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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 094 del 21/09/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 094
 
  Opinión Jurídica : 094 - J   del 21/09/2007   

OJ-094-2007


21 de setiembre de 2007


 


 


 


Licenciado


Sergio Iván Alfaro Salas


Diputado


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PAC-DSIAS-0022-2007 de fecha 31 de julio del año en curso, mediante el cual nos plantea una serie de inquietudes surgidas ante la circunstancia de haber asumido recientemente su cargo de diputado, en tanto ello significa para su ámbito profesional de abogado y notario un proceso de ajuste y de revisión de posibles conflictos de intereses entre el ejercicio liberal de su profesión y el cumplimiento de su cargo como diputado.


 


            A raíz de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:


 


1.- ¿El fungir como abogado y/o apoderado especial judicial de los asuntos detallados en la tabla adjunta genera algún tipo de conflicto de interés (sic) respecto del ejercicio de mi cargo como diputado?


 


2.- En caso de que exista conflicto de interés (sic) ¿desaparecería el mismo en el caso de que yo, como representante de una de las partes, siguiese ejerciendo la representación pero bajo el patrocinio letrado de otro abogado?


 


3.- ¿Qué límites legales existen para el ejercicio de mi profesión como abogado y notario público mientras ejerza el cargo de diputado ante la Asamblea Legislativa?


 


 


I.-        Sobre la prohibición para el ejercicio de la profesión liberal


 


            Tal como lo hemos venido señalando en anteriores oportunidades, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) fue promulgada con la finalidad de “prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública” (ver artículo 1°), mediante una serie de mecanismos no sólo dentro del ámbito represivo o sancionatorio a nivel administrativo y penal, sino además mediante el establecimiento de una serie de regulaciones de carácter preventivo, dirigidas justamente a evitar situaciones que puedan poner en riesgo el correcto ejercicio de la función pública, con apego a lo más altos principios éticos.


 


            En lo referente al ejercicio de liberal de la profesión, el artículo 14 de la normativa citada vino a imponer el régimen de prohibición dirigido fundamentalmente  a quienes ocupan los puestos de más alta jerarquía dentro del sector público, persiguiendo el objetivo no sólo de lograr una dedicación íntegra a la atención de las complejas y múltiples responsabilidades que aparejan esos cargos, sino además de evitar cualquier situación de conflicto de intereses que podría generarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas.  Es decir, se busca garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.


 


Bajo ese entendido, dispone a la letra la citada norma:


 


“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o poder del Estado en que se labora.”


 


No obstante, y de frente a las interrogantes que aquí nos ocupan, se advierte del texto transcrito que el cargo de diputado no quedó cubierto por esta norma, lo cual nos conduce hacia la obligada conclusión de que no cabría pretender aplicar esta restricción a quienes ostentan este puesto, en tanto se trata de una norma limitativa de un derecho fundamental, la cual, como es de sobra conocido, debe ser interpretada restrictivamente.


 


En efecto, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.


 


En este contexto, valga traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005, cuando señala:


 


 


“III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”.


 


Así las cosas, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada para la cual han sido contratados. Sobre la naturaleza de la prohibición que puede imponerse a esta libertad fundamental, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005:


 


“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”


 


            Bajo esta línea de razonamiento, igualmente hemos señalado que:


 


”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.


Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)


 


 


            Ahora bien, habiendo llegado a la primera conclusión en el sentido de que los diputados no están sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio de su profesión liberal, resta analizar los otros aspectos planteados en su consulta.


 


 


II.-       En cuanto a los conflictos de intereses


 


            A la gestión que aquí nos ocupa se adjunta un listado de expedientes judiciales correspondientes a demandas contra el Estado, respecto de las cuales, según se nos indica, participa el consultante como abogado del administrado accionante.


 


            Lo primero que debe aclararse es que esta Procuraduría, en esta vía, no podría entrar a valorar si determinado proceso judicial, por sus connotaciones y alcances, puede entrañar un conflicto de intereses en los términos consultados, pues tal cosa rebasa abiertamente los alcances de la función consultiva, e implicaría una investigación y una rendición de criterio totalmente ajenas a la función asesora que, como hemos señalado reiteradamente, se ejerce sobre cuestiones jurídicas planteadas en términos genéricos, de ahí que las consideraciones jurídicas de fondo que se vierten en nuestros pronunciamientos justamente hacen abstracción de los casos concretos, tanto por razones de admisibilidad, como por respeto a la competencia sustantiva de la Administración Pública.


 


            Así las cosas, será el diputado consultante el que debe valorar la eventual situación de conflicto que le pueda generar cada uno de los casos a los que actualmente le brinda patrocinio letrado, a la luz de las consideraciones que pasaremos a exponer sobre el tema.


 


            Esta Procuraduría ha venido sosteniendo el criterio de que si un funcionario público se encuentra legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, desde luego ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.


 


            Bajo esa óptica, tomando en cuenta que la posición del abogado litigante frente a su cliente apareja asumir la acción correspondiente echando mano de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le confiere con la finalidad de obtener éxito en el reclamo de las pretensiones, así como una posición de lealtad hacia esa causa, se generaría una situación incompatible en el caso de que el litigante simultáneamente sirva como funcionario público a la institución que es parte demandada en la respectiva acción.


 


            Lo anterior, por cuanto si quien ostenta un cargo público está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, una situación de ese tipo lo coloca frente a un claro conflicto de intereses, en tanto las pretensiones que defiende a nombre de sus clientes resultarían abiertamente contrarias a la posición y al interés institucional de la entidad en donde ejerce su cargo. En tal hipótesis, se tornaría imposible cumplir a cabalidad con los principios de la función pública.


 


Ello se pone de manifiesto en tanto si el funcionario patrocina juicios en contra de la institución en donde ejerce su puesto, tal situación le podría conferir una ventaja indebida frente a los demás litigantes, máxime si ocupa una posición de jerarquía y puede contar, además, con acceso a la información que maneja la Administración en forma privilegiada.


 


            En suma, el funcionario público que se dedique al ejercicio liberal de su profesión tiene el deber de abstenerse de participar a nivel privado en asuntos en que tenga interés directo la institución a la que sirve, con mucho más razón si el patrocinio de su cliente implica ejercer acciones en contra de aquélla, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos en la función pública.


 


            Conviene agregar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente traerlas a colación:


 


“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.


Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:


“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”


 


            El criterio hasta aquí desarrollado también resulta concordante con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:


 


“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aún estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.(el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)


 


“Cabe señalar claro está, que la no aplicación en sentido estricto del citado numeral al caso al que se hace referencia en la gestión, no significa que en tanto funcionario público con interés en realizar actividades en el ámbito privado, se encuentre de alguna forma eximido de la observancia y aplicación rigurosa de la Ley Nº 8422 y sus disposiciones, siéndole exigible velar porque sus actuaciones en el ámbito privado no afecten ni interfieran de alguna manera con el cargo público que ejerce, ni violen, se opongan o lesionen lo dispuesto en la norma legal antes relacionada, o cualquier otra que le resulte aplicable, sea en lo personal o dada su condición de servidor público.” (oficio N° 804 del 254 de enero del 2005).


 


Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”[1], que señalan lo siguiente:


 


“1.4 Conflicto de intereses.


 


(...)


 


3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.


 


(...)


 


5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.


 


(...)


 


7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.


 


(...)


 


17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de  participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”


 


En abono a la tesis expuesta, valga retomar la ya mencionada sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, cuyas consideraciones sumamente claras e ilustrativas resultan de provecho para lo que venimos exponiendo. Señala dicha resolución:


 


“La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-.


(...)  Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar. VI.- ... En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados." En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado. Constitucionalmente -artículos 51 y 55- el Estado está obligado a brindar protección a los menores de edad. La protección especial de los derechos del niño, se fundamenta en el interés social que ésta reviste; tan pronto esa protección se resiente o vulnera, se está comprometiendo el orden público. El derecho de defensa que integra el debido proceso, parte del derecho -reconocido constitucionalmente- de petición ante un órgano de justicia, reclamando una resolución o decisión justa en un litigio; implica también la garantía de ese derecho, es decir, la garantía institucional que posibilita el reclamo de un derecho o interés que se considera lesionado. Estos derechos guardan relación con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley. En derecho procesal, la defensa en juicio se base en el principio de bilateralidad, en virtud de que la ausencia de ella equivaldría a introducir en el proceso la inseguridad y la desigualdad en las relaciones jurídicas. En el proceso, las armas que se utilizan son la razón y la dialéctica puestas al servicio del descubrimiento de la verdad y la justicia; en consecuencia es indispensable dotar a ambas partes de igualdad de armas. Por otra parte, la relación entre el asesor o defensor y el cliente se base en la confianza. El abogado defensor posee un estatuto profesional que le impone deberes éticos, el primer deber se basa en la obligación ineludible de realizar todo lo que sea procedente en favor de su patrocinado y en el deber correlativo de abstenerse de todo lo que pueda perjudicarle. Resulta evidente que la defensa de los intereses de una parte excluye la posibilidad de patrocinar simultáneamente los intereses contrapuestos. En consecuencia tenemos la total incompatibilidad entre los deberes morales que tienen los funcionarios públicos: objetividad, imparcialidad, velar por el interés superior del niño; y por otra parte, los deberes éticos del abogado defensor, que por naturaleza debe ser parcial -a favor de su cliente-; es decir, en el supuesto analizado existe una incompatibilidad entre el interés público y el privado.” (énfasis agregado)


 


 


            De todo lo hasta aquí expuesto se desprende con claridad que si el cargo público no está sujeto a ninguna limitación de carácter legal o contractual para ejercer en forma liberal la profesión, la persona que lo ocupa puede patrocinar clientes privados, con la limitación de que tal ejercicio liberal no puede entrañar, de ningún modo, un conflicto de intereses respecto de su condición de funcionario público.


 


            Así las cosas, y en relación con la interrogante puntual que se nos plantea al respecto, debemos concluir que resultaría improcedente que un diputado patrocinara juicios incoados en  contra de la propia Asamblea  Legislativa o alguno de sus órganos –es decir, la Contraloría General de la República o la Defensoría de los Habitantes– toda vez que ello entrañaría un conflicto de intereses en los términos que lo hemos desarrollado, y, por ende, una violación a los postulados básicos de la ética en la función pública.


 


            A contrario sensu, respecto de aquellos juicios en que no se configure esa condición, no cabría pronunciarse por una limitación para continuar con su patrocinio, tomando en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho fundamental, cuyas eventuales limitaciones, según señalamos, deben ser interpretadas y aplicadas en forma restrictiva.


 


            Ahora bien, otro aspecto que resulta importante destacar es el hecho de que, como también quedó señalado en las consideraciones arriba desarrolladas, el ejercicio liberal de la profesión por parte de una persona que ocupa un cargo público no puede aparejar, bajo ninguna circunstancia, un descuido, desatención  o afectación en cualquier modo de las funciones y actividades que debe cumplir en su cargo, lo cual, en el caso de los abogados litigantes, implica una cierta limitación natural para la atención de causas judiciales, en tanto ello requiera el desarrollo de alguna actuación en horas que coincidan con la jornada o las actividades de la institución pública.


 


Así las cosas, el cumplimiento de las funciones, actividades y responsabilidades del cargo público ostentan el lugar prioritario que el interés público y las exigencias de la función pública demandan, de ahí que en el momento que tales exigencias entren en conflicto con las actividades privadas, éstas últimas habrán de ceder ante las responsabilidades del cargo.


 


            Por último, en cuanto a la interrogante de que si en caso de que se configure un conflicto de intereses éste puede desaparecer si se continúa ejerciendo la representación pero bajo el patrocinio letrado de otro abogado, nuestro criterio es negativo, en tanto si efectivamente el conflicto se configura (v. gr., en razón de una demanda contra el Estado por una actuación de la Asamblea Legislativa), aún cuando formalmente otro abogado asuma el patrocinio letrado, si el diputado afectado por el conflicto de intereses continúa manteniendo un vínculo profesional con el cliente y asesorándolo de cualquier modo respecto de esa causa judicial, persiste el ligamen que origina la colisión de intereses, de ahí que inevitablemente sería una situación contraria a los principios y regulaciones que hemos señalado como aplicables en estos supuestos.


 


 


III.-     Conclusiones


 


            En razón de todo lo expuesto, las interrogantes planteadas quedan evacuadas, por su orden, en los siguientes términos:


 


1.-       En vía consultiva, esta Procuraduría no podría entrar a valorar si determinado proceso judicial puede entrañar un conflicto de intereses en los términos consultados, pues tal cosa rebasa abiertamente los alcances de la función consultiva, e implicaría una investigación y una rendición de criterio totalmente ajenas a la función asesora. Así las cosas, será el diputado consultante el que debe valorar la eventual situación de conflicto que le pueda generar cada uno de los casos a los que actualmente le brinda patrocinio letrado, a la luz de las consideraciones vertidas en el marco de esta opinión jurídica.


 


2.-       En caso de configurarse un conflicto de intereses (v. gr., en razón de una demanda contra el Estado por una actuación de la Asamblea Legislativa), aún cuando formalmente otro abogado asuma el patrocinio letrado, si el diputado afectado por el conflicto de intereses continúa manteniendo un vínculo profesional con el cliente y asesorándolo de cualquier modo respecto de esa causa judicial, persiste el ligamen que origina la colisión de intereses, de ahí que inevitablemente sería una situación contraria a los principios y regulaciones que hemos señalado como aplicables en estos supuestos.


           


3.-       El cargo de diputado no se encuentra cubierto por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión contemplada en el artículo 14 de la Ley N° 8422.  No obstante, cualquier profesional que ocupe un cargo público y se dedique al ejercicio liberal de su profesión tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos en que tenga interés directo la institución a la que sirve, con mucho más razón si el patrocinio de su cliente implica ejercer acciones en contra de aquélla, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos en la función pública.


 


Asimismo, el ejercicio liberal de la profesión por parte de una persona que ocupa un cargo público no puede aparejar bajo ninguna circunstancia un descuido, desatención  o afectación en cualquier modo de las funciones y actividades que debe cumplir en su cargo, lo cual, en el caso de los abogados litigantes, implica una cierta limitación natural para la atención de causas judiciales, en tanto ello requiera el desarrollo de alguna actuación en horas que coincidan con la jornada o las actividades de la institución pública.


 


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora Adjunta


 


ACG/dbc


 


 


 




[1] Directriz de la Contraloría General de la República N° 2-2004-CO, que puede ser consultada en la página web de esa institución, cuya dirección es: www.cgr.go.cr