OJ-090-2007

10 de setiembre de 2007

Diputada

Leda María Zamora Chaves

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República  me es grato referirme a su oficio LZCH-132-07 del 05 de setiembre del 2007, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre los siguientes aspectos:

“1.-En caso de tener que resolver una antinomia entre ley y tratados internacional mediante derogación automática de la primera en cuanto se oponga al segundo: a) ¿Qué es (o en qué consiste) la figura jurídica de la derogación automática?; b) ¿Cómo debe operar dicha figura jurídica?; y c) ¿Quién puede o debe operar dicha figura jurídica? (¿cualquier persona física o jurídica con derecho subjetivo o interés legítimo? ¿el funcionario público u operador jurídico de que se trate? ¿la autoridad estatal competente de índole administrativo y/o jurisdiccional?)

2.  Sobre la jurisprudencia constitucional de cita [se refiere al voto n.° 282-90): a) ¿Aún está vigente?; y b) ¿Puede dicha jurisprudencia resultar aplicable en caso de que el TLC llegare a integrar el ordenamiento jurídico vigente de la República?

3. ¿Existen disposiciones del TLC que resultan ejecutivas y ejecutables por sí mismas, sin necesidad de otras normas legales que las desarrollen en el derecho interno? (y de existir: ¿cuáles son o cuáles podrían ser esas disposiciones supralegales?)

4. Si el TLC entra en vigencia: ¿Existe la posibilidad jurídica de que las leyes que lo contradigan deban tenerse simplemente por derogadas, en virtud precisamente del rango superior de tratado internacional, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional de cita?

5.- ¿Cuántas (y cuáles) leyes de nuestro derecho interno corren el riesgo de tenerse simplemente por derogadas en caso de que el TLC entre en vigencia?”.

I.-        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

En el presente caso, la consulta carece de interés actual en vista de que  el Poder Ejecutivo conjuntamente con la Asamblea Legislativa acordaron someter a referéndum el proyecto de ley de “Tratado de libre comercio República-Dominicana- Centroamérica- Estados Unidos”, el cual se tramita bajo el expediente legislativa n.° 16.047, de conformidad con el numeral 13 de la Ley n.° 8492 de 9 de marzo del 2006, Ley de regulación del referéndum, por lo que, como es público y notorio, el asunto, en este momento, no está siendo conocido por la Asamblea Legislativa, sino que es objeto de discusión, análisis y votación del Soberano. En la coyuntura actual, no tiene razón de ser que ejerzamos la función consultiva por la vía de la opinión jurídica, toda vez que el proyecto en mención no es objeto de discusión, análisis y votación de los miembros de la Asamblea Legislativa. En una dirección similar, puede consultarse la opinión jurídica OJ-086-2007 de 31 de agosto del 2007.

Además, de conformidad con el numeral 118 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, es una competencia exclusiva del Departamento de Servicios Técnicos preparar un estudio de todas las leyes que tratan la materia específica a la cual se refiere el proyecto, y en el expediente se incluyan sus textos, para que la comisión que conoce del proyecto pueda pronunciarse sobre ellos. Así las cosas, muy probablemente en el expediente respectivo constan las leyes que podrían ser afectadas con la aprobación y ratificación del Tratado a que usted hace referencia. En todo caso, desde ningún punto de vista, el Órgano Asesor podría ejercer una competencia que es propia de un órgano técnico del Parlamento.

Por otra parte, en las circunstancias actuales, no resulta oportuno un pronunciamiento del Órgano Asesor, máxime que, en el presente caso, la aprobación o no del Tratado está en manos del Soberano y, este, por medio del Tribunal Supremo de Elecciones, quien por mandato constitucional y legal organiza, dirige y fiscaliza el proceso de referéndum, sería el único legitimado para solicitarnos un pronunciamiento del tema objeto de la consulta popular.

Por último, no debemos olvidar que todo lo referente a la consulta popular del Tratado es materia electoral, en la que el Tribunal Supremo de Elecciones ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, por lo que, en estos momentos, no podemos ni debemos ejercer la función consultiva, ni siquiera por medio de una opinión consultiva que no es vinculante.  Prueba de lo que venimos afirmando, es que el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante resolución n.° 11-2007, y con fundamento en los artículos 99 y 102, inciso 9 de la Constitución Política, el numeral 19, inciso f) del Código Electoral y la Ley sobre regulación del referéndum, promulgó el Reglamento para los procesos de referéndum, hecho fehaciente de que estamos en presencia de una materia propia y exclusiva de su resorte (vid. La Gaceta n.° 122 del 26 de junio del 2007). Además, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución n.° 3384-E-2006 de las 11 horas del 24 de octubre del 2006, sobre el tema expresó lo siguiente:

“En efecto, de conformidad con lo que establecen los artículos 9, párrafo final, 10, 99 y 121 inciso 1) de la Constitución Política, salvo que la ley lo diga expresamente, es atribución exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones determinar si un asunto específico constituye o no materia electoral.

En este sentido, el artículo 93 de la Constitución Política establece que el sufragio es función cívica primordial y mediante el artículo 99 de dicho cuerpo normativo, señala que: ‘La organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido…’.

Este concepto de sufragio ha de entenderse en sentido amplio: a través de su ejercicio se determina y manifiesta el contenido de la voluntad popular, no solamente en cuanto al acto de elegir gobernantes, sino también para pronunciarse mediante el plebiscito, el referéndum o cualquier otra forma de consulta sobre cuestiones de interés general, que sean sometidos a pronunciamiento popular. De forma tal que el sufragio es un mecanismo mediante el cual los ciudadanos ejercen el derecho a participar en la conducción democrática del país, designando a quienes nos representan en el gobierno o manifestando su criterio en relación con asuntos de trascendencia nacional que les sean consultados.

Esta manera de ver las cosas resultó reafirmada con la reforma constitucional que agregó un inciso al artículo 102 de la Carta Fundamental, con el propósito de establecer que es función de este Tribunal “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum…”.

Bajo este concepto de sufragio, la realización de una consulta popular para pronunciarse sobre un tema de trascendencia nacional, como lo es el TLC, aún cuando sus resultados no sean vinculantes para la Asamblea Legislativa, debe ser considerada materia electoral y por ende, es este Tribunal el que debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la petición que aquí se formula”.

II.-       CONCLUSIÓN.

Por las razones apuntadas, la consulta que se nos plantea es inadmisible.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Copia:  Dr. Antonio Sobrado González, presidente del Tribunal Supremo de Elecciones