C-299-2007

30 de Agosto del 2007

Señor

Víctor Manuel Rojas Vega

Alcalde Municipal

Municipalidad de Valverde Vega

Su Despacho

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio Alcalde 700-07, de 21 de agosto del  2007, a través del cual solicita a este Órgano Consultor- Técnico Jurídico de la Administración Pública, el criterio jurídico acerca de “si es procedente el reconocimiento salarial establecido como prohibición al puesto de Tesorería Municipal, de acuerdo con lo indicado en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios …“ (SIC)

I.- CRITERIO LEGAL:

En relación con su interrogante, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) así como la doctrina que le informa[1],  la Dirección Jurídica de la Institución bajo su cargo, es del criterio de que para tener derecho a percibir la compensación económica que establece la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, el funcionario municipal debe reunir los requisitos que en esa normativa se establecen claramente. Por lo que en ese sentido sostiene que, al tenor del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios debe existir una vinculación directa e inmediata entre el puesto que desempeña el servidor de consulta y la actividad tributaria de la Administración, para la procedencia del pago del plus salarial en comentario, situación que es de competencia exclusiva de esa Municipalidad.

II.- CASO CONCRETO:

Puede observarse de los antecedentes de su consulta, que el tema se constriñe a un caso en particular, habida cuenta que la Administración, en virtud de los Oficios Alcalde No. 244-07 de 08 de febrero del 2007 y NO. 213-07, de 01 de marzo del mismo año, tiene pendiente para resolver una solicitud planteada por la señora Rosaneth Salazar, en el sentido de si procede el pago de prohibición al ejercicio liberal de la profesión que requiere el puesto que ocupa como Tesorera Municipal. Siendo ello así, es pertinente señalar que en virtud de lo dispuesto, fundamentalmente, en los artículos 2, 3, inciso b), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Consultor, técnico-jurídico de la Administración Pública, se encuentra inhibido para emitir en el presente caso, un criterio con efectos vinculantes, pues de lo contrario, se sustituiría en administración activa, en contravención al principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración Pública, al tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Por consiguiente, y de conformidad con la citada normativa, este Despacho se encuentra limitado únicamente para evacuar consultas que versen sobre temas de carácter general y abstracto. Así, esta Procuraduría ha señalado reiteradamente, que:

“ De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración Activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.  (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005)(Jurisprudencia citada en Dictamen No. C-246 de 15 de junio del 2006)

No obstante lo expuesto, y en vista de que el tema planteado, ha sido tratado ampliamente por este Despacho, procederemos a evacuar su consulta de manera abstracta y general.

I.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA:

Recientemente, este Órgano Consultor de la Administración Pública, y mediante Dictamen No. C-280-2007, de 21 de agosto del 2007, ha señalado que en virtud del carácter que tiene la función pública en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen varias disposiciones legales que regulan en alguna medida la evidente incompatibilidad de intereses que pudieran existir entre la profesión que ostenta un funcionario público y el cargo que ocupa, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, al tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir con cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el puesto que ocupa. Así,  por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)

 Asimismo se indicó en ese pronunciamiento, que en tratándose del Código Municipal, el inciso d) del artículo 148, establece una prohibición expresa para todos los funcionarios municipales, a participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.[2] Y ello debe ser así, no solo por el citado mandato constitucional del artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública sino que, como lo ha reiteradamente señalado la autorizada doctrina, el colectivo funcionarial, sin excepción alguna, debe actuar apegado a los más altos valores éticos de la función pública, pues la razón de ocupar un cargo dentro de la organización estatal es, precisamente, la de proteger los bienes jurídicos más importantes del ciudadano, tales como la salud, la vida, la propiedad, la seguridad y orden públicos, etc. ( En ese sentido, véase Sánchez Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos, S.A.  1996, Madrid, España, p.p. 239 a 261).[3]   

En lo que respecta a la situación de consulta, y por el carácter de la tareas que realizan algunos funcionarios que tienen a cargo la administración, percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, -según lo explicaremos más adelante- es claro que el legislador desde vieja data les estableció la restricción de desempeñarse en la empresa privada en actividades relacionadas con la materia tributaria, y hacer reclamos a favor de los contribuyentes o bien, asesorarlos.  Así, el artículo 113 (hoy 118) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, en lo conducente, establece:

“ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

(…)

  (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

(Lo subrayado no es del texto original)

De ahí que la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, fue creada inicialmente para compensar económicamente a ese personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les restringía o se les restringe las labores privadas en el ámbito tributario, siempre y cuando para dicho pago, se cumplan con los requisitos categóricos que esa legislación prevé, tal y como se indicó claramente en Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, al puntualizarse en lo que interesa:

“En virtud de esa limitación, el legislador reconoció mediante la mencionada Ley Número 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare u ostente, para el puesto afectado por dicha restricción. Así, el artículo 1 Ibid, establece, en lo conducente:

“(…)”

En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

 (Véase: Dictamen No. C-307-2002 de 13 de noviembre del 2002)”

En síntesis, y dado que la Municipalidad bajo su responsabilidad   tiene como una de sus principales atribuciones legales, la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- ciertamente esa entidad corporativa se integra dentro del concepto de "administración tributaria", a que hace referencia la Ley No. 5867 de cita. Por ende,  todos aquellos servidores que ocupan cargos, cuyas funciones se circunscriben dentro de lo dispuesto en el inciso e) del artículo 4, y demás disposiciones que contienen el Capítulo II, del Título IV, del vigente Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. En ese sentido, y a mayor abundamiento, este Órgano Consultor señaló, en lo que interesa:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Cabe resaltar del texto transcrito, que es a la Administración bajo su cargo, y con fundamento en la citada normativa y Manual Descriptivo de Puestos, a quien le competiría determinar y decidir los funcionarios que pueden devengar el plus en cuestión, según reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001).

(Véase: Dictamen No. C-307-2002 de 13 de noviembre del 2002)

II.- CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, es criterio general de esta Procuraduría, que si  en razón del cargo que ocupa el Tesorero Municipal en esa Municipalidad, este funcionario o funcionaria percibe, fiscaliza y administra los tributos y demás ingresos municipales, según los artículos 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, así como el inciso e) del artículo 4, y demás disposiciones del Capítulo II, Título IV del vigente Código Municipal, es claro que le asistiría el derecho a devengar la compensación económica prevista en la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975;  siempre y cuando reúna los requisitos allí prescritos para el reconocimiento del porcentaje salarial correspondiente.

En todo caso, es a la Municipalidad bajo su cargo, a quien le correspondería, con base en el Manual Descriptivo de Puestos, determinar si a dicho funcionario le correspondería el citado pago, en tanto el puesto que ocupa se encuentra afecto a la prohibición establecida en el artículo 118 del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”

De Usted, con toda consideración,

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA I

LMGP/gvv