C-271-2007

16 de agosto de 2007

 

Señor

Jorge Salas Bonilla

Alcalde Municipal

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio DA-E-0136-2007 del 10 de abril del 2007, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre la “legalidad o procedencia de pagar prestaciones legales al asesor que esta municipalidad a tenido contratado por un cuarto de tiempo en plaza fija, desde el año 1986 a la fecha, a quien lo cobijaba o cobija los derechos de la Convención Colectiva de Trabajadores Municipales vigente en nuestra institución”. 

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Tibás, emitido mediante oficio LI 057-2007 de 23 de enero del 2007, el cual señala:

 

“La Municipalidad de Tibás, por medio de su Concejo Municipal, adoptó el acuerdo III, de la sesión 134 del 05 de setiembre del 2000, definió con absoluta claridad cuál era el sector de funcionarios que quedaban excluidos de los beneficios de la convención colectiva, excluyendo de dichos beneficios únicamente a los regidores municipales, al alcalde y los vice alcaldes en su momento y el auditor y subauditor municipal.

Sobre este mismo tema, analizando las consultas C-040-2005 de 28 de enero de 2005 y C-029-2004 ambos de la Procuraduría General de la República donde manifiestan “las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración son representantes patronales…” pueden verse beneficiados por estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el cual no es conveniente que se vean cubiertos por convención colectiva de trabajo…”  Es decir, en el caso del …. no aplica esta disposición por cuanto el no ostenta ninguna jefatura, por lo cual es criterio de este Departamento que si debería estar cubierto de la citada convención”

           

De previo a referirnos al objeto de consulta, nos parece prudente aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de los antecedentes que se nos remitieron es posible extraer la existencia de un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración consultante.

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha señalado que la función consultiva de este Órgano otorgada por los artículos 3 inciso b, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos impide pronunciarnos sobre casos concretos[1].  En razón de lo anterior, las dudas planteadas serán resueltas en forma genérica, debiendo la Administración aplicar los conceptos utilizados en el caso concreto.

 

I.                   SOBRE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE TIBÁS

 

La posibilidad de realizar convenciones colectivas se encuentra contenida en el artículo 62 de la Constitución Política, norma que le asigna a estos instrumentos colectivos “fuerza de ley” entre las partes. 

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sostenido que no resulta posible la aplicación de este tipo de instrumentos en el sector público a aquellos empleados que realicen función pública, al tenor de lo establecido por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que aquellos empleados que no participen de esa gestión pueden celebrar convenciones colectivas.   En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se reafirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

“Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo.”  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)

 

Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo siguiente:

 

“…la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. “ (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)

 

Como se desprende de las citas anteriores, corresponde determinar a la Administración en cada caso concreto, si los funcionarios realizan gestión pública o si por el contrario, se encuentran dentro del grupo de excepción señalado por el Tribunal Constitucional.  Específicamente en relación con la Municipalidad de Tibás, esta Procuraduría señaló:

 

“Con respecto a la primera idea y como lo explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva hacia un tipo de institución para que no acuerde convenciones colectivas, sino que dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de determinado ente, lo que determinará si se encuentran excluidos de la posibilidad de celebrar esos convenios. 

Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que participen en esa gestión pública efectivamente se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, como bien lo apunta la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tibás…

En este sentido, si la convención colectiva suscrita en 1992 era aplicada a alguno de los grupos de trabajadores excluidos según lo indicado en los párrafos anteriores, debe interpretarse que dejaría de aplicarse a los que califiquen como servidores públicos a partir de la publicación en la Gaceta del fallo 4453-2000, según lo ha indicado esta Procuraduría en dictamen C-284-2001 del 26 de agosto del 2001 “ (Pronunciamiento C-332-2006 de 23 de agosto del 2006, lo resaltado en negrita no es del original)

 

A partir de lo expuesto, debemos establecer si los asesores legales de las municipalidades realizan función pública, y por ende, si la inconstitucionalidad establecida por la resolución 4453-2000 antes reseñada resulta de aplicación a estos funcionarios.

 

II.        INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA A LOS ASESORES           LEGALES

 

La Municipalidad de Tibás nos consulta sobre la posibilidad de aplicar los beneficios establecidos en la Convención Colectiva a los asesores legales.   Sobre el ámbito de vigencia, el artículo 3 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Tibás dispone:

 

“La presente Convención tiene carácter de ley profesional:

A-     Para las partes que la suscriben.

B-     Para todas las personas que en el momento de entrar en vigencia trabajan para la Municipalidad.

C-    Para todos los que en un futuro entren a trabajar al servicio de la Municipalidad.”

 

En nuestro criterio, la convención colectiva no cubre a los asesores legales de la respectiva municipalidad, por las razones que de seguido expondremos.

 

En primer término, existe una incompatibilidad para que estos servidores puedan ser beneficiados por una convención colectiva,  en atención a las funciones realizadas por los asesores jurídicos, y que presuponen un alto grado de interferencia en las decisión adoptadas por lo altos jerarcas, incluidas aquellas que se dan en el marco de una negociación colectiva.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido coincidente en el sentido de que los asesores legales, por la posibilidad de que influyan en la decisión de los altos jerarcas, se encuentran excluidos de la posibilidad de negociar convenciones colectivas.

 

“La incompatibilidad entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución pública para la que se trabaja, se fundamenta en el hecho de que en toda negociación deben existir -al menos- dos partes, requisito que no se cumpliría en el caso de que los altos funcionarios de las municipalidades (representantes de ella en sentido amplio, como ya hemos indicado) negocien con los trabajadores beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicados también a ellos.   

Si bien podría pensarse que esa incompatibilidad, en el caso de las municipalidades, abarca únicamente a los regidores (como integrantes del máximo órgano deliberativo de la municipalidad, y excluidos per se de la convención por no tratarse de funcionarios unidos a la Municipalidad por una relación de empleo) y al alcalde (como funcionario ejecutivo municipal), lo cierto es que para efectos de negociación, los encargados de las diversas dependencias técnicas de la municipalidad, son quienes están en condición de enjuiciar la viabilidad (técnica o financiera, según sea el caso) de las peticiones de los trabajadores.  Obviamente, esos funcionarios no podrían opinar con objetividad acerca de las eventuales consecuencias para el interés público de cláusulas como las relativas, por ejemplo, a la disminución de jornadas, descansos, incrementos salariales, etc., si en caso de aprobarse estuvieran también en posibilidad de disfrutar de esos beneficios.

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha resuelto:

 

"… es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:

"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996). “  (Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)

 

En este mismo sentido, en el dictamen OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, este Órgano Asesor señaló que la incompatibilidad alcanzaba no sólo a los directores jurídicos, sino también a los asesores jurídicos de las dependencias administrativas.  Al respecto, se señaló:

 

“Por otra parte, solicita el señor Ocampo Rojas se le aclare, si nuestro dictamen C-032-2002, al indicar que están excluidos de los beneficios de las convenciones colectivas los funcionarios que realizan control legal, se refiere a los asesores legales, pues, a su juicio, corresponde a la auditoría interna realizar ese control.

Al respecto, consideramos que si bien la auditoría interna realiza control legal y financiero sobre los actos de los órganos o entes sujetos a su fiscalización, ese control lo realizan también los asesores legales. La función de asesoría en el ámbito jurídico, lleva consigo una labor de control respecto a la legalidad en la toma de decisiones por parte de la Administración activa. Ese control se realiza tanto en la etapa previa a la adopción de la decisión, como en el momento en que se asesora respecto a la procedencia o no de los recursos planteados contra ella. El hecho de que la persona o el órgano llamado a tomar la decisión final atienda o no la recomendación del órgano asesor (por no ser tal recomendación vinculante) es un aspecto que no desvirtúa la labor de control a que hemos hecho referencia”. (OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, el resaltado no es del original).

 

            Como se desprende de las citas jurisprudenciales anteriores, es claro que los asesores legales no se encuentran cubiertos por los beneficios contenidos en las Convenciones Colectivas suscritas, en atención a las funciones de asesoría y control de legalidad que están llamados a realizar.  En este punto, nos parece importante señalar que la exclusión de los asesores jurídicos del ámbito de cobertura de la convención colectiva se realiza independientemente de que la exclusión haya sido expresamente señalada por el instrumento colectivo, en el tanto la incompatibilidad surge de la índole de las funciones desempeñadas y no del texto de la convención colectiva, por lo que en el presente caso debe considerarse que los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás están excluidos de los beneficios de la convención colectiva.  Al respecto, éste Órgano ha señalado que:

 

“la Sala hace alusión a la existencia de una "incompatibilidad" entre las funciones que desarrollan cierto tipo de servidores y la posibilidad de tenerlos como beneficiarios de la convención colectiva. Señala que de no respetarse esa incompatibilidad, existe un riesgo para el interés de la Administración y para el interés público. Desde esa perspectiva, resulta indistinto que el tipo de servidores afectos a la incompatibilidad sean mencionados expresamente o no en la convención colectiva, pues en uno u otro caso, por razones inherentes a la naturaleza misma de sus funciones, no les sería aplicable lo dispuesto en el instrumento. En otras palabras, no es de recibo aquí la tesis de que quienes no están expresamente excluidos, están implícitamente incluidos. Ello - insistimos- porque lo que interesa es el tipo de funciones que realiza cada funcionario. “  (OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, el resaltado no es del original) 

 

La segunda razón que nos hace considerar que los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás están excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas,  está referido a la participación de estos funcionarios dentro de la “gestión pública”.  En efecto, como lo señalamos en el apartado primero de esta consulta, la Sala Constitucional estableció la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas dentro del sector público para aquellos funcionarios que realizan “gestión pública”, por lo que una “misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público”  (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 antes citada) 

 

Si bien no se ha precisado con claridad cuales funcionarios realizan gestión pública y cuáles no, es lo cierto que en criterio de este Órgano Técnico Consultivo los asesores jurídicos sí participan de esta gestión pública, en el tanto, como lo apuntamos líneas atrás, coadyuvan con los altos jerarcas en la adopción de las decisiones, ejerciendo además una labor de fiscalización y control sobre la legalidad de los actos administrativos que se dictan, todas éstas funciones que implican la realización de la llamada gestión pública.

 

Bajo esta inteligencia, estos funcionarios estarían sujetos a la prohibición general de suscribir convenciones colectivas en el sector público, y por lo tanto, no podrían verse cubiertos por los beneficios emanados de estos instrumentos colectivos.

 

III.       SOBRE LA INEXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS A QUE SE PAGUE EL AUXILIO DE CESANTÍA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA

           

Señala el señor Alcalde Municipal, que  “el criterio personal de este Despacho y de la Oficina de Recursos Humanos es que las leyes y normas nuevas o posteriores a un contrato o Convención se aplican a partir del momento en que se ponen en vigencia y no de forma retroactiva”,  con lo cual entendemos que la Municipalidad de Tibás considera que existen derechos adquiridos de parte de los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás, para que se les cancele el auxilio de cesantía de conformidad con lo establecido en la normativa convencional.

 

Esta Procuraduría no comparte el criterio externado.  En primer término, la incompatibilidad de los asesores jurídicos para beneficiarse de las convenciones colectivas resulta consustancial con el surgimiento mismo de la convención, por lo que debemos considerar que desde que se negoció el instrumento colectivo, estos funcionarios estaban excluidos de sus beneficios.

 

No obstante lo indicado, en el supuesto en que los asesores jurídicos hubieran sido considerados como beneficiados de la convención colectiva antes del dictado de la resolución 4453-2000 del Tribunal Constitucional antes analizada, es claro que no podría existir un derecho de estos funcionarios a que se les cancelara el auxilio de cesantía con los parámetros establecidos por ese instrumento colectivo. 

 

"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable.  Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete)

 

De esta manera, al declararse la inconstitucionalidad de una norma, es posible que puedan surgir situaciones en las cuales los beneficios contenidos en esa norma, ya hubieran ingresado al patrimonio del trabajador o existiera certeza jurídica  sobre ellos.  En el caso de la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas dentro del sector público, la propia Sala Constitucional señala la forma en que deberán considerarse los derechos adquiridos por los trabajadores, al disponer: 

 

“La sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la publicación de su reseña en La Gaceta , fecha a partir de la que deben cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas”  (Resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil)

 

A partir de lo expuesto, debe considerarse que los derechos que se protegieron con el dimensionamiento de efectos realizado por la Sala Constitucional, fueron aquellos que ingresaron al patrimonio del trabajador antes del 26 de setiembre del 2001, fecha de publicación de la reseña en el Diario Oficial La Gaceta. 

 

Bajo esta inteligencia, el mecanismo para el pago del auxilio de cesantía contenido en la convención colectiva no constituye un derecho que haya ingresado al patrimonio de los trabajadores, y por lo tanto, no pude considerarse que les asista derecho a que se les aplique dicha cláusula.

 

Recordemos que el auxilio de cesantía es una indemnización que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado o cuando finaliza la relación laboral, debido a alguna causa no imputable al empleado.  El auxilio de cesantía es una expectativa de derecho, debido a que no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en el patrimonio sino hasta el momento en que se de el rompimiento de la relación laboral[2]. Sobre este punto la Sala Constitucional ha dicho:

 

“Es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario”.  (Sala Constitucional, resolución número 8232-2000 de las quince horas cuatro minutos del 19 de setiembre del año 2000)

 

De conformidad con lo expuesto, si el derecho del trabajador surge hasta el momento en que se da el rompimiento de la relación laboral, es claro que en el presente caso no ha surgido un derecho adquirido a la aplicación del auxilio de cesantía según lo establecido por la convención colectiva, toda vez que dicho instrumento ya había sido eliminado del ordenamiento jurídico para este tipo de trabajadores cuando surge el derecho a pagar esta indemnización.

 

Dicha posición ya ha sido definida con anterioridad por esta Procuraduría, al indicar que:

 

“Atendiendo a los múltiples fallos de la Sala Constitucional, así como la jurisprudencia administrativa que ha emanado de este Órgano Asesor, y tal y como se expresó también en dicho pronunciamiento C-284-2001,

"en situaciones donde ocurre un cambio en las normas que regulan la prestación del servicio (ya sea por la anulación de las existentes o por la emisión de nuevas disposiciones) únicamente es posible reconocer, a título de derechos adquiridos, aquellos beneficios que se hubiesen incorporado efectivamente al patrimonio del servidor. Ello implica, para el caso que nos ocupa, que la municipalidad consultante no podrá hacer reclamo alguno a sus servidores para la devolución de los beneficios que hubiesen obtenido durante la vigencia de la convención colectiva, pero, además, que ese ente municipal no está en la obligación de reconocer, después de cesados los efectos de la convención, beneficio alguno que estuviese incluido en dicho instrumento. (…)

También se nos consulta si es posible reconocer el pago de prestaciones en caso de renuncia, como lo había previsto la convención colectiva. Al respecto, debemos indicar que solo es posible el pago de prestaciones por renuncia en los supuestos en que ésta última se hubiese producido durante la vigencia de la convención colectiva. Después de que ese instrumento haya dejado de surtir efectos, no puede acudirse a su texto para definir las consecuencias patrimoniales del cese de la relación de servicio."

Sobre este último punto, ya la Procuraduría había externado un criterio similar a raíz de la anulación de los laudos arbitrales en el sector público. En esa oportunidad se indicó que los agentes de seguros no tenían derecho adquirido alguno a seguir percibiendo cesantía sin tope - como lo reconocía el laudo arbitral anulado- cuando la relación hubiese terminado con posterioridad al cese de la vigencia de ese instrumento:

"…si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menor razón habría derechos adquiridos a percibir - en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.- En consecuencia, sólo puede hablarse de un derecho adquirido protegido por el ordenamiento respecto de los agentes de seguros que se acogieron a la cesantía sin tope antes del vencimiento de los efectos del laudo, según lo dispuesto por la Sala Constitucional. Por el contrario, si el rompimiento de la relación de empleo se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 o no se ha producido, no puede afirmarse la existencia de un derecho adquirido para los agentes, tal como lo ha analizado la Procuraduría General en sus dictámenes C-065-98 de 3 de abril y C-187-98 de 4 de setiembre, ambos de 1998." (Dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999). “  (C-036-2003 del 13 de febrero del 2003)

 

IV.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los asesores legales de la Municipalidad de Tibás no se encuentran cubiertos por los beneficios contenidos en la Convención Colectiva suscrita, en atención a las funciones de asesoría y control de legalidad que están llamados a realizar y que presuponen la existencia de una incompatibilidad entre dichas funciones y el establecimiento de beneficios a los trabajadores por la vía de la negociación. 

 

2.                  La exclusión de los asesores jurídicos del ámbito de cobertura de la convención colectiva se realiza independientemente de que la exclusión haya sido expresamente señalada por el instrumento colectivo, en el tanto la incompatibilidad surge de la índole de las funciones desempeñadas y no del texto de la convención colectiva.

 

3.                  Asimismo, en criterio de este Órgano Técnico Consultivo, los asesores jurídicos participan de la gestión pública de la corporación municipal, por lo que se encuentran incluidos dentro de la prohibición general de suscribir convenciones colectivas en el sector público, y por lo tanto, no podrían verse cubiertos por los beneficios emanados de estos instrumentos colectivos, al tenor de lo indicado por el jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

4.                  Tampoco existe un derecho adquirido de los asesores legales al pago del auxilio de cesantía según lo indicado en el instrumento colectivo, toda vez que la incompatibilidad de los asesores jurídicos para beneficiarse de las convenciones colectivas resulta consustancial con el surgimiento mismo de la convención, por lo que debemos considerar que desde que se negoció el instrumento colectivo, estos funcionarios estaban excluidos de sus beneficios.

 

5.                  No obstante lo antes dispuesto, aún en aquellos supuestos en los cuales se hubiera considerado que los asesores jurídicos se encontraban cubiertos por la convención colectiva con anterioridad a la resolución 4453-2000 de la Sala Constitucional, dichos servidores no podrían reclamar la existencia de un derecho adquirido en cuanto al rubro del auxilio de cesantía, toda vez que al ser dicho rubro una mera expectativa de derecho, al momento del rompimiento de la relación laboral y el surgimiento del derecho a cancelar dicho rubro, la norma convencional ya se encontraba anulada del ordenamiento jurídico para los servidores que realizaran gestión pública. 

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm