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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 309
 
  Dictamen : 309 del 04/09/2007   

C-309-2007


4 de setiembre de 2007


 


MSc.  Anabelle Castillo López


Presidenta


Fondo Nacional de Becas


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio JD-095-2007, del 27 de abril de 2007, reiterado en el JD-188-2007, del 8 de agosto de 2007, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría en torno a las indemnizaciones económicas que podrían recibir los funcionarios del Fondo Nacional de Becas (FONABE), que decidan mantenerse laborando para esa institución a pesar de la reducción salarial que sufrirían como consecuencia de su inclusión en el régimen de Servicio Civil. 


 


I.         ANTECEDENTES Y CRITERIO LEGAL DEL CONSULTANTE


 


            En el dictamen C-111-2007, del 11 de abril de 2007, esta Procuraduría arribó a la conclusión de que el personal regular de FONABE, que realiza funciones públicas, debe estar sujeto al régimen del Servicio Civil.  En esa oportunidad se sostuvo que la relación de empleo privado que FONABE venía aplicando a algunos de sus funcionarios debía modificarse a efecto de ceñirse al régimen estatutario.  Para realizar esa modificación, este Órgano Asesor consideró aplicable el procedimiento previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.


 


            Se nos informa que como parte del proceso de inclusión al régimen de Servicio Civil, algunos servidores de FONABE vieron disminuido el monto de su salario, por lo que se solicita el criterio de esta Procuraduría en torno a las posibles indemnizaciones económicas que podrían recibir los funcionarios que decidan mantenerse laborando en ese Órgano a pesar de la reducción salarial mencionada.


 


Puntualmente, se nos plantean las siguientes consultas:


 


“1.- ¿En qué términos se podría otorgar una indemnización económica para tratar de garantizar la continuidad de algunos funcionarios del FONABE que cumplen con los requisitos del puesto asignado y ubicado en Servicio Civil, pero cuya continuidad implica un detrimento considerable de su salario?


2.- De ser posible aprobar una indemnización como estrategia de continuidad y funcionamiento operativo del FONABE, en el muy corto plazo: ¿cómo se le podría calcular?, ¿bajo qué variables y condiciones?”.


 


En el oficio, sin número, de fecha 26 de abril de 2007, la Asesoría Legal de FONABE externó su criterio en torno al tema.  Indica que ese Órgano se encuentra ante un proceso de reorganización, de orden administrativo, que ha generado una situación excepcional.  A su juicio, esa situación excepcional merece una solución igualmente excepcional, como lo manifestó esta Procuraduría en el dictamen C-111-2007 ya citado.  Por ello, considera pertinente aplicar la normativa relativa a la reasignación de personal prevista en el artículo 111 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, con el fin de dar una indemnización justa a los servidores que se mantengan laborando en el FONABE. 


 


II.        SOBRE EL DEBER DE INDEMNIZAR EN LOS CASOS EXCEPCIONALES EN QUE ES POSIBLE DISMINUIR EL SALARIO DE UN SERVIDOR PÚBLICO


 


Tal y como ha sostenido este Órgano Asesor, a la Administración le asiste la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones de empleo otorgadas inicialmente a sus servidores.  Lo anterior en aras de obtener mayor eficiencia y eficacia en el servicio público, y un mejor aprovechamiento de los recursos económicos y humanos con que cuenta (dictamen C-031-2004 del 27 de enero de 2004).  Esa potestad de modificación de las condiciones de empleo encuentra sustento normativo  –entre otras disposiciones– en el artículo 192 de la Constitución Política, según lo ha señalado la Sala Constitucional, por ejemplo, en su sentencia n.° 330-I-95 de las 14:32 horas del 27 de junio de 1995.


 


A pesar de lo anterior, la potestad de modificación a la que se hizo referencia no es irrestricta, sino que tiene límites definidos, en razón de que no puede ejercerse de forma abusiva.  Sobre el tema, la Sala Segunda, ha indicado lo siguiente:


 


“Para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros.  Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación) y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica.(…)“. (Sala Segunda, resolución n.° 235-1999 de las 10:20 horas del 18 de agosto de 1999.  El subrayado no es del original.  En sentido similar puede consultarse la sentencia n.° 4240-94, emitida por la Sala Constitucional a las 15:28 horas del 6 de setiembre de 1994).


 


Ahora bien, en lo que se refiere a la posibilidad de indemnizar a las personas que sufrieron una reducción salarial originada en la situación que genera la consulta, es preciso indicar que aun cuando no exista una norma que lo admita expresamente, es criterio de esta Procuraduría que sí existen argumentos para fundamentar el reconocimiento de esa indemnización.


 


El primero de ellos se relaciona con el propio artículo 192 constitucional.  De acuerdo con esa norma, los servidores públicos cuentan con el derecho de estabilidad en el empleo; sin embargo, ese derecho no se circunscribe únicamente a la permanencia en el puesto, pues abarca otros aspectos como el derecho al salario. En ese sentido, la Sala Constitucional ha afirmado lo siguiente:


 


"(…) los funcionarios públicos tienen derecho a la estabilidad en el empleo que necesariamente implica derechos sobre las condiciones de trabajo pero no derechos sobre la plaza que ocupan, pues si se hace indispensable efectuar reorganizaciones de personal o de funciones, las plazas podrían sufrir modificaciones pero las condiciones de trabajo no podrían variarse en perjuicio del trabajador, ya que éste conserva su derecho a igual salario, jornada, descanso, funciones, entre otros." (Sala Constitucional, resolución n.° 6585-94 de las 9:00 horas del 9 de noviembre de 1994). 


 


En otras palabras, aparte del derecho constitucional a la estabilidad en el empleo, el servidor público cuenta con otros derechos, como el derecho al salario, el cual le asegura que su remuneración no puede modificarse unilateralmente en su perjuicio sin que medie una indemnización, pues al empleador no le “(…) está permitido lesionar, impunemente” esos derechos, tal y como lo ha recalcado la Sala Segunda en su resolución n.° 235-1999 antes mencionada.


 


Por otra parte, considera esta Procuraduría que el derecho a la indemnización aludida encuentra sustento jurídico, además, en los principios constitucionales de justicia, razonabilidad y proporcionalidad, los cuales han sido definidos por la Sala Constitucional como parámetros de constitucionalidad.  Por ejemplo, en su resolución n.° 3834-92 de las 19:30 horas del 1 de diciembre de 1992, ese Tribunal definió la razonabilidad como “(…) lo justo, lo valioso por su ajuste al valor justicia y a otros valores.”   En ese mismo sentido, remitimos a las resoluciones n.° 8724-97 de las 17:54 horas del 23 de diciembre de 1997, n.° 4881-2002 de las 14:56 horas del 22 de mayo de 2002 y n.° 5136-2006 de las 12:41 horas del 7 de abril de 2006, todas ellas emitidas por mismo Tribunal. 


 


En consecuencia, podemos afirmar que lo razonable constitucionalmente, es lo justo, lo óptimo, lo idóneo, lo necesario, aquello que responde a la lógica común. Si bien es cierto, en la mayoría de los casos analizados por la Sala Constitucional, esos principios sirven como parámetro “negativo” de constitucionalidad (se aplican para determinar si un acto o norma es contrario a la Constitución), lo cierto es que también deben utilizarse como parámetros “positivos” de constitucionalidad, es decir, que  deben servir de base para que la Administración actúe de determinada forma, en aras de evitar situaciones injustas, irrazonables, irracionales o desproporcionadas. 


 


            Así las cosas, consideramos que el fundamento jurídico para la indemnización a favor de los servidores públicos del FONABE que vean reducida su remuneración como producto de la asignación de sus puestos en el régimen del Servicio Civil, se encuentra en los principios constitucionales de estabilidad en el empleo, razonabilidad, proporcionalidad y justicia.


 


III.      LA ANALOGÍA COMO TÉCNICA DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


 


Las normas escritas no siempre son capaces de cubrir todos los supuestos fácticos que pueden presentarse.  Ejemplo de ello es el caso bajo examen, pues a pesar de que se ha admitido la obligación de indemnizar a los servidores de FONABE que han sufrido una disminución en sus salarios bajo las circunstancias ya expuestas, el ordenamiento jurídico no contiene una previsión expresa que señale la forma de otorgar y calcular esa indemnización.  Por ello, el derecho ha admitido una serie de métodos de integración que permiten solventar los inconvenientes generados por esas lagunas normativas. 


 


Uno de esos métodos es la “analogía”, que en palabras del tratadista Juan Francisco Linares, se explica de la siguiente manera:


           


“Aplicada al derecho la analogía lógica y estimada como justa la racionalidad que la funda y caracteriza, tiene ella, en materia de interpretación lato sensu de la ley, la gran misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes.


RAZONAMIENTO JURÍDICO POR ANALOGÍA.- El razonamiento se desenvuelve en la siguiente forma: previstos y contemplados los casos a, b y c por una ley, y siendo el caso d. no previsto, substancialmente similar a aquellos, el género legal que incluye los casos a, b y c debe considerarse comprehensivo también de d.  Por <sustancialmente similar> se significaría según Bobbio, que la razón suficiente de a, b y c, es la misma que la de d.”  (LINARES, Juan Francisco: Caso administrativo no previsto, Editorial Astrea, 1976, pp. 55-56).


 


Más sencillo aún, para el tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba, la analogía puede entenderse bajo la siguiente premisa "… donde hay la misma razón debe haber la misma disposición". (Ver Brenes Córdoba (Alberto) "Tratado de las Personas",  p. 49, mencionado en dictamen C-496-2006 del 18 de diciembre de 2006).


 


Por ello, ante la ausencia de una disposición normativa aplicable a determinada situación concreta, cabe suplir tal deficiencia mediante las previsiones que al efecto contiene otra norma jurídica, siempre y cuando el supuesto fáctico o jurídico sea sustancialmente análogo, y no exista una prohibición expresa o implícita para ello, como ocurre en algunos aspectos de la materia tributaria, o sancionatoria en general. 


 


La utilidad de la analogía, como técnica de integración del ordenamiento jurídico administrativo, ha sido reconocida en nuestro medio.  Así, este Órgano Asesor ha indicado lo siguiente: 


 


“Debemos recordar que el artículo 12 del Código Civil señala que resulta procedente la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante en el que se aprecia identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación. Como puede observarse, la analogía es un método o procedimiento de creación de una regla general, para un supuesto no previsto por una norma, regida por el principio que señala que donde existe el mismo caso debe aplicarse la misma disposición.” (Dictamen C-448-2006 del 9 de noviembre de 2006)


 


Admitida la obligación de indemnizar a los servidores de FONABE que experimentaron una disminución en su salario, así como la posibilidad de utilizar la analogía como método de integración del ordenamiento jurídico administrativo, procede ahora determinar si es posible la aplicación del numeral 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, como lo sugiere el criterio jurídico que acompañó a la consulta. 


 


IV.      APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 111 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL


 


El artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil establece la forma en que debe calcularse la indemnización a la que tienen derecho los servidores públicos que hayan experimentado un descenso en la clasificación de su puesto (y, por ende, una disminución de su salario) con motivo de un proceso de reasignación o de reestructuración.  Por ello, corresponde determinar ahora si entre la “asignación”  –que es el método que se utilizaría para incluir dentro del régimen del Servicio Civil a los servidores del FONABE– y los supuestos de reasignación y de reestructuración, existe una similitud tal que justifique la aplicación en la especie del artículo 111 inciso d) mencionado.


 


Al respecto, cabe indicar que el artículo 105 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil define qué debe entenderse por asignación, reasignación, y reestructuración.  La asignación de puestos  se define como el “Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada”.  Por su parte, de acuerdo con el mismo numeral, la reasignación se entiende como el “Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades”.  Otro de los procesos relacionados es la reestructuración, la cual se considera como el  Cambio que afecta a puestos o clases al variarse la estructura ocupacional de una serie, o la conformación de una clase …”.  Lo que distingue a la reasignación y reestructuración de la asignación, es que como producto de las primeras, la clasificación podría verse modificada cuando ya los puestos son parte del régimen de méritos; mientas que en el caso de la última, esa modificación operaría al ingresar a aquél.  Sin embargo, como puede observarse, los tres procesos, desde la perspectiva de sus posibles efectos respecto al salario de un puesto específico, son similares.


 


En consecuencia, aplicando la integración analógica del ordenamiento jurídico a que se hizo referencia en el apartado anterior, considera esta Procuraduría que la disposición aplicable al asunto que nos ocupa es la contenida en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, cuyo texto, en lo que interesa, establece:


 


Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:


a) (…)


d.- Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario”. (El resaltado no es del original).


 


Cabe señalar que la Dirección General de Servicio Civil, en casos similares, ha arribado a la misma conclusión.  Así, en su oficio AJ-132-2003, del 13 de marzo de 2003, indicó lo siguiente:


 


“En relación con la primera parte de su consulta, le informamos que, en el pasado, cuando se daba el caso de que un funcionario que laboraba en un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, y posteriormente ingresaba al régimen con una clasificación inferior, la diferencia salarial era cubierta mediante un ’sobresueldo’ que se incorporaba al salario del servidor. Sin embargo, dicha práctica fue desterrada mediante el voto N° 5967-98 de la Sala Constitucional, el cual determinó que en tales casos debe aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 111, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, (…) Así pues, de acuerdo con la disposición transcrita, el funcionario que ingrese a laborar al Régimen de Servicio Civil con una clasificación inferior a la que tenía anteriormente, tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios prestados al Estado, proporcional al monto de la deducción que tenga su salario.”


 


En síntesis, aquellos funcionarios del FONABE que deseen permanecer en el puesto que venían ocupando (a pesar de la reducción salarial que implica el proceso de inclusión de esa Institución al régimen del Servicio Civil) y hayan cumplido con los requerimientos del puesto, deben ser indemnizados aplicando por analogía los parámetros establecidos en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil. 


 


Finalmente, cabe indicar que el pago de la indemnización prevista en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en el supuesto en estudio, es excluyente del reconocimiento de “cesantía proporcional”.  Ello, en primer lugar, porque de acordarse el pago de ambos extremos se generaría un enriquecimiento sin causa, al otorgarse dos indemnizaciones por el mismo concepto; y, en segundo lugar, porque el pago de cesantía (salvo casos excepcionales) solo procede cuando el servidor ha quedado cesante, lo cual no ocurrió en la situación en estudio.


 


V.        CONCLUSIÓN


           


Con base en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         Los servidores del FONABE que vean reducida su remuneración como producto de la asignación de sus puestos al régimen del Servicio Civil, tienen derecho al pago de una indemnización.  El fundamento de esa indemnización se encuentra en los principios constitucionales de estabilidad en el empleo, razonabilidad, proporcionalidad y justicia.


 


2.         Para el pago de esa indemnización deben aplicarse, por analogía, los parámetros establecidos en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil para la reasignación descendente, es decir, que debe calcularse a razón de “un mes por cada año de servicios (…) proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”


 


De la señora Presidenta del Fondo Nacional de Becas, atentos se suscriben,


 


 


MSc.  Julio Mesén Montoya                       Msc. Irene Bolaños Salas


Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría


 


 


JCMM/IBS/Kjm