fideicomisos.  En él, ese Órgano examinó, en términos generales, cuáles son las características de cada grupo, quién se reputa como su patrono, el tipo de  relación que nace y el presupuesto que debe comprometerse para el pago de su salario.

 

En ese oficio, el Órgano Contralor indicó lo siguiente:

<<4.1.-            Empleados con que cuenta el Banco Fiduciario para cumplir sus obligaciones como tal.

(…) cuando el Banco Fiduciario se compromete a administrar un patrimonio en fideicomiso, deberá contar con el personal que requiera para cumplir con las obligaciones que asume como Fiduciario, como podrían ser ejecutivos de cuenta, analistas de crédito, oficinistas y demás personal con que cuente el Banco en sus respectivos departamentos o secciones fiduciarias.  Se trata del personal que en su oferta dispuso para poder atender las obligaciones que asume al constituirse en Fiduciario del patrimonio fideicometido.  La relación laboral con este personal es la propia que tenga el Banco con el resto de sus empleados bancarios.>> (El subrayado es nuestro).

            (…)

B.-       Los empleados contratados <<por el fideicomiso>>

Puede ser que el recurso humano sea contratado directamente <<por el fideicomiso>> o, como es correcto, por el Banco en su condición de Fiduciario.  Sin embargo, debemos indicar que esta opción se restringe a situaciones muy calificadas, de carácter excepcional, donde no se involucre, de ninguna manera, la administración del fondo fideicometido, pues esa labor le corresponde directamente al Fiduciario.

Sobre este tipo de empleados, la Contraloría General de la República, en su oficio n.º FOE-AM-122 citado, indicó lo siguiente:

 

<<4.2.-           Empleados contratados por el fideicomiso mediante una ficción jurídica que reputa al fideicomiso como patrono.

Hay situaciones particulares donde, mediante una ficción jurídica, se reputa al fideicomiso como ‘patrono’ de un grupo de personas contratadas directamente con recursos del respectivo fideicomiso, aunque jurídicamente lo más correcto es reputar al Banco Fiduciario como ‘patrono en su condición de Fiduciario del fideicomiso específico. (…) los ‘empleados del fideicomiso’, son aquellos que se podrían contratar directamente con recursos del patrimonio fideicometido en determinadas circunstancias, donde los propios fines del fideicomiso requieren de la contratación de alguna persona, según se contemple en el contrato y en la ley que autorizó la constitución del fideicomiso (en el caso de los fideicomisos con fondos públicos).

 

Piénsese, por ejemplo, en un fideicomiso cuyo fin es hacer un estudio poblacional en una determinada zona geográfica y que para ello es preciso contratar por un período de tres meses a estudiantes universitarios para que realicen una serie de encuestas en la población objeto de estudio.>>

 

En este caso, el personal contratado no se incorpora a la planilla del Banco Fiduciario, sino que su remuneración se cancela directamente de los fondos del fideicomiso.  No gozan de los beneficios, incentivos o derechos propios de los empleados del Fiduciario o de la institución fideicomitente, que en el caso en estudio sería el Ministerio de Agricultura.

 

Este grupo de personas, no desempeña sus labores para la institución pública fideicomitente, ni para la entidad fiduciaria, aunque su función pueda repercutir positivamente en beneficio de esas partes. Su relación de empleo se rige por las normas del Derecho Laboral, y es la entidad fiduciaria la que funge como patrono en su condición de Fiduciaria.

 

Como ya se explicó, la posibilidad de realizar este tipo de contratación es excepcional, y por ende, existe una serie de restricciones y limitaciones al respecto.  La Contraloría General de la República, se refirió a algunas de ellas en los siguientes términos: 

 

<<En cuanto este personal ‘del fideicomiso’ es necesario tener en cuenta algunas precisiones:

a)                 Estas personas no podrían ejecutar labores o funciones de carácter permanente que le correspondan al Fiduciario o a la entidad pública fideicomitente, no sólo porque no laboran ni para uno ni para la otra, sino también por cuanto, según los principios que informan los artículos 633, 644 inciso a), 659 inciso a) y 661 inciso c) del Código de Comercio, los fideicomisos son negocios jurídicos en virtud de los cuales el Fiduciario se obliga a la realización de un fin en un determinado plazo. De ahí que no implica por tanto una actividad permanente del Fiduciario, sino que se enmarca en el espacio temporal que se le ha establecido al Fiduciario para que cumpla el fin del fideicomiso. De ahí que las contrataciones de personal se verán siempre delimitadas tanto por el fin propuesto, como por el espacio temporal para el cumplimiento de ese fin.>>  (Contraloría General de la República, FOE-AM-122)

 

Continúa manifestado el Órgano Contralor en el oficio de cita:

<<b)  El personal que sea contratado ‘por el fideicomiso’ no puede bajo ninguna circunstancia ejercer función pública, pues tal ejercicio corresponde fundamentalmente a los servidores de la institución fideicomitente. De otra manera podrían estarse delegando funciones públicas en el fideicomiso, sobrepasando su condición de mero instrumento contractual para la gestión de un patrimonio.>>

 

El fideicomiso, como negocio jurídico, no puede ser utilizado como un instrumento mediante el cual se trasladen competencias que son propias de la Administración, hacia el personal contratado “por el fideicomiso”.  Por ello, ese recurso humano no puede, bajo ninguna circunstancia, ejercer función pública. Sobre el tema, puede consultarse nuestro dictamen C-168-2006 del 2 de mayo de 2006. 

 

Retomando las características del empleo contratado “por el fideicomiso”, la Contraloría, en su oficio FOE-AM-122 antes citado, indicó:

<<c)   No pueden trasladarse a los trabajadores del fideicomiso beneficios o derechos que sean exclusivos de los empleados del sector público, tales como: la retribución económica contemplada en el artículo 15 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004; los aumentos por concepto de anualidades; el llamado salario escolar; entre otros.

 

d)         La posibilidad de estas contrataciones deberá estar establecidas tanto en el contrato respectivo como en la ley que autorizó la constitución del fideicomiso, donde se contemplen como una actividad necesaria para el cumplimiento del fin de ese negocio jurídico, siendo estas contrataciones una decisión de exclusiva responsabilidad del Banco Fiduciario.

 

       (…) De ahí que, en el ejercicio de una gestión acorde con el principio del cuidado de un buen padre de familia (Art. 645 del Código de Comercio), existen elementos mínimos que un Banco Fiduciario debe valorar en estos casos, como por ejemplo: si la contratación temporal de ‘empleados del fideicomiso’ es parte de los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso y que no se trata de actividades que más bien deberían ejecutar sus propios empleados (funciones para las que se contrató al Fiduciario) o que corresponden a funcionarios de la institución pública fideicomitente; si esa contratación es contemplada claramente por el contrato de fideicomiso –y por la Ley que autorizó su constitución – como una actividad que sea parte del cumplimiento del fin del fideicomiso; si no riñe con el resto del ordenamiento jurídico que rige la sana administración de los fondos públicos, entre otros elementos relevantes a considerar por el Fiduciario.

 

En todo caso, si fuera posible la contratación de alguna persona por parte ‘del fideicomiso’, sería el Banco Nacional de Costa Rica, en ejercicio de sus funciones como Fiduciario según lo dispuesto por el artículo 644 inciso a) del Código de Comercio, el que tendría que indicar a este Órgano Contralor las razones por las cuales estima que la contratación de determinada persona es necesaria para que ese Banco Fiduciario pueda cumplir con los fines del fideicomiso, y aportar el fundamento legal y contractual para ello, asumiendo ese Banco –como corresponde a su condición de Fiduciario– toda responsabilidad por la utilización del patrimonio fideicometido en esa contratación.>>

 

C.-       Los funcionarios públicos del fideicomitente

 

Existe la posibilidad de que servidores de la institución fideicomitente, no sólo realicen ciertas labores en beneficio del fideicomiso, sino que, inclusive, su salario esté presupuestado con cargo al fideicomiso.  En ese caso, tales personas no dejan de ser funcionarios de la Administración, ni inician una relación laboral con el Fideicomiso.

<<4.3.- Funcionarios de la institución pública fideicomitente, que si bien pueden realizar labores relacionadas con el fideicomiso –e inclusive sus salarios podrían ser pagados con recursos provenientes de éste–, no por ello dejan de ser funcionarios de la Administración.

En algunas ocasiones, cuando una institución pública fideicomitente constituye un fideicomiso, se crea también en esa institución un departamento, gerencia o división, a las que se le asignan asuntos relacionados con el fideicomiso (coordinación con el Fiduciario, fiscalización de la gestión del Fiduciario, etc.); en otros casos, la Ley contempla la creación de órganos con personalidad jurídica instrumental, a las que se les asigna una serie de funciones y se dispone a la vez que sus recursos se podrán administrar bajo la figura jurídica del fideicomiso; tal es el caso, por ejemplo, del FONAFIFO, del SFE, del Comité de Fideicomiso del FIDAGRO o el FONABE.

Este grupo de funcionarios laboran en realidad para el ente u órgano público fideicomitente, y por ello el régimen laboral es el propio de esa institución pública, y no el derecho laboral privado; no se trata de personal que pueda contratar directamente el Banco Fiduciario con recursos del fideicomiso, ni ser su patrono.

Como dijimos anteriormente, es posible que parte de los recursos fideicometidos se destinen para financiar la planilla de empleados de la entidad u órgano fideicomitente, conforme los fines del fideicomiso y de la ley que permitió su creación, lo cual ocurre con mayor razón si la totalidad de los fondos de un órgano se administran mediante un fideicomiso. Sin embargo, esto no significa que tales funcionarios vean modificada su relación laboral y se parta ahora de que laboran para el fideicomiso. Como ya se indicó en el apartado tercero de este dictamen, en tal caso lo procedente es que el presupuesto de los fideicomisos incluyan una partida presupuestaria para transferir los recursos que le correspondan al órgano (en el monto o porcentaje que establezcan la ley o el contrato), para que éste cubra sus respectivos gastos, como sería el pago de las plazas de los funcionarios que laboran para el órgano, o los bienes y servicios que este requiera.”

        Ahora bien, según se advirtió, la situación en la práctica ha sido que el órgano y su personal se ha trasladado de manera improcedente al fideicomiso; aspecto que tanto esta Contraloría General como la Procuraduría General de la República han cuestionado, y en virtud de lo cual se han dictado disposiciones y dictámenes en procura de corregir esta práctica y restaurar el estado de las cosas conforme a Derecho.>> (Contraloría General de la República, oficio n.º FOE-AM-122).

Asimismo, del oficio  5115 (DAGJ-783-2001) del 14 de mayo de 2001, emitido por la Contraloría General de la República, se deduce que, para saber si se está ante funciones propias de un fideicomiso o ante competencias públicas sustantivas de la Administración Fideicomitente, trasladadas antijurídicamente al Fideicomiso, es necesario cuestionarse si ellas responden a un mecanismo de estrategia financiera o si representan una administración paralela de esas funciones públicas:

<<En esa última hipótesis, puede pensarse en el desarrollo de programas, actividades, contacto con beneficiarios, asesoramiento y toma de decisiones que van más allá de un servicio meramente financiero, para adquirir matices de funciones sustantivas que pertenecen al ámbito de competencia de la entidad estatal que actúa como fideicomitente. Justamente en ese punto, a juicio de esta Contraloría, el contrato deja de ser un simple mecanismo de estrategia financiera para tornarse en una verdadera administración paralela, toda vez que aparece un sujeto ajeno al fideicomitente ejerciendo funciones que el ordenamiento le ha encomendado a la Administración Pública.>>” .

 

Para resolver el asunto en estudio, es necesario tener presente además que en la tarea de determinar quién es el patrono en una relación de empleo originada en un  fideicomiso, el factor más importante es el tipo de servicios prestados.  Por ello, esta Procuraduría ha sostenido en dictámenes anteriores que las personas contratadas por un fideicomiso para ejercer funciones públicas (independientemente de la denominación del puesto, de la forma de contratación, etc.) deben ser catalogados como funcionarios públicos. (Ver dictámenes C-168-2006, del 2 de mayo de 2006; C-111-2007, del 11 de abril de 2007; y el C-117-2007 del 13 de abril de 2007). 

 

También es necesario tener en cuenta que los servicios prestados a un ente público no estatal (como lo es el Banco Popular, quien figura como fiduciario en el fideicomiso que aquí interesa) sí es útil para el reconocimiento de anualidades, según lo resuelto por esta Procuraduría, entre otros, en el dictamen C-247-2005 del 4 de julio de 2005 y en el C-262-2007 del 6 de agosto de 2007.

 

Partiendo de lo expuesto, para considerar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el reconocimiento de anualidades al señor xxx como producto de los servicios prestados al fideicomiso INFOCOOP/UNACOOP/BANCO POPULAR, habría que acreditar, sin margen alguno de duda, que esos servicios se prestaron dentro de la categoría excepcional de “empleados contratados por el fideicomiso”, a la cual se hizo referencia en la trascripción hecha de nuestro dictamen C-037-2007.  Lo anterior debido a que si los servicios se prestaron al fiduciario o al fideicomitente, esa labor podría generar el derecho al reconocimiento de anualidades.

 

Al respecto, a folio 26 del expediente administrativo que se nos remitió en su momento,  existe una certificación emitida por el Director del Proceso de Fideicomiso del Banco Popular en donde se indica que el señor xxx “… laboró para el fideicomiso FINUBANC/BPDC desde el 01/02/1994 y hasta el 22/01/2001, para un período laborado de seis años, once meses y veintidós días, desempeñando el puesto de Asesor de Cooperativas, devengando un salario bruto mensual de ¢305.359,10.- Cabe destacar que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, actuó como Patrono en su condición de Fiduciario del fideicomiso Finubanc, por cuanto dicho fideicomiso no tiene personería jurídica propia”.

 

A pesar de lo anterior, considera esta Procuraduría que no existen elementos de juicio, evidentes, contundentes y definitivos para asegurar que el señor xxx no tiene derecho al reconocimiento de anualidades, pues el hecho de que haya laborado “para el fideicomiso”, como lo indica la certificación aludida, no permite descartar esa posibilidad.  En ese sentido, nótese que se trató de una relación de casi siete años, donde el señor xxx se  desempeñó como “Asesor de Cooperativas”, vínculo que, en principio, no parece tener la duración ni las características necesarias para catalogarlo como un “empleado contratado por el fideicomiso”.

 

En razón de lo anterior, esta Procuraduría no considera que en la especie exista una nulidad clara, palmaria, notoria, ostensible, etc., que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, en los términos en que lo requiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, criterio que no excluye la posibilidad de que el asunto sea sometido al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de un proceso de lesividad.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría mantiene el criterio expresado en su dictamen C-254-2006 de 19 de junio de 2006 y, en consecuencia, devuelve sin el dictamen favorable a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública la gestión tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2940-2004, aprobada por la Dirección Ejecutiva del INFOCOOP el 22 de abril del 2004, por medio de la cual se le reconoció al funcionario xxx siete anualidades, como producto del tiempo laborado en el fideicomiso INFOCCOP/UNACOOP/BANCO POPULAR (FINUBANC). 

 

Lo anterior, en primer lugar, debido a que el órgano que ordenó el inicio del procedimiento administrativo seguido en este asunto carecía de competencia para ello, por lo que los actos emitidos por el órgano director, y en consecuencia, el procedimiento mismo, resultan nulos; y, en segundo lugar, porque no se acreditó la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Se reconsidera de oficio el dictamen n.° C-170-91, emitido por esta Procuraduría el 18 de octubre de 1991, en tanto sostuvo que “… el órgano competente para agotar la vía administrativa en materia disciplinaria dentro de ese centro de trabajo [se refiere al INFOCOOP], lo es el Director Ejecutivo, y en ausencia de éste, el Subdirector Ejecutivo, en virtud de los artículos 169 y 170 inciso e) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

 

De la señora Directora Ejecutiva del INFOCOOP, atentos se suscriben,

 

 

MSc. Julio Mesén Montoya                         Msc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/IBS/Smpu