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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 264
 
  Dictamen : 264 del 08/08/2007   

C-264-2007


8 de agosto del 2007


 


Licenciado


Adriano Guillén Solano


Órgano Director


Municipalidad de Aguirre


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio 004-ZMT-ESPADILLA-2007, con el que adjunta copia certificada del Informe del Asesor Legal de la Municipalidad de Aguirre para anular un contrato de concesión en la zona marítimo terrestre, y nos solicita pronunciarnos sobre la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


            Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:  


I.- ANTECEDENTES


Del informe del Asesor Legal se extraen estos antecedentes:


 


El 20 de marzo de 1995, el señor xxx solicitó en concesión una parcela cerca de la desembocadura Camaronera, en Playa Espadilla, sector de ingreso al Parque Manuel Antonio, cuyo contrato suscribió el Alcalde el 29 de abril de 1998, autorizado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria N° 333 del 2 de ese mes y año, sin la autorización del Instituto Costarricense de Turismo.


 


            La concesión se otorgó antes de publicarse el Plan Regulador de Playa Espadilla, lo que tuvo lugar más de dos años después, el 29 de agosto del 2000 (Gaceta N° 165), e inscribió en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre el 30 de mayo del 2005 (finca 6-001488-000, tomo 552, asiento 1509), mediante protocolización notarial del contrato.


 


            El Decreto Ejecutivo N° 29475-MINAE, del 17 de mayo del 2001, amplió los límites del Parque Manuel Antonio, abarcando la zona restringida de Playa Espadilla, donde se ubica la parcela concesionada.


 


            El concesionario no ha hecho ninguna cancelación de canon al Municipio.


 


El asesor legal recomienda declarar la nulidad del acuerdo que adoptó el Concejo en la sesión ordinaria N° 333 de 1998, autorizando al Alcalde a firmar el contrato de concesión, y abrir un procedimiento con arreglo al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Estima que al no aprobar el Instituto Costarricense de Turismo la concesión, por falta de requisitos, carece de eficacia (arts. 42 de la Ley 6043, 46 de su Reglamento y 145 de la Ley General de la Administración Pública) y la Municipalidad de Aguirre debe utilizar los mecanismos legales pertinentes para dejar sin efecto lo actuado. Máxime que el área pasó a la administración exclusiva del Ministerio del Ambiente y Energía con la declaratoria de parque nacional, y cualquier concesión otorgada dentro de sus límites viola la Ley de Creación del Parque Manuel Antonio, N° 5100, el Decreto 28475-MINAE y la Ley 6043,  artículo 73.


 


II.- LA EXCEPCIONAL ANULACIÓN ADMINISTRATIVA DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO


 


Por norma, a la Administración Pública le está vedado anular por sí un acto suyo anterior en que haya conferido derechos subjetivos a los particulares, por error u otro motivo.  Para ello, como  regla, debe acudir al proceso de lesividad, en carácter de parte actora, declarando antes lesivo el acto a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza. (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, artículos 10.4 y 35.1 SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 2004-8371, 2004-12828 y 2005-17558, entre muchas).


 


La anulación de oficio de actos administrativos cuando revistan las especiales connotaciones previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según se ha insistido en otras oportunidades, constituye una excepción al principio de la inderogabilidad o intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional, derivado del artículo 34 de la Constitución.  En esa   singular hipótesis, nuestro ordenamiento jurídico faculta a la Administración a ir contra sus actos  en vía administrativa, bajo determinadas garantías a favor del posible afectado: instrucción de un procedimiento ordinario, obtener dictamen favorable  de la Contraloría General de la República o Procuraduría, acorde con sus competencias, etc. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 2003-9428; 1003, 1155, 1156, 1519 y 8371, las cinco del 2004, 2005-17558 y 2005-766).


 


II.1)- EL PRESUPUESTO DE NULIDAD ABSOLUTA QUE AUTORIZA LA ANULACIÓN OFICIOSA


 


No cualquier nulidad absoluta autoriza entonces a un ente u órgano administrativo a decretar la anulación oficiosa de un acto creador de derechos para el administrado. Debe ser de una trascendencia o magnitud que la hagan “evidente y manifiesta”, de fácil percepción. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2003-9428, 2004-1003, 2004-1005, 2004-1155, 2004-1156, 2004-1519, 2004-1831, 2004-8371 y 2005-17558, entre otras). Ha de ser obvia, indudable, saltar a la vista, sin que su comprobación exija profundidad de análisis. (Dictámenes C-019-1987 y  C-051-96).


 


“Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. Bastará “confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna”. (Votos constitucionales recién citados).


 


De no revestir la nulidad esas características, la Administración, se dijo, habrá de recurrir al proceso judicial de lesividad para eliminar el acto.


 


III.- INCUMPLIMIENTOS QUE SE OBSERVAN EN EL CASO


 


En el caso, se observa una serie de incumplimientos que imposibilitan a esta Institución verter el dictamen solicitado: la necesidad del procedimiento administrativo, con la omisión que se sigue de enviar el expediente, falta de  nombramiento de órgano director (o de su comprobación), falta de competencia en el órgano requirente del dictamen, y prematura solicitud de éste.


 


III.1) NECESIDAD DE INCOAR PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO


 


Para la declaratoria de nulidad administrativa en cuestión, como el acto final puede suprimir un derecho subjetivo al administrado, debe estar precedido de un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, con audiencia a todas las partes involucradas”. (Ley General de la  Administración Pública, artículos 173.3 y 308).


 


 (En esta materia es fundamental conceder al posible afectado el debido proceso, con los derechos que apareja: de audiencia, defensa, acceso al expediente, posibilidad de ofrecer prueba y recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1563-91).


 


Deviene absolutamente nula la anulación administrativa de un acto que omita –en todo o en parte- las formalidades prescritas, o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta. Además, hace responsable a la Administración del pago de costas, daños y perjuicios, sin perjuicio de la responsabilidad personal que pueda caberle al servidor agente. (Artículos 173.6 y 199 ibid).


 


Sobre el deber de acreditar la realización del procedimiento administrativo ordinario como requisito de obligada observancia constitucional, sujeto a control de la Procuraduría, vid., entre otros, los dictámenes C-312-2002, C-054 y 118, ambos del 2007.


 


Desde el inicio del procedimiento administrativo han de precisarse sus fines, el acto que se tiende a anular, con las razones justificantes, y documentarlo en el expediente. (Dictámenes C-391-2005 y C-457-2006).


 


Al no haber en la especie ninguna prueba de que el procedimiento administrativo se hubiere realizado, es inadmisible la consulta planteada.


 


 III.2) FALTA DE NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR O DE COMPROBACIÓN DE ESTE


 


En los Municipios, el órgano competente para adoptar la decisión final en punto a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que aquí interesa, ordenar la apertura del procedimiento y realizar la instrucción, por sí mismo o delegarla en el Secretario, es el Concejo Municipal, como máximo jerarca de la entidad. (Artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública y Dictámenes C-093-2001, C-065-2004 y C-194-2007). 


 


La concreción del funcionario  a designar como órgano director del procedimiento obedece a que los órganos colegiados de la Administración no pueden delegar sus funciones, sino sólo la instrucción de las mismas en el Secretario. (Ley General de la Administración Pública, artículo 90, inciso e, en consonancia con el 53, inciso d del Código Municipal. Dictámenes C-261-2001, C-294-2004 y C-194-2007).


En los documentos aportados no consta que el Concejo Municipal de Aguirre nombrara órgano director en este asunto, ni que el gestionante tenga el cargo de Secretario. Estos son escollos adicionales para desplegar la función consultiva.


III.3) MOMENTO EN QUE DEBE SOLICITARSE EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA


 


A tenor del artículo de cita (173.1 de la Ley General de la Administración Pública), el momento para recabar de la Procuraduría General de la República, o Contraloría General de la República, conforme a sus atribuciones, el criterio jurídico sobre la existencia de nulidad evidente y manifiesta, es antes de dictar el acto final del procedimiento, sea una vez concluida la instrucción.


 


Esto en razón de la naturaleza preventiva del control de legalidad que entraña y porque ha de constatarse la cabal observancia de la garantía del debido proceso. (Vid en este sentido: de la Contraloría General de la República el Oficio 10765 del 29 de setiembre de 2003, DAGJ-1372-2003, y de la Procuraduría los dictámenes C-109-2005 y C-378-2006).


 


            La consulta que nos ocupa está a destiempo, por cuanto no corresponde a la etapa procedimental en que ha  de formularse, pues, al parecer, ni siquiera se ha iniciado aún el procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad de mérito.


 


III.4) ÓRGANO COMPETENTE PARA SOLICITAR EL DICTAMEN A LA PROCURADURÍA


      El órgano administrativo al que incumbe declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto creador de derechos es el que puede requerir el dictamen a la Procuraduría en el  momento oportuno. (Ley General de la Administración Pública, artículo 173, aparte 2°, y dictámenes C-200-2005, C- 054-2007 y C-194-2007).


La consulta en torno a la pretendida nulidad del acto, amén de prematura, no la hace el Concejo Municipal. El Órgano Director delegado carece de facultades para formularla. De más está reiterar la omisión probatoria de su nombramiento y de que la persona ejerza el cargo de Secretario, con sujeción a lo dispuesto en el Código Municipal.


III.5) DEBER DE ENVIAR EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO


Con la solicitud del dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe acompañarse el expediente donde se haya documentado procedimiento ordinario. De manera que pueda corroborarse su realización y el respeto al debido proceso. 


El expediente (original o copia certificada) ha de remitirse completo y ordenado, con foliatura cronológica y adjuntándose todos los documentos que formen parte del mismo. (Dictámenes C-200-2005 y C-118-2007).


La falta de envío del expediente administrativo, como ocurre en el caso, impide la emisión del dictamen de fondo y lleva a desestimar la gestión.


 IV.- CONCLUSIÓN


En resumen, se deniega la emisión del dictamen preceptivo a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre la eventual existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por incumplirse varios requisitos importantes; a saber:


1) Falta de incoación del procedimiento administrativo previo, con observancia de los principios y garantías del debido proceso, incluida la audiencia al posible afectado.


2)  A lo anterior se liga la omisión de remitir el expediente administrativo completo y ordenado, con foliatura cronológica.


3) Falta de nombramiento del Órgano Director, con ajuste a lo dispuesto en el artículo 90, inciso e, en relación con el 53, inciso d, ambos del Código Municipal.


(El Concejo Municipal puede instruir el procedimiento administrativo ordinario por sí o delegarlo en el Secretario).


4)  La solicitud de dictamen a la Procuraduría es prematura y compete hacerla al Concejo Municipal.


A la luz de lo expuesto, es conveniente que la Municipalidad pondere si puede estarse en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Si del estudio preliminar se desprende que no lo es, ha de seguir el trámite para la declaratoria de lesividad del acto administrativo.


En el primer caso, desde el inicio del procedimiento administrativo deberán precisarse sus fines, el acto que se tiende a anular, con las razones justificantes, y documentarlo en el expediente, de modo que sean conocidos por el posible afectado y ejercer su defensa de conformidad.


De usted, atentamente,


Dr. José J. Barahona Vargas


Procurador Asesor


 


 


 


C.i.:  Concejo Municipal


        Municipalidad de Aguirre