C-300-2007

28 de agosto de 2007

Señor

Mainor Rodríguez Vásquez

Presidente - Junta Directiva

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. JDJ-194-2007, recibido en esta institución, vía fax, en fecha 8 de agosto de 2007.

I.         Objeto de la consulta.

Por medio del citado oficio, se solicita a esta Órgano Asesor que emita su criterio respecto a una serie de consultas.

En primer lugar, se nos solicita que dictaminemos la naturaleza pública o privada de un funcionario que cumple con las siguientes características:

·                    Director en una Institución del Estado de naturaleza pública y semiautónoma adscrita a la Secretaria de la Autoridad Presupuestaria, la misma depende directamente del Ministerio de Hacienda.

·                    Toma decisiones en cuanto a presupuesto, administración, jurídicas, entre otras.

·                    Tiene voz y voto sobre la administración y destino de los recursos públicos.

·                    La Junta Directiva a la que pertenece es la última instancia de agotamiento de la vía administrativa, emite actos administrativos, resuelve asuntos de los administrados que están bajo su tutela.

·                    Aunque es nombrado por una Asociación privada debe ser juramentado por el Poder Ejecutivo, para fungir dentro de la Junta Directiva. Lo anterior está así  establecido por el artículo 10 de la Ley 7730.

Se nos solicita, además, que dictaminemos si la persona que ocupa el puesto anteriormente descrito, tiene investidura de funcionario público.

En tercer lugar, requiere que determinemos si lo anterior cumple con lo estipulado en los artículos 111, 112, 113 y 114 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Administración Financiera.

            La cuarta petición es que determinemos, en caso de que se cumpla con la investidura de funcionario público, los alcances en cuanto a la vinculación (sic) con la Contraloría General de la República.

            Por último, se nos solicita dictaminar, qué sucede en caso de ser un funcionario privado, cuáles son los alcances (sic) de la Contraloría General de la República y cuál es su responsabilidad en cuanto al manejo de fondos públicos.

Nos obstante, en consideración a los siguientes motivos, nos vemos impedidos a ejercer nuestra función consultiva.

II.        Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

De la misma forma, la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano, a partir de los artículos de nuestra Ley Orgánica, ha desarrollado ciertos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, los cuales deben ser revisados antes de entrar a analizar el fondo de la consulta planteada.

En ese sentido, se manifestó en el dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002 que:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

(El subrayado no corresponde al original)

En atención a las anteriores disposiciones, especialmente del artículo 4 supra citado y del pronunciamiento reseñado, nos percatamos que en el presente caso la consulta no fue realizada por el órgano jerarca de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

Sin bien es cierto, su persona forma parte de la Junta Directiva de dicha Institución, lo cierto es que la legitimada para dirigir consultas a esta Procuraduría es la Junta Directiva, a través del correspondiente acuerdo, dada su naturaleza de órgano colegiado (artículo 10 de la Ley N° 7012 del 4 de noviembre de 1985 y sus reformas).

Este criterio ha sido reiterado en nuestros pronunciamientos, como procedemos a transcribir:

“Si bien atendibles las razones en que se hace descansar su solicitud, este Despacho confirma la línea jurisprudencial que ha sentado la falta de legitimación de los miembros, individualmente considerados, para formular consultas directamente ante la Procuraduría General de la República. De seguido le manifiesto el fundamento para esta decisión (…)

Tal y como se analiza en el dictamen C-310-2006 que aquí se cuestiona, la redacción e interpretación del numeral 4 de la Ley N° 6815 permite acceder a evacuar consultas que formulen los jerarcas de los distintos repartos administrativos que conforman la Administración Pública costarricense.   Pero, en atención a que las normas jurídicas que confieren competencias públicas no deben ser analizadas de forma aislada, es claro que la glosa que se ha venido realizado sobre el concepto de “jerarca” que contiene esa disposición no puede perder de vista los principios contenidos en la propia Ley General ya citada (artículos 49 y siguientes), así como del caso particular de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 5 de la Ley N° 7648 del 9 de diciembre de 1996), de donde no se deja lugar a dudas sobre que es la Junta Directiva el órgano de máxima relevancia institucional, o lo que también se ha llamado el máximo jerarca o jerarca supremo en esa institución autónoma.  De donde le corresponde a la reunión de los miembros que la conforman, a través de los procedimientos necesarios para la formulación de la voluntad del órgano, el que se adopten actos o disposiciones atinentes a sus competencias.   En el caso que nos ocupa, ese acuerdo de las distintas voluntades individuales, que dan vida a la decisión del órgano, es lo que hemos venido solicitando como requisito de admisibilidad de las consultas, porque es esa decisión la que representa el criterio del jerarca.

       No es viable interpretar que, además de lo que se indica en el párrafo precedente in fine, también los miembros individualmente considerados del órgano colegiado puedan ser tenidos como “jerarcas” a los efectos del artículo 4 supra referido. Y es que, precisamente la circunstancia de que la voluntad del legislador fuera que el jerarca sea un órgano colegiado, evidencia que las decisiones del mismo deben surgir del consenso, y en último caso, de la mayoría de sus miembros, lo cual garantiza el necesario debate e intercambio de ideas. Luego, si aceptáramos su tesis, la misma naturaleza del órgano colegiado se vería afectada, puesto que el concurso de voluntades perdería sentido y trascendencia. En fin, que conforme al principio de interpretación que privilegia la vía que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), en este caso es la que deniega la legitimación individual del miembro del órgano individual, lo cual garantiza que la voluntad del colegio sea conforme en solicitar nuestro criterio, ateniéndose a las consecuencias que se derivan del propio Ordenamiento. Esa decisión, que es básica y fundamental, no puede estar, además, en cabeza de cada uno de los miembros de la Junta, so pena de propiciar la falta de coherencia y eficiencia misma del órgano. (Dictamen C-380-2006 del 22 de setiembre de 2006. En el mismo sentido ver dictámenes C-393-2005 del 15 de noviembre del 2005, C-310-2006 del 3 de agosto del 2006,  C-116-2007 del 12 de abril del 2007 y C-242-2007 del 20 de julio de 2007).

            De conformidad con lo anterior, a pesar de que en el presente caso la consultada es suscrita por el presidente de la Junta Directiva, el criterio sigue siendo aplicable, dado que el requisito es que exista consenso o al menos criterio de mayoría, por parte de los miembros de la Junta Directiva, de dirigirnos una consulta.

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            Durante el trámite que se dio a su gestión, se presentó a nuestro conocimiento nota de fecha 22 de agosto del 2007, N° 071-2007, de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito, mediante la cual el señor Rogelio Fernández realiza una serie de comentarios en punto al alcance de la consulta que por esta vía rechazamos.   Debemos advertir, para efectos de evitar trámites infructuosos a futuro, que ciertamente el criterio de asesoría legal que se acompañaba a su oficio JDJ-194-2007 no cumple los requisitos de admisibilidad propios de esos criterios, pues identificaba plenamente la situación del director Fernandez Rodríguez, lo cual tornaba igualmente improcedente de atención a su consulta.   Pero, además, revela la existencia de un criterio de la Contraloría General de la República (DAGJ-083-2007 de fecha 17 de julio del 2007), que tiene una incidencia directa en punto a la permanencia del citado director como miembro de la JUDESUR.   Esto es rescatable puesto que, tampoco, podrá utilizarse nuestra función consultiva con la finalidad de revisar o valorar la procedencia jurídica de un criterio emitido por la Contraloría General de la República.

III.      Conclusión.

Una vez revisados los requisitos de admisibilidad en la presente consulta, constatamos que la misma fue realizada por el Presidente de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.  Siendo que el órgano jerarca de la citada institución es su Junta Directiva, y no solamente uno de sus miembros, y atendiendo a que no se acredita el acuerdo del órgano colegiado para formular la consulta, nos vemos imposibilitados a conocer del asunto consultado, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Sin otro particular, nos suscribimos,

            Iván Vincenti Rojas                                   Alejandra Carrillo Salazar

Procurador Administrativo                      Asistente Profesional Jurídico

IVR/ACS/mvc

Copia:      ACODELGO